FIJACIÓN DEL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS – Competencia La fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es una competencia compartida entre el Gobierno Nacional y el Congreso de la República, en virtud de los cuales es claro que no es dable a otro organismo arrogarse dicha facultad. Siendo así, resultan ilegales las normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia y las Convenciones Colectivas en las que se consagren prerrogativas contra legem.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA-ARTÍCULO 150 NUMERAL 19 LITERAL E RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN NORMAS TERRITORIALES - Convalidación La Sala estableció su criterio a partir de la sentencia de Sala Plena de la Sección Segunda del 29 de septiembre de 2011, estimando que la convalidación de reconocimientos pensionales de orden territorial, consolidados antes de la vigencia del Sistema General de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993 cobija por igual a los actos administrativos unilaterales de los entes territoriales y a los actos administrativos por medio de los cuales se da aplicación a Convenciones Colectivas.(…) En el caso bajo análisis, mediante la Resolución N° 442 de 1° de julio 1992 la señora Ilida Acelas García fue pensionada por el Hospital Psiquiátrico Universitario San Camilo de Bucaramanga, al haber cumplido 20 años de servicios, y el monto de la mesada se fijó en el 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicios.

El reconocimiento pensional se realizó con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre los representantes de los Centros Hospitalarios del Departamento de Santander y el Sindicato de Trabajadores de dichas entidades en el año de 1986, vigente para el año de 1992, de conformidad con la cual se reconoció como trabajadores oficiales y beneficiarios del acuerdo a quienes se desempeñaran en los cargos u oficios previstos en la convención (incluido el de ayudante de enfermería que ocupaba la demandada) y, se acordó que los empleados del Hospital Psiquiátrico Universitario San Camilo de Bucaramanga, se les reconocería una pensión de jubilación con el 100% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el empleado durante el último año. Consecuente con lo anterior y como el derecho pensional de la señora Ilida Acelas García se consolidó antes del 30 de junio de 1997, de acuerdo con lo establecido en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, dicha situación está convalidada por el mismo legislador.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación de convenciones colectivas para el reconocimiento de la pensión de jubilación, ver: C de E, Sección Segunda,. Ardila, sentencia del 29 de septiembre de 2011, C.P. Víctor Hernando Alvarado. rad 080012331000200502866 03 (2434-2010) FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1994 -ARTÍCULO 146 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 68001-23-32-000-2006-02563-01(0769-13) Actor: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Demandado: ILIDA ACELAS GARCÍA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Decreto 01 de 1984 Tema: Acción de lesividad - Empleado público beneficiario de una pensión de jubilación extralegal La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 14 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que denegó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El Departamento de Santander, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, a través de apoderada, demandó ante el Tribunal Administrativo de Santander el acto administrativo contenido en la Resolución N° 442 de 1 de julio de 1992, expedida por El Hospital Psiquiátrico Universitario San Camilo de Bucaramanga, mediante la cual se reconoció una pensión mensual de jubilación a favor de la señora Ilida Acelas García, con fundamento en la convención colectiva de trabajo suscrita entre la entidad demandada y el sindicato de trabajadores vigente para el año de 1992.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene al accionado reintegrar a la entidad actora la suma de $ 151.245.466, por concepto de mesadas pensionales pagadas como consecuencia del acto administrativo que le reconoció la pensión de jubilación, más los valores que se causen hasta la fecha de la sentencia, debidamente actualizados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 179 del Código Contencioso Administrativo.

También solicitó que se declare que la entidad actora no está obligada a continuar pagando a la señora Ilida Acelas García la pensión de jubilación reconocida en el acto administrativo demandado con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre los Hospitales del Departamento de Santander y la ANTHOC Seccional Santander[1].

Adicionalmente, pidió que se inaplique el literal a) de la Cláusula Quinta y la Cláusula Sexta de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre los Hospitales del Departamento de Santander y la ANTHOC Seccional Santander, vigente en el año 1992. 1.2 Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Señaló la apoderada de la entidad accionante que la señora Ilida Acelas García, nació el 3 de agosto de 1955, y se vinculó al Hospital Psiquiátrico San Camilo, el 22 de abril de 1972, para ejercer el cargo de Ayudante de Enfermería, el cual desempeñó hasta el 31 de mayo de 1992, para un total de 20 años, 1 mes y 9 días de servicios.

Indicó que, desde el año de 1970, los centros Hospitalarios de Santander, entre ellos, el Hospital Psiquiátrico San Camilo, y el Sindicado de Trabajadores, ANTHOC Seccional Santander, suscribieron anualmente convenciones colectivas de trabajo que regían sus relaciones laborales, hasta el año de 1995. Informó que, en la cláusula sexta de la convención colectiva de trabajo suscrita en el año de 1986, el Hospital Psiquiátrico San Camilo pactó reconocer como trabajadores oficiales, vinculados mediante contrato de trabajo, a quienes se desempeñaran en los cargos descritos en la cláusula quinta, entre ellos, los ayudante de enfermería. Sostuvo que en la cláusula trigésimo sexta de la convención colectiva de 1986, se estipuló que se reconocería pensión de jubilación a quienes laboraran en el Hospital Psiquiátrico San Camilo y cumplieran 20 de años continuos o discontinuos a cualquier edad, la cual se reconocería en un monto del 100% del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio teniendo en cuenta los siguientes factores: salario básico, prima de alimentación, prima semestral, prima de antigüedad, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, horas extras-recargos nocturnos, dominicales y festivos y auxilio de transporte.

Afirmó que el anterior clausulado se mantuvo pactado en las subsiguientes convenciones colectivas suscritas por las partes, por lo que el Hospital Psiquiátrico San Camilo, mediante Resolución N° 44de 1 de julio de 1993 le reconoció a la señora Ilida Acelas García una pensión de jubilación en cuantía del 100% del salario promedio que devengó en el último año de servicio de conformidad con lo dispuesto en la cláusula trigésimo-sexta de la convención. 1.3 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: • Constitución Política de 1886, artículos 62 y 76 numerales 9 y 10 • Ley 153 de 1887, artículos 9, 12 y 14 • Plebiscito de 1957 artículo 5° • Decreto 3135 de 1968 artículo 5° • Decreto 1848 de 1969 artículo 1°, 2° y 3° • Decreto 694 de 1975 artículo 2° • Ley 6ª de 1945 artículos 7° y 22 • Ley 33 de 1985 artículo 1° y 3° • Ley 62 de 1985 artículo 1° • Ley 10 de 1990 artículo 26 • Constitución Política de 1991 artículo 150 # 19 literal e y f, articulo 243 • Ley 4ª de 1992 artículos 1°, 10 y 12 • Ley 100 de 1993 artículos 1, 2, 11, 18, 35, 36, 289 en concordancia con el decreto 314 de 1994 artículos 2° y 3°. • Decreto 691 de 1994 • Decreto 1158 de 1994 artículo 1° • Decreto 1569 de 1998 artículo 15.

En el concepto de violación la parte demandante indicó que la Resolución N° 442 de 1° de julio de 1992 se fundamentó en la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Hospital Psiquiátrico San Camilo y ANTHOC Seccional Santander en el año de 1992, cuyo contenido es contrario a los lineamientos establecidos en la Constitución y la ley, razón por la cual dicha prestación se torna en ilegal.

Manifestó que el acto administrativo demandado desconoce el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, que faculta al Congreso de la República para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. Adujo que el legislador es el único facultado para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y realizar una clasificación de los empleos de las plantas de las entidades e instituciones públicas, por lo que las entidades territoriales no pueden establecer regímenes especiales por fuera del marco legal y constitucional.

Explicó que las labores de los auxiliares de enfermería, radiólogos y secretarias entre otros, son ajenas a tareas de mantenimiento y sostenimiento de obras públicas, por lo que resulta que la convención colectiva en la que se sustentó el acto administrativo por medio del cual se reconoció una pensión de jubilación la señora Ilida Acelas García es contrario a la constitución y a la ley, en la medida en que desconoció los criterios específicos de clasificación del personal de la salud, previstos en el Decreto 3135 de 1968 y el artículo 26 de la Ley 10 de 1990.

Agregó que el acto administrativo demandado vulneró la Constitución Política y la Ley al desconocer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, en la medida en que no tuvo en cuenta los criterios legales para disponer el reconocimiento de una pensión de jubilación, relacionados con la edad, tiempo de servicios y monto, pues la asignación pensional otorgada a la demandada se hizo con una edad menor y en un monto que superó el legal vigente de entonces (Ley 33 de 1985). 2.

Contestación de la demanda La señora Ilida Acelas García, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, así[2]: Señaló que su pensión de jubilación se reconoció con fundamento en la convención colectiva suscrita entre el Hospital Psiquiátrico San Camilo y ANTHOC Seccional Santander en el año de 1992, cuyo contenido se ajustó a los parámetros legales y constitucionales que habilitaban a los centros hospitalarios y sus trabajadores a firmar acuerdos convencionales.

Explicó que la Resolución N° 442 de 1° de julio de 1992, no vulneró las disposiciones de la Ley 100 de 1993, los Decretos 1014, 691, 1158 de 1994 y el Decreto 1569 de 1998, toda vez que, para la fecha de expedición del acto administrativo, tales normas no habían sido promulgada y por ende no hacían parte del ordenamiento jurídico. Indicó que la señora Ilida Acelas García consolidó su derecho pensional a través de la Resolución N° 442 de 1° de julio de 1992, por lo que le corresponde al Estado respetar la intangibilidad de la situación jurídica que se concretó a su favor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo previsto en la sentencia C-410 de 1993 y en la providencia dictada por el Consejo de Estado el 17 de abril de 2008.

Afirmó que en el presente asunto se configura la excepción de “ineptitud sustancial por falta de jurisdicción”, porque los conflictos relacionados con derechos provenientes de convenciones colectivas de trabajo corresponden a la jurisdicción ordinaria laboral y no a la jurisdicción de lo contencioso administrativa. Igualmente, propuso las excepciones que denominó “i) inexistencia de violación a la norma superior que se invoca por la parte actora como volada con la expedición de la Resolución N° 442 de 1° de julio de 1992”, ii) “inexistencia del concepto de la violación por pretermisión del examen sobre la cosa juzgada existente frente a las normas en que se basó la resolución acusada”, iii) “inexistencia del concepto de violación al citar como violadas normas que existían al momento de expedir el acto administrativo cuya nulidad se pretende”; y iv) “prevalencia del principio constitucional de la Buena Fe y Confianza Legitima”. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 14 de noviembre de 2013, declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción y denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos[3]: Frente a la excepción de falta de jurisdicción, sostuvo que no le asistía razón a la parte accionada, porque la demanda no pretende declarar la nulidad de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre las entidades hospitalarias del Departamento de Santander y el sindicato de trabajadores de la salud, sino que gira en torno de la imposibilidad de los empleados públicos del Departamento, entre ellos, la señora Acelas García, de beneficiarse de la mencionada convención para pensionarse por fuera de los requisitos de ley, contrariando la clasificación establecida por la Ley 10 de 1990.

Agregó que el presente asunto, corresponde a una acción de lesividad, cuya naturaleza permite advertir que la jurisdicción contenciosa administrativa es la encarada de conocer y dirimir la litis. Sostuvo que las demás excepciones propuestas por el demandado eran argumentos de defensa que se debía resolver conjuntamente al dilucidar el problema jurídico.

Aseveró que de acuerdo con la convención colectiva vigente para el año de 1993, se acordó atribuir la calidad de trabajadores oficiales a ciertos empleados a efecto de hacerlos beneficiarios de lo pactado. Adujo que el Hospital Psiquiátrico San Camilo y los restantes intervinientes no tenían competencia para reconocer la calidad de trabajadores oficiales a algunos de sus empleados, máxime cuando éstos se encontraban sujetos a la otorgada por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Añadió que tampoco era posible pactar lo relacionado con la fijación de un reglamento especial para los reconocimientos de las pensiones de jubilación y vejez de los servidores de los centros hospitalarios concediendo prerrogativas superiores a las legales, puesto que ello solo podía ser regulado por el legislador, como lo hizo a través de las Leyes 6ª de 1945, 4ª de 1975 y 33 de 1985.

No obstante, lo anterior, aclaró que con posterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991 y ante la existencia de regímenes prestacionales en el nivel territorial contrarios a la Carta Política y a la ley, el legislador convalidó de manera expresa a través del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, aquellas situaciones pensionales reconocidas por autoridades territoriales y entes descentralizados que se consolidaron con antelación al 30 de junio de 1997.

Resaltó que independientemente de la calidad de empleado público que ostentaba la demandada, no se podía desconocer que la señora Acelas García era titular de un derecho adquiridos cuya protección se derivaba del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, pues con anterioridad a la vigencia de esta norma, cumplió con los requisitos que le eran exigidos por el Hospital Psiquiátrico San Camilo para acceder a una pensión de jubilación mediante Resolución N° 442 de 1992, lo cual le garantizaba el respeto de los derechos consolidados, haciendo inmodificable o gravosa su situación. Aclaró que si bien, la Ley 100 de 1993 entró en vigor en el nivel territorial el 30 de junio de 1995, lo cierto es que quedaron cobijadas situaciones que estaban por consolidarse hasta dos años más a la entrada en rigor de la referida ley, es decir, el 30 de junio de 1997.

Agregó que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado[4], en aplicación de los principios de favorabilidad laboral y confianza legitima, “la convalidación de reconocimientos pensionales de orden territorial consolidadas antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 cobija por igual a los actos administrativos unilaterales de los entes territoriales y a los actos administrativos por medio de los cuales se da aplicación a convenciones colectivas”[5]. 4.

Recurso de apelación La entidad actora solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda, reiterando que la demandada como empleada pública no podía beneficiarse de la Convención Colectiva de Trabajo, y que su régimen salarial y prestacional no puede ser regulado por las entidades descentralizadas del orden territorial[6].

Insistió en que el acto administrativo acusado vulneró flagrantemente la constitución y la ley al otorgarle una pensión de jubilación al demandado, con fundamento en una convención colectiva de trabajo que no le era aplicable, cuyo reconocimiento se hizo con el 100% del promedio salarial, desconociendo que la actora se regía por la normativa general.

Adujo que en el caso particular se debía inaplicar por vía de excepción el literal A de la cláusula quinta y la cláusula sexta de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en el año 1992, por ser inconstitucional e ilegal. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 19 de enero de 2015, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto[7].

La parte accionante no se pronunció al respecto. Vencido el término de traslado, tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad accionante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se aplica al caso concreto, a efectos de establecer si se convalidó el derecho pensional reconocido al actor, en su condición de empleado público del Hospital Psiquiátrico Universitario San Camilo de Bucaramanga, para ser beneficiario de una pensión extralegal convencional.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Pruebas relevantes; y 2.3 Caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial del régimen pensional de los empleados públicos y la competencia para fijarlo. La Constitución de 1886 en su artículo 62 previó como facultad propia del Congreso de la República la reglamentación del régimen prestacional de los servidores públicos: “ARTICULO 62: La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos en la Constitución, las condiciones de ascenso y de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro Público.

El Presidente de la República, los Gobernadores, los Alcaldes y en general todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover los empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito y antigüedad, y de jubilación, retiro o despido (…)”.

Por su parte, el artículo 76 de la anterior Carta Nacional disponía: “ARTÍCULO 76: Corresponde al Congreso hacer las leyes: por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: 1. Interpretar, reformar y derogar las leyes preexistentes; (…) 10. Regular los otros aspectos del servicio público, tales como los contemplados en los artículos 62, 132 y demás preceptos constitucionales (…)”.

El Congreso de la República quedó dotado de forma exclusiva de la facultad para regular aspectos relacionados, entre otros, con el acceso y retiro del servicio público y la jubilación de los servidores estatales, teniendo competencia para expedir las leyes reguladoras de la materia, a las que quedaban sujetos el Presidente de la República, los Gobernadores y Alcaldes.

Debido a dicha prerrogativa se dio paso a la expedición sucesiva de leyes que en concreto regularon el asunto fijando de forma específica las prestaciones de los funcionarios del Estado. Dentro de este conjunto normativo se destacan la Ley 6 de 1945 que estableció el régimen pensional para los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, haciéndose extensiva a los empleados territoriales, y que fijó como edad pensional 50 años.

Posteriormente, se expidieron los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 que además de clasificar a los servidores del Estado, definieron las prestaciones sociales que a cada uno de ellos correspondía. Luego surgió la Ley 4ª de 1976 concerniente a las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes y en el sector privado.

Posteriormente, se expide la Ley 33 de 1985 que definió las prestaciones para el sector público de todos los niveles, equiparando la edad de la mujer con la del hombre en 55 años a efectos de adquirir el derecho a la pensión de jubilación y estableciendo su cuantía en 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año; esta ley en su artículo 1º dispuso un régimen de transición. Por su parte, la Constitución de 1991 otorgó al Gobierno Nacional la facultad indelegable de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, pero siempre bajo criterios dados por el Congreso de la República, así: “ARTÍCULO 150: Corresponde al Congreso hacer las leyes, por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19.

Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública (…) g) Estas funciones en lo pertinente a prestaciones oficiales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas (…)”.

Dicha competencia fue reiterada por el artículo 1º de la Ley 4ª de 1992, ley marco que estableció las normas generales para determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. En este sentido, la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es una competencia compartida entre el Gobierno Nacional y el Congreso de la República, en virtud de los cuales es claro que no es dable a otro organismo arrogarse dicha facultad.

Siendo así, resultan ilegales las normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia y las Convenciones Colectivas en las que se consagren prerrogativas contra legem. Bajo el marco constitucional y legal no resulta posible pactar la fijación de un reglamento especial para el reconocimiento de las pensiones de jubilación y vejez de los empleados públicos, concediendo prerrogativas superiores a las legales, puesto que estos derechos prestacionales sólo pueden ser regulados por el Congreso de la República como en efecto lo hizo a través de la Leyes 6 de 1945, 4 de 1975 y 33 de 1985, entre otras.

No obstante, lo anterior, es preciso tener en cuenta que, con posterioridad a la expedición de la Carta Política de 1991, el legislador considerando que en el nivel territorial existían regímenes prestacionales contrarios a la Constitución y a la ley, avaló dichas las situaciones en materia pensional. Así al expedir la Ley 100 de 1993, previó en su artículo 146: “Artículo 146.

Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o cumplan dentro de los dos años siguientes][8] los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente ley”. La protección de los derechos adquiridos fue una de las razones que expuso la Corte Constitucional en la sentencia C-410 de 1997[9] para declarar la exequibilidad parcial del artículo precedente, al señalar: “(…) De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes.

Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas.

Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de segundad social (ley 100 de 1993). No sucede lo mismo con la expresión contenida en el citado inciso segundo acusado, en virtud de la cual tendrán igualmente derecho a pensionarse con fundamento en las disposiciones señaladas, quienes cumplan "dentro de los dos años siguientes" los requisitos exigidos en dichos preceptos para pensionarse.

A juicio de la Corte, ello quebranta el ordenamiento superior, ya que equipara una mera expectativa con un derecho adquirido. Ello impide que los que están próximos a pensionarse -es decir, dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la ley- y que tan solo tienen una mera expectativa de adquirir el derecho, puedan hacerse acreedores a los beneficios propios de la ley 100 de 1993.

(…)”. La norma en comento guarda armonía con artículo 11 de la Ley 100 de 1993 que dispone: “(…) El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores (…) para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación (…)”.

La Sala estableció su criterio a partir de la sentencia de Sala Plena de la Sección Segunda del 29 de septiembre de 2011[10], estimando que la convalidación de reconocimientos pensionales de orden territorial, consolidados antes de la vigencia del Sistema General de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993 cobija por igual a los actos administrativos unilaterales de los entes territoriales y a los actos administrativos por medio de los cuales se da aplicación a Convenciones Colectivas.

En efecto, según el texto del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 la vigencia de las “situaciones jurídicas de carácter individual” hace referencia a las que se basen en “disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos”, sin distinguir en torno a la fuente jurídica de tales disposiciones de naturaleza territorial.

Con base en este criterio, que a su vez se asienta en la decisión de constitucionalidad del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dispuesta en la sentencia C- 410 de 1997 de la Corte Constitucional, se reconoce validez en los términos estrictos del texto de la citada norma a las disposiciones normativas territoriales sobre reconocimientos pensionales, incluidas las originadas en Convenciones Colectivas. 2.3 Pruebas relevantes aportadas al proceso • Copia de la cédula de ciudadanía[11] y del registro civil[12] de la señora Ilida García Acelas N° 28.131.212, en los que consta que nació el 3 de agosto de 1955. • Copia de la Certificación expedida por el Hospital Psiquiátrico Universitario San Camilo de Bucaramanga, en la que se indica que la señora Ilida Acelas García, identificada con cédula de ciudadanía N° 28.131.212 de Floridablanca, prestó sus servicios a la institución desde el 22 de abril de 1972 hasta el 31 de mayo de 1992, es decir, por 20 años, 1 mes y 9 días, desempeñándose en el cargo de Ayudante de Enfermería[13]. • Copia de la Resolución N° 442 de 1° de julio de 1992, expedida por el director del Hospital Psiquiátrico Universitario San Camillo de Bucaramanga, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual de jubilación a favor de la señora Ilida Acelas García[14]. • Copia de la Convención Colectiva de Trabajo de 1986 celebrada entre los Hospitales del Departamento de Santander entre ellos el Hospital Psiquiátrico Universitario San Camillo de Bucaramanga y la ANTHOC Seccional Santander[15], en cuya clausula sexta se dispuso: “(…) RECONOCIMIENTO DE TRABAJADORES OFICIALES: Los Hospitales que suscriben la presente Convención Colectiva de Trabajo, reconocen como Trabajadores Oficiales, Vinculados mediante contratos de trabajo, amparados por el Código Sustantivo de Trabajo, con derecho a presentar, negociar pliego de peticiones y firmar Convenciones Colectivas de Trabajo a quienes se desempeñen en los cargos u oficios establecidos en las categorías de la Cláusula Quinta de la presente Convención”.

La referida cláusula quinta estableció dentro de las categorías de empleos el de Ayudante de Enfermería[16]. 2.4 Caso Concreto El Departamento de Santander solicita la nulidad de la Resolución N° 442 de 1° de julio 1992, por medio de la cual reconoció una pensión extralegal de jubilación a la señora Ilida Acelas García. El Tribunal Administrativo de Santander denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalidó el derecho pensional del accionado.

Inconforme con esta decisión, la entidad demandante interpuso recurso de apelación insistiendo en que el actor en su calidad de empleada pública no tiene derecho a la pensión de jubilación reconocida en el acto administrativo acusado, toda vez que al demandado por su condición no le era aplicable la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Hospital Psiquiátrico Universitario San Camillo de Bucaramanga y la ANTHOC Seccional Santander, por lo que solicitó inaplicar el acuerdo convencional, por ser inconstitucional e ilegal.

Con el objeto de resolver la censura y dar respuesta al problema jurídico planteado, se debe poner de presente por regla general todas aquellas situaciones jurídicas individuales consolidadas a favor de empleados de entidades territoriales y de sus organismos descentralizados antes de entrar a regir el Sistema General de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993, con fundamento en disposiciones municipales o departamentales de carácter extralegal, se mantuvieron vigentes en el tiempo.

El artículo 146 de la Ley 100 de 1993 cuando hacía mención a las disposiciones municipales o departamentales que definieron situaciones jurídicas de carácter individual, incluía también las Convenciones Colectivas de Trabajo con fundamento en las cuales entidades del nivel territorial reconocieron pensiones de jubilación. A tal conclusión arribó el Consejo de Estado cuando lo precisó en la sentencia del 29 de septiembre de 2011[17] indicando que la convalidación de reconocimientos pensionales de orden territorial, consolidados antes de la vigencia del Sistema General de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993 cobija por igual a los actos administrativos unilaterales de los entes territoriales y a los actos administrativos por medio de los cuales se da aplicación a Convenciones Colectivas.

De igual forma, es necesario destacar que a pesar de la declaratoria de inexequibilidad del inciso segundo del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-410 de 1997; el cual extendió el beneficio ya comentado a aquellas situaciones consolidadas dentro de los 2 años siguientes a su entrada en rigor, deben avalarse las situaciones que durante la vigencia del texto inicial del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 fueron adquiridas, así lo ha señalado esta Sala en jurisprudencia reiterada en los siguientes términos: “A pesar de la claridad de dicha afirmación, la operancia de la protección inicial por dos años regulada por la Ley genera un conflicto frente a los efectos de la Sentencia C-410 de 1997, así: - Los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional por las cuales se decide la declaratoria de inexequibilidad de una norma, por regla general, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, tienen efectos hacia futuro; salvo que la misma Corte expresamente manifieste los alcances que le da a la misma. - En el presente asunto la Corte Constitucional reconoció para efectos de fijar su competencia que al momento del fallo los dos años ya habían transcurrido, pero que podían existir situaciones aún no definidas que se verían afectadas por el pronunciamiento, razón por la cual el mismo era necesario.

Al respecto, argumentó: “Es pertinente precisar ante todo, que aunque el término de dos años fijado en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, a partir de la vigencia de esta para que los servidores públicos del orden departamental y municipal tengan derecho a pensionarse, ya se cumplió - pues ella entró a regir el 23 de diciembre de 1993 -, es evidente que dicho precepto aún sigue produciendo efectos jurídicos en relación con quienes se encontraban en dicha situación y se encuentran aún en proceso de definición, lo que hace indispensable realizar el examen de constitucionalidad con respecto a la norma demandada.”. - En la Sentencia C- 410 de 1997 la Corte no moduló los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad del aparte en estudio, razón por la cual, ha de entenderse que ellos son ex nunc.

Lo anterior implica que deben avalarse las situaciones que durante la vigencia del texto inicial del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se adquirieron. - Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma”6.

Sobre este particular, la Sala precisa que de acuerdo con el inciso segundo del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, “También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, [30 de junio de 1997 nivel territorial] hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas.”; con lo que se pretende proteger la consolidación del derecho pensional reconocido a un “empleado o servidor público” con fundamento en disposiciones municipales o departamentales a la fecha de adquisición del estatus pensional, siempre que éste se cause, incluso, dentro de los dos años previstos en articulo 146 ibídem.

En el caso bajo análisis, mediante la Resolución N° 442 de 1° de julio 1992 la señora Ilida Acelas García fue pensionada por el Hospital Psiquiátrico Universitario San Camilo de Bucaramanga, al haber cumplido 20 años de servicios, y el monto de la mesada se fijó en el 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicios. El reconocimiento pensional se realizó con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre los representantes de los Centros Hospitalarios del Departamento de Santander y el Sindicato de Trabajadores de dichas entidades en el año de 1986, vigente para el año de 1992, de conformidad con la cual se reconoció como trabajadores oficiales y beneficiarios del acuerdo a quienes se desempeñaran en los cargos u oficios previstos en la convención (incluido el de ayudante de enfermería que ocupaba la demandada) y, se acordó que los empleados del Hospital Psiquiátrico Universitario San Camilo de Bucaramanga, se les reconocería una pensión de jubilación con el 100% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el empleado durante el último año. Consecuente con lo anterior y como el derecho pensional de la señora Ilida Acelas García se consolidó antes del 30 de junio de 1997, de acuerdo con lo establecido en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, dicha situación está convalidada por el mismo legislador.

En tales condiciones, es coherente precisar que la parte actora no desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado, y en ese orden de ideas, debe confirmarse la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda. III. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia de 14 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 14 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que denegó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Asociación Nacional de Trabajadores y Empleados de Hospitales, Clínicas, Consultorios y Entidades Dedicadas a Procurar la Salud de la Comunidad. [2] Folios 303-327 [3] Folios 405 - 413 [4] Consejo de Estado – Sección Segunda, sentencia de 29 de septiembre de 2011, radicado N° 08001233100020050286603 (2334-2010), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [5] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, sentencia de 1 de marzo de 2012, radicado N° 1676-2002, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [6] Folios 416 - 420 [7] Folio 432 [8] Aparte declarado inexequible mediante sentencia C-410 de 1997.

M.P. Hernando Herrera Vergara. [9] M.P. Hernando Herrara Vergara [10] Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 29 de septiembre de 2011, expediente con radicado 080012331000200502866 03 y número interno 2434- 2010. [11] Folio 45 [12] Folio 47 [13] Folio 48 [14] Folios 50 - 51 [15] Folios 72 - 120 [16] La referida Convención Colectiva fue ratificada por las partes cada año hasta el 1995, según lo afirmó la parte actora en el escrito de demanda. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 29 de septiembre de 2011, expediente con radicado 080012331000200502866 03 y número interno 2434- 2010. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de octubre de 2010, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Exp. 1484-09.