66001-23-31-000-2012-00249-01 — Consejo de Estado

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL DE LOS SERVIDORES DE LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PÚBLICO – Aplicación a quienes acrediten vinculación anterior al 1 de abril de 1994 En cuanto a la posibilidad de obtener el derecho bajo los parámetros del Decreto 546 de 1971, se observa que la señora Tabares Idárraga se vinculó a la Rama Judicial solo hasta el 18 de septiembre de 2000.

En este sentido, debe anotarse que esta Subsección en sentencia del 30 de julio de 2020 se refirió a esta situación y acogió la regla según la cual, la aplicación de este régimen exige demostrar que antes del 1.º de abril de 1994 se estuvo vinculado a la Rama Judicial, el Ministerio Público o ambos. NOTA DE RELATORÍA: Para tener derecho al reconocimiento pensional con base en el Decreto 546 de 1971, se debe estar vinculado con anticipación al 1 de abril de 1994 a la Rama Judicial o al Ministerio Público.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 36 / DECRETO 546 DE 1971 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación La pensión de la actora debe liquidarse con un ingreso base de liquidación calculado según lo indicado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, comoquiera que para su entrada en vigor le hacían falta más de 10 años para consolidar el estatus pensional.

Los factores que se deben incluir en la liquidación son los que se encuentren incluidos en el Decreto 1158 de 1994. Sin embargo, dado que los últimos 10 años los sirvió en la Rama Judicial debe tenerse en cuenta que también deben incluirse los contenidos en normas especiales para este sector con incidencia pensional que haya devengado, especialmente, la prima de productividad de que trata el Decreto 2460 de 2006, siempre que sobre ella se hubieran efectuado aportes a pensión. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000- 2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 66001-23-31-000-2012-00249-01(0507-14) Actor: MARÍA CONSUELO TABARES IDÁRRAGA Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reconocimiento pensión de jubilación. APELACIÓN SENTENCIA – DECRETO 01 DE 1984 Sentencia SE. 022 ASUNTO Decide esta Subsección el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia proferida en primera instancia. INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. |Fecha de presentación de la demanda: 17 de mayo de 2012 | |Tribunal Administrativo de Risaralda | |Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 8 de | |noviembre de 2013 | |Resolutiva de la sentencia: accede a las pretensiones de la demanda | Pretensiones 1.

Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resoluciones 0254 del 11[1] de enero, 05106 del 12 de septiembre y 0001183 del 22 de noviembre, todas expedidas en el año 2011 por el Instituto de Seguros Sociales, mediante las cuales se le negó a la demandante el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de jubilación conforme los artículos 6 y 7 del Decreto 546 de 1971. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene al Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, a reconocer, liquidar y pagar a favor de la señora María Consuelo Tabares Idárraga la pensión de jubilación que consagra el Decreto 546 de 1971, artículos 6 y 7, a partir del retiro del servicio, con la inclusión de todos los factores salariales devengados, entre ellos sueldo básico, subsidio de alimentación y de transporte, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de productividad y el 100% de la bonificación por servicios. 3.

Para el 1.° de abril de 1994, momento en el que comenzó a regir el Sistema General de Pensiones regulado en la Ley 100 de 1993, la actora tenía más de 35 años de edad. 4. El 19 de octubre de 2010, solicitó ante el Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación regulada en el Decreto 546 de 1971. 5.

Mediante Resolución 00254 del 25 de enero de 2011, la entidad negó la prestación bajo el argumento de que no contaba con la edad de 55 años. Dicho acto expuso que la prestación reclamada se regula por lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Contra esa decisión la interesada presentó los recursos de reposición y apelación. 6.

A través de la Resolución 05106 del 12 de septiembre de 2011, el ISS resolvió el recurso de reposición. En esta oportunidad admitió que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, sin embargo, estimó que no había lugar al reconocimiento prestacional bajo las condiciones del Decreto 546 de 1971, toda vez que su vinculación a la Rama Judicial o al Ministerio Público no había sido anterior a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. 7.

Por medio de la Resolución 0001183 del 22 de noviembre de 2011, la entidad resolvió el recurso de apelación para confirmar la negativa al reconocimiento pensional. 8. El 29 de marzo de 2012 se llevó a cabo audiencia de conciliación extrajudicial. En dicha oportunidad no se llegó a ningún acuerdo. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN[3] En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 6, 25, 29, 53, 58, 83 y 84 de la Constitución Política de 1991; 6 y 7 del Decreto 546 de 1971; 45 del Decreto 1045 de 1978; 1.º de la Ley 57 de 1887; 12 del Decreto 717 de 1978;

Decreto 247 de 1997; 36 y 151 de la Ley 100 de 1993; Decretos 691 y 813 de 1994 y Decreto 2460 de 2006. Como concepto de la violación, expuso que el Instituto de Seguros Sociales le había exigido un requisito no previsto en la ley. Lo anterior por cuanto consideró que, para ser beneficiaria del régimen contenido en el Decreto 546 de 1971, tenía que haberse vinculado a la Rama Judicial o al Ministerio Público con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

Aseguró que, para gozar de los beneficios de la normativa anterior para los cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de dicha ley, se necesitaba únicamente que al entrar en rigor la norma se tuvieran 15 o más años de servicio, o la edad de 35 años en el caso de las mujeres y 40, en el de los hombres. En su sentir, la administración modificó las reglas jurídicas para acceder a un derecho, actuación que implica el desconocimiento de las garantías esenciales del artículo 29 de la Constitución, así como lo dispuesto en los artículos 83 y 84 ibidem.

Seguidamente, precisó que debía efectuarse el reconocimiento pensional a su favor, en consideración a que cumple con los supuestos fácticos de los artículos 6 y 7 del Decreto 546 de 1971. Afirmó que según el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, la liquidación prestacional debe efectuarse con la asignación más alta devengada durante el último año y teniendo en cuenta como factores salariales la asignación básica mensual y toda otra suma que habitual y periódicamente reciba el empleado en retribución de su trabajo.

En particular, se refirió a la bonificación por servicios creada por el Decreto 247 de 1997 y a la prima de productividad que regula el Decreto 2460 de 2006 para señalar que debían ser incluidas en la liquidación. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada guardó silencio, según se verifica con el informe secretarial que obra en el folio 61 del expediente.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA Ambas partes se abstuvieron de presentar alegatos de conclusión en tal instancia, tal y como se informa en el folio 166 del plenario. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No se pronunció en esta etapa procesal[4]. SENTENCIA OBJETO DE CONSULTA[5] El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala de Decisión, profirió la sentencia del 8 de noviembre de 2013 en la que accedió a las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Como primera medida, sostuvo que la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que, a 1.º de abril de 1994, tenía la edad de 36 años.

Como segunda, señaló que el Decreto 546 de 1971, le es aplicable a la demandante. Lo anterior por cuanto, para la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento pensional, la actora había laborado un total de 27 años, 3 meses y 23 días, de los cuales trabajó para la Rama Judicial durante 10 años, 1 mes y 1 día. De esta forma, concluyó que se encontraban satisfechos los requisitos exigidos por el artículo 6 ibidem, referidos a 20 años de servicio de los cuales al menos 10 hayan sido exclusivamente en la Rama Judicial o el Ministerio Público y la edad de 50 años, que alcanzó el 27 de mayo de 2008.

Con base en ello, adujo que no le asistía razón a la entidad demandada al negarle a la señora María Consuelo Tabares Idárraga la aplicación del Decreto 546 de 1971, bajo el argumento de que a la entrada en vigor de la Ley 100 aquella no se había vinculado a la Rama Judicial. En su criterio, dicha exigencia no tiene asidero en norma alguna.

Por lo anterior, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó que le reconociera la pensión de jubilación a la actora en los términos del artículo 6 del Decreto 546 de 1971 y el 12 del Decreto 717 de 1978. Así mismo, indicó que la demandante había adquirido el estatus pensional el 18 de septiembre de 2010, cuando, teniendo una edad superior a los 50 años, completó 10 años al servicio de la rama judicial.

Seguidamente, precisó que la cuantía de la pensión de jubilación sería el equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiese devengado la servidora en el último año de servicio, prestación que debe hacerse efectiva a partir de la fecha de su retiro, con inclusión de todos los factores de salario previstos en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978.

Mediante auto del 12 de diciembre de 2013[6], el Tribunal aclaró la sentencia como quiera que, inicialmente, impartió la orden de reconocimiento pensional al Instituto de Seguros Sociales, por lo que rectificó que, debido a la liquidación de la entidad, la condena correspondía a la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES. GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Al no haberse apelado la sentencia de primera instancia, en atención a lo dispuesto en el artículo 184 del CCA, mediante Oficio 0091 del 15 de enero de 2013, la Secretaría del Tribunal Administrativo de Risaralda remitió el expediente a efectos de que se surta el grado jurisdiccional de consulta.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante[7] Presentó escrito en el que señaló que la calidad de beneficiaria del régimen de transición que ostentaba tenía fundamento no solo en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino también en el principio de favorabilidad de que trata el artículo 53 Superior y en el artículo 4 del Decreto 691 de 1994, en cuanto prevé la aplicación de dicho régimen de transición a los servidores públicos que seleccionen el régimen de prima media con prestación definida.

Adicionalmente, reiteró que no existía en el ordenamiento jurídico norma alguna que exigiera la vinculación a la Rama Judicial previo a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 como requisito para poder ser beneficiario del régimen de transición. Seguidamente, indicó que hasta 2012 la jurisprudencia del Consejo de Estado sostuvo una postura según la cual, a efectos de ser beneficiario del régimen de transición, no se requería que la persona, a la fecha de su entrada en vigor, hubiese estado vinculada al sistema pensional del cual gozaría en el futuro.

Agregó que, si bien esta postura había sido revaluada, debía mantenerse en su caso toda vez que era la vigente al momento de consolidarse su estatus pensional, de efectuar la reclamación administrativa e, incluso, de presentar la demanda. Señaló que de esta forma se garantizaba la seguridad jurídica como derecho y principio rector del ordenamiento.

Parte demandada No se pronunció en esta etapa procesal[8]. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO[9] La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó se modifique la sentencia consultada en el sentido de que COLPENSIONES reconozca a la demandante la pensión de jubilación conforme lo señala la Ley 33 de 1985, con base en todos los factores devengados durante el último año de servicios, y efectiva a partir de la fecha de retiro del servicio.

Con tal fin, sostuvo que, aunque la demandante era beneficiaria del régimen de transición, no le era aplicable el Decreto 546 de 1971 como quiera que a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 100, no estaba vinculada a la Rama Judicial. En esa medida, consideró que la actora se encontraba cobijada por la Ley 33 de 1985 y que los requisitos contemplados en esta a efectos pensionales eran satisfechos por la señora María Consuelo Tabares Idárraga.

CONSIDERACIONES Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del presente caso a través del grado jurisdiccional de consulta consagrado en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la fecha de presentación de la demanda, por tratarse de un asunto contencioso de carácter laboral, en el cual se impuso condena a Colpensiones, entidad pública que no ejerció defensa alguna de sus intereses.

Por otra parte, dado que la Subsección conoce de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por medio del grado jurisdiccional de consulta, el análisis a cargo del ad quem en relación con la sentencia de primera instancia, deberá realizarse para determinar la procedencia o improcedencia de la condena allí impuesta en contra de la entidad demandada, sin que le sea dable efectuar nuevamente el análisis de las pretensiones de la demanda, toda vez que la parte actora no manifestó inconformidad alguna con la decisión del a quo, y por ende, no presentó el recurso de alzada, y además, bajo la consideración de que, tal y como lo preceptúa el artículo 184 del CCA, la consulta «se entenderá siempre interpuesta a favor de las mencionadas entidades o del representado por curador ad litem».

Cuestión previa Antes de abordar lo relacionado con el problema jurídico conviene señalar que el consejero ponente se declaró impedido para conocer del presente asunto[10], en atención a que en su condición de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra regida por el Decreto 546 de 1971, lo cual se podría traducir en la existencia de un interés directo en los términos del artículo 141-1 del C.G.P. La Sala de Decisión[11] declaró infundado el impedimento[12] por considerar que «la liquidación de su pensión, no comporta un hecho actual, en la medida en que se condicionó a acreditar su retiro del servicio.

En otras palabras no existe un impedimento actual que le imposibilite el cumplimiento del deber de proferir decisiones judiciales o fallar los asuntos puestos a su conocimiento»[13]. De esta manera, nada obsta para que el magistrado ponente participe en la decisión que resuelva sobre el grado jurisdiccional de la sentencia de primera instancia. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora María Consuelo Tabares Idárraga tiene derecho una pensión de jubilación bajo las condiciones previstas por el Decreto 546 de 1971, con el ingreso base liquidación señalado por artículo 6 de la misma norma y con la inclusión de la totalidad de los factores salariales que devengó durante el último año de servicios anteriores al estatus pensional? Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Sala aplicar las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020[14], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

En efecto, la Sección Segunda precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración; (ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado.

En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables. […]». Las siguientes fueron las reglas jurisprudenciales sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971, cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, fijadas en la referida sentencia de unificación: En primer lugar, definió que son beneficiarios del régimen especial de pensiones para la Rama Judicial o Ministerio Público quienes cumplan con las condiciones impuestas por los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 6 del Decreto 546 de 1971, en los siguientes términos: «[…] 4.1.

El funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión de jubilación, siempre que se acrediten los siguientes presupuestos: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o, b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento de la edad de 50 años si es mujer, o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;[15] c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.» En este sentido, la providencia en cita destacó que el régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993 no solo aplica para el grupo que se rige por las normas generales, tales como la Ley 6 de 1945[16], el Decreto 3135 de 1968[17], Ley 33 de 1985[18] y la Ley 71 de 1988[19], sino que también opera cuando se trata de regímenes especiales, como los señalados por los Decretos 546 de 1971[20], 929 de 1976[21] y 937 de 1976[22].

En segundo lugar, precisó que las condiciones de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo que se deben reunir para el reconocimiento pensional son las estatuidas por el artículo 6 del Decreto 546 de 1971. Así lo señaló: «[…] iii) Por tanto, esa pensión se le debe reconocer con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer, de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75% […]» En tercer lugar, puntualizó que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición pensional, sino que corresponde al señalado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso.

Así lo señaló la providencia en mención: «[…] e) el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; […] Para el efecto, acogió la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[23].

Tal posición se acompasa con la anunciada por la Corte Constitucional en las sentencias C- 168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-023 de 2018, según la cual el propósito del Legislador era evitar la aplicación ultractiva de las reglas del ingreso base de liquidación de los regímenes vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.

En cuarto lugar, se refirió a los factores salariales que deben hacer parte del ingreso base de liquidación, para señalar que se deben computar los indicados por el Decreto 1158 de 1994, previstos para la generalidad de los servidores públicos, además de otros emolumentos que fueron establecidos con posterioridad pero que también tienen incidencia pensional para los empleados y funcionarios de la Rama Judicial.

Para el efecto, se remitió a los actos de creación de tales prestaciones económicas, los cuales dispusieron expresamente «que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes». La regla se dejó expuesta en los siguientes términos: «[…] con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996;[24] 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. […]» Como fundamento de lo anterior la Sala expuso: «[…] Vista la anterior normativa es posible colegir que, aunque a partir del 1.º de abril de 1994 los servidores de la Rama Judicial quedaron incorporados al sistema general de pensiones, y que, en virtud de tal incorporación a través del artículo 6.º del Decreto 691 de 1994 modificado por el artículo 1.°[25] del Decreto 1158 de 1994, fueron fijados como factores de salario para liquidar su ingreso base de cotización la asignación básica mensual; los gastos de representación; la prima técnica, cuando sea factor de salario; las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados, lo cierto es que estos servidores, precisamente en desarrollo de la Ley 4ª. de 1992, que a su vez dio cumplimiento a lo establecido por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política, tienen derecho a que se computen como factores salariales en la liquidación de su pensión los siguientes: Prima especial de que trata por la Ley 332 de 1996, que modificó la Ley 4ª. de 1992, para los magistrados y agentes delegados ante la Rama Judicial; la bonificación por compensación creada por el Decreto 610 de 1998 para los magistrados y por el Decreto 1102 de 2012 para los magistrados y agentes del Ministerio Público ante magistrados de tribunales; la prima de productividad para los empleados judiciales ordenada por el Decreto 2460 de 2006; la bonificación por actividad judicial establecida por el Decreto 3900 de 2008 para los jueces y procuradores judiciales 1, y la bonificación judicial instituida por el Decreto 383 de 2013 para los servidores de la Rama Judicial, pues en forma expresa los decretos aludidos dispusieron que se constituyen en factores de salario para efecto de determinar su ingreso base de cotización, siempre y cuando respecto de ellos se hayan efectuado los aportes correspondientes. […]» (negrillas del original) Como consecuencia de lo anterior, la providencia en cita consideró que prestaciones tales como las primas de vacaciones, de servicios y de navidad no deben ser incluidas en la liquidación de la pensión, dado que no constituyen factor salarial.

Caso concreto La señora María Consuelo Tabares Idárraga nació el 27 de mayo de 1958[26]. La demandante prestó sus servicios de la siguiente forma: |Cargo |Entidad |Entidad a |Periodo laborado | | | |la que | | | | |cotizó | | | | | |Desde |Hasta | |Auxiliar de |Departamento de |CASERIS[28|16/06/1983|02/09/2000 | |contabilidad |Risaralda[27] |] | | | |Escribiente |Rama judicial[29] |ISS |18/09/2000|05/10/2010[| | | | | |30] | Según el Decreto 0201 del 27 de marzo de 1995[31], expedido por el gobernador del departamento de Risaralda, el Régimen de Seguridad Social Integral entró en rigor en el ente territorial a partir de su expedición. De acuerdo con el certificado de salarios mensuales expedido por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira[32], durante el período comprendido entre septiembre de 2000 y marzo de 2012, la señora María Consuelo Tabares Idárraga devengó los siguientes emolumentos: - Asignación básica - Auxilio de alimentación - Prima de navidad - Prima de servicios - Bonificación por servicios prestados - Prima de vacaciones - Vacaciones - Subsidio de transporte - Prima de productividad Por medio de la Resolución 00254 del 25 de enero de 2011[33] el ISS negó el reconocimiento de la pensión de vejez a la señora María Consuelo Tabares Idárraga.

La entidad expuso que la solicitante no acreditó la edad de 55 años. Consideró que el régimen normativo aplicable era el contenido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. La servidora formuló recurso de reposición y en subsidio apelación[34]. Indicó que la normativa que rige su situación pensional es la señalada por el Decreto 546 de 1971.

A través de la Resolución 05106 del 12 de septiembre de 2011[35], la entidad resolvió el recurso de reposición confirmando la anterior. En dicho acto estimó que la solicitante no era beneficiaria del régimen especial de la Rama Judicial, porque para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 no se encontraba vinculada a la Rama Judicial. Para el efecto, atendió el criterio expuesto por el concepto 10130.01.01-22218 del 23 de noviembre de 2010, Circular 054 de la Procuraduría General de la Nación, el cual expuso en los siguientes términos: «DECRETO LEY 546 DE 1971.

Cuando el servidor público al llegar a los 55 años de edad, si es hombre, y de 50 si es mujer, acredite los 20 años de servicios al estado continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia del Decreto Ley 546 de 1971, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente en la rama jurisdiccional o al Ministerio Público, o ambas actividades, y una vinculación a las mismas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, tendrá derecho a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación, Equivalente al 75% de la asignación básica mensual más elevada que hubiera devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.» Del mismo modo, observó que tampoco cumplía con los requisitos impuestos por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues para ese momento, la señora Tabares Idárraga tenía 1286 semanas cotizadas y una edad de 53 años.

Mediante la Resolución 00001183 del 22 de noviembre de 2011[36], la Gerencia del ISS Seccional Risaralda resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 054 del mismo año y confirmó la decisión. En esencia, reiteró los fundamentos expuestos en la Resolución 05106 del 12 de septiembre. Análisis de la Sala De las pruebas allegadas al expediente es posible concluir que la señora María Consuelo Tabares Idarraga, es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que, para el 1 de abril de 1994, tenía 35 años.

De igual manera, puesto que, para esa época, ella laboraba con el departamento de Risaralda y que en dicho ente territorial el Sistema de Seguridad Social en Pensiones entró en rigor el 27 de marzo de 1995, es plausible concluir que ella tenía la posibilidad de beneficiarse del régimen anterior. En cuanto al régimen anterior a la Ley 100 de 1993 aplicable en el sub examine, es posible inferir que la señora María Consuelo Tabares Idárraga cumple con los requisitos para ser beneficiaria de la Ley 33 de 1985, puesto que se observa: - Es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. - Cumplió 20 años de servicios en el sector público, pues está demostrado que laboró en el departamento de Risaralda por 17 años, 2 meses y 16 días y en la Rama Judicial por 10 años más, sin que allá arrimado documento alguno en el que se indique la fecha de retiro de la entidad.

De acuerdo con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, tiene derecho a pensionarse una vez cumpliera la edad de 55 años. En cuanto a la posibilidad de obtener el derecho bajo los parámetros del Decreto 546 de 1971, se observa que la señora Tabares Idárraga se vinculó a la Rama Judicial solo hasta el 18 de septiembre de 2000. En este sentido, debe anotarse que esta Subsección en sentencia del 30 de julio de 2020[37] se refirió a esta situación y acogió la regla según la cual, la aplicación de este régimen exige demostrar que antes del 1.º de abril de 1994 se estuvo vinculado a la Rama Judicial, el Ministerio Público o ambos.

Así los sostuvo la Sala en la mencionada providencia: «[…]en sentencia de 22 de octubre de 2018, dentro del proceso radicado 25000232500020110072001 (1792-2013)39, la Subsección B explicó que en los casos en el que se pide la aplicación del régimen especial de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, la persona deberá demostrar que antes del 1º de abril de 1994 laboró en tal condición: “[…] Del anterior recuento jurisprudencial se colige que con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la referido Ley 100 de 1993, esto es, proteger su expectativa legítima respecto del régimen pensional anterior al que se encontraban afiliados, el cual se determina con la vinculación laboral y cotizaciones realizadas hasta la fecha de entrada en vigor del sistema general de seguridad social, para que sus pensiones de jubilación fuesen reconocidas de acuerdo con la edad, tiempo de servicio y monto de tal régimen anterior.

Por lo tanto, en casos como el que ocupa la atención de la Sala, en el que se pide la aplicación del régimen especial de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, la persona deberá demostrar que antes del 1º de abril de 1994 laboró en tal condición10. Por consiguiente, en el asunto sub examine, para la Sala resulta acertado que el entonces ISS, mediante Resolución 54173 de 18 de noviembre de 2009, le haya concedido pensión de jubilación a la demandante en virtud de la Ley 71 de 1988, que permite la acumulación de tiempos laborados en el sector público o privado y cotizados al ISS, ya que antes de la entrada en vigor de la Ley 100 había laborado en el sector privado y en la secretaría de educación de Cundinamarca, por lo que al haber prestado sus servicios a la Rama Judicial con posterioridad no tenía una Expectativa legítima para pensionarse con el régimen especial contemplado en el Decreto 546 de 197140”. 56.

Esta Sala acoge esta última posición, precisamente al considerar que la naturaleza jurídica del régimen de transición consiste en proteger los derechos de las personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, a efectos de proteger su expectativa legítima de pensionarse al amparo del régimen al cual se encontraban afiliados por lo que no puede aceptarse la aplicación del Decreto 546 de 1971 a quienes, si bien acreditaron los requisitos del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no estuvieron vinculados ni a la Rama Judicial ni al Ministerio Publico antes del 1º de abril de 1994. 57.

Aceptar la aplicación del citado Decreto en los casos de personas que ni siquiera laboraron en las citadas entidades antes del 1.º de abril de 1994, sería desnaturalizar el objetivo del régimen de transición toda vez que aquellos no tenían una expectativa legítima de adquirir el derecho pensional a la luz del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público. 58.

Así entonces, a efectos de obtener el reconocimiento pensional a la luz del Decreto 546 de 1971 y de las pautas jurisprudenciales de la sentencia de unificación SUJ-S2-021-20, de 11 de junio de 202041, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el servidor deberá demostrar, (I) que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, (ii) que estuvo vinculado a la Rama Judicial o al Ministerio Público antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y (iii) deberá acreditar los requisitos de edad y tiempo de servicios que exige el Decreto 546 de 1971. […]» Adicionalmente, la Subsección considera que no le asiste razón al juez de primera instancia cuando argumentó: «[…] que el contenido del aludido Decreto 546 de 1971 en su artículo 6.° es bastante claro y en ningún momento exige como requisito para acceder a la pensión bajo dicho régimen especial, que el beneficiario de la misma, debiera tener una vinculación con la Rama Judicial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como lo exigió la entidad[…]».

Ello por cuanto no puede entenderse que dicho requisito estuviera expreso en el régimen anterior. Ciertamente, el Decreto 546 de 1971 no podría contener semejante exigencia si se tiene en cuenta que fue emitido más de 20 años antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. De ahí que, en las condiciones actuales, esta no puede ser la razón para sustentar la aplicación del régimen especial que se solicita.

Ahora bien, visto como está que la demandante tiene derecho a una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es necesario señalar que la liquidación de la prestación debe efectuarse bajo los parámetros de esta última. En efecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[38], fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, de manera que dicha providencia constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: «85.

A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.» En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».

Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.» De acuerdo con lo anterior, la pensión de la actora debe liquidarse con un ingreso base de liquidación calculado según lo indicado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, comoquiera que para su entrada en vigor le hacían falta más de 10 años para consolidar el estatus pensional.

Precisamente, para el año 2011 ella tenía 53 años. Con todo, a pesar de que para el momento en que se profiere esta sentencia ella ya ha cumplido tal exigencia, no es viable ordenar el reconocimiento en aplicación de las normas que rigen la materia. Lo anterior dado que según la información que contiene en el Sistema Integral de Información de la Protección Social, SISPRO[39], Colpensiones le reconoció a la señora María Consuelo Tabares Idárraga una pensión de vejez, por medio de la Resolución 72885 del 5 de marzo de 2014[40], de manera que la pretensión de reconocimiento pensional ya se encuentra satisfecha, por un acto que no es objeto de control de legalidad en esta oportunidad.

Conclusión: La señora María Consuelo Tabares Idárraga no es beneficiaria del Decreto 546 de 1971, pues se vinculó por primera vez a la Rama Judicial con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. El derecho pensional de la demandante se rige por la Ley 33 de 1985 en cuanto a las exigencias de edad, tiempo de servicios y monto.

La liquidación de la prestación debe efectuarse según lo indicado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Los factores que deben incluirse son los señalados por el Decreto 1158 de 1994 y los contenidos en normas especiales para este sector con incidencia pensional que haya devengado, especialmente, la prima de productividad de que trata el Decreto 2460 de 2006, siempre que sobre ella se hubieran efectuado aportes a pensión. Sin embargo, como quiera que el reconocimiento ya fue efectuado por medio de la Resolución 72885 del 5 de marzo de 2014, ya se encuentra satisfecha la pretensión de reconocimiento pensional.

En cuanto a la liquidación efectuada, no es procedente un pronunciamiento en esta providencia, comoquiera que no es objeto de control de legalidad en el presente asunto. Decisión Por lo expuesto la Sala considera que se impone revocar la sentencia de primera instancia proferida el 8 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala de Decisión, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la presente providencia. En su lugar, se denegarán las súplicas.

Condena en costas Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revóquese la sentencia de primera instancia proferida el 8 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala de Decisión, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso instaurado por la señora María Consuelo Tabares Idárraga contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, por las razones expuestas en la presente providencia. En su lugar, se dispone: Deniéguense las pretensiones de la demanda.

Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Así lo indicó el libelo inicial, sin embargo, en el folio 3 del expediente se constata que la Resolución 00254 fue expedida el 25 de enero de 2011. [2] Ff. 36-38. [3] Ff. 38-40. [4] F. 166. [5] Ff. 167-191. [6] Ff. 196-199. [7] Ff. 204-210. [8] F. 217. [9] Ff. 212-216. [10] El impedimento se manifestó mediante escrito del 26 de septiembre de 2016 que obra en el f. 218 del expediente. [11] Conformada por los consejeros Gabriel Valbuena Hernández y Rafael Francisco Suarez Vargas. [12] Mediante providencia del 9 de marzo de 2017.

(ff. 220y 221) [13] Puntuación del texto original. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de junio de 2020, radicación: 150012333000201600630 01 (4083-2017) CE-SUJ-S2-021-20. Demandante: Cándida Rosa Araque de Navas. Dentro de este proceso, la Sala de Sección aceptó el impedimento manifestado por el suscrito ponente, mediante providencia del 30 de mayo de 2019. [15] Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971. [16] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». [17] «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». [18] «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público».

Su régimen de transición dispone que, los empleados oficiales que a la fecha de esta ley, que entró a regir partir del 13 de febrero de 1985, hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a ella. Y en todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas que le anteceden. [19] «Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones». [20] «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares». [21] «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares». [22] «Por el cual se expide el Estatuto de Personal para los empleados de la Contraloría General de la República». [23] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143- 01, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [24] Artículo 1.° [25] Artículo 1. «El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así "Base de cotización".

El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados». [26] De acuerdo con la copia del documento de identidad que reposa en el folio 85 del expediente. [27] Así o informa el certificado de información laboral que obra en el folio 86 del expediente. [28] Departamento de Risaralda. [29] Según el certificado de información labora expedido por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira en el f. 83 [30] Para esta fecha que es en la que se expidió la certificación aún se encontraba laborando en la entidad. [31] Ff. 22 a 24 [32] Ff. 14 a 21. [33] Ff. 108 y 109 [34] F. 110 [35] Ff. 138 y 139 [36] Ff. 144 y 145. [37] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 30 de julio de 2020, radicación: 25000234200020160324401(1643-2017), demandante: Deyanira Rico Herrera. [38] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [39] https://ruaf.sispro.gov.co/AfiliacionPersona.aspx [40] [pic]