INDEXACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO / PROCESO EJECUTIVO La Sala arriba a la conclusión de que Cremil, con los actos que dice dar cumplimiento a la sentencia de 22 de marzo de 2012, no ha pagado la totalidad del importe de la condena, pues aplicó la prescripción cuatrienal sobre una parte del derecho que le asistía a los demandantes de que sus asignaciones de retiro fueran indexadas desde la fecha del reconocimiento, es decir, con anterioridad al 2004, lo que justamente derivó en este nuevo proceso.

Pues si bien es cierto que conforme a la declaratoria del fenómeno jurídico de la prescripción, los accionantes no tenían derecho a recibir los valores indexados con anterioridad al 18 de diciembre de 2004, «tampoco se puede desconocer que tenía[n] derecho a recibir los valores que se generaron de las mesadas causadas con posterioridad a dicha fecha, pues se reitera, la indexación causó una incidencia en la base pensional».

Nótese, en consecuencia, que en la providencia que sirve de título ejecutivo a este proceso (ff. 129 a 148 c. 2), se ordenó, a título de restablecimiento del derecho, que Cremil pagara a los demandantes «la diferencia en el reajuste anual de sus asignaciones de retiro, teniendo en cuenta el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, debidamente ajustado su valor, con aplicación de la fórmula señalada anteriormente, hasta el reajuste pensional del Decreto 4433 de 2004», lo que implica, conforme a la citada línea jurisprudencial, que «si las asignaciones no son reajustadas con posterioridad a 2004, de acuerdo a la base de liquidación que se obtenga como aplicación del reajuste con base en el IPC, por la diferencia en los periodos anteriores a 2004, seguirán viéndose reducidas o congeladas debido a que progresivamente perderán su poder adquisitivo».

Todo ello, conforme a los lineamientos expuestos por el Tribunal Administrativo del Cesar en la mencionada sentencia de 22 de marzo de 2012, en armonía con lo pedido en vía gubernativa y la demanda. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00127-02(2605-17) Actor: ADALBERTO ANTONIO BRITTO ARIAS, JUAN FRANCISCO GUTIÉRREZ MEJÍA, ORLANDO BÁEZ GUEVARA, PEDRO JOAQUÍN FELIZZOLA VÁSQUEZ Y YIMY GORDON HERNÁNDEZ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) |Trámite |:|Ejecutivo | |Expediente |:|20001-23-31-000-2011-00127-02 (2605-2017) | |Demandantes|:|Adalberto Antonio Britto Arias, Juan Francisco | | | |Gutiérrez Mejía, Orlando Báez Guevara, Pedro Joaquín | | | |Felizzola Vásquez y Yimy Gordon Hernández[1] | |Demandado |:|Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil) | |Tema |:|Obligación emanada de sentencia judicial que reajustó | | | |asignación de retiro; incidencia de la indexación | | | |frente a la prescripción cuatrienal declarara en la | | | |sentencia base del título ejecutivo | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada (f. 300 c. ppal.) contra la sentencia proferida el 4 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual declaró «no probadas las excepciones de mérito» y ordenó seguir adelante la ejecución (ff. 293 a 300 c. ppal.).

ANTECEDENTES 1.1 La demanda (ff. 1 a 8 c. ppal.). Los señores Adalberto Antonio Britto Arias, Juan Francisco Gutiérrez Mejía, Orlando Báez Guevara, Pedro Joaquín Felizzola Vásquez y Yimy Gordon Hernández, a través de apoderado, ocurren ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar demanda ejecutiva, conforme a los artículos 297 a 299 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.

Se libre mandamiento de pago, con fundamento en lo ordenado por el Tribunal Administrativo del Cesar en sentencia de 22 de marzo de 2012, proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 20001-23-31-000-2011-00127-00, por «lo dejado de cancelar […] por concepto de IPC más la indexación y los intereses corrientes y moratorios», en atención a las sumas de dinero que se relacionan a continuación, por cada uno de los accionantes, así: |$58.436.487 |Adalberto Antonio Britto Arias | |$108.983.146,61 |Juan Francisco Gutiérrez Mejía | |$177.630.088 |Belén Hernández de Gordon (q. e. p. | | |d.)[2] | |$59.191.727,30 |Pedro Joaquín Felizzola Vásquez | |$112.733.555 |Orlando Báez Guevara | Asimismo, se condene a Cremil al pago de intereses corrientes y moratorios, conforme al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo (CCA), y costas. 1.1.2 Fundamentos fácticos.

Relatan los demandantes que el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante el referido fallo, entre otras declaraciones, dispuso, a título de restablecimiento del derecho, «reajustar su[s] asignaci[ones] de retiro con el incremento del IPC para los años 1997 a 2004». Dicen que Cremil dio cumplimiento parcial a la obligación contenida en la aludida providencia de 22 de marzo de 2012, en el entendido de que no pagó la totalidad de lo allí ordenado, pues solo canceló a cada uno de ellos los valores indicados en los actos, todos de 16 de julio de 2013, que a continuación se relacionan: |Resolución 3757 |$12.339.332 |Adalberto Antonio Britto Arias | |Resolución 3758 |$29.900.499 |Juan Francisco Gutiérrez Mejía | |Resolución 3759 |$17.786.355 |Belén Hernández de Gordon (q. e. p. | | | |d.)[3] | |Resolución 3761 |$9.527.482 |Pedro Joaquín Felizzola Vásquez | |Resolución 3760 |$26.541.583 |Orlando Báez Guevara | Arguye que el incumplimiento de la sentencia radica en que Cremil no realizó la liquidación bajo los parámetros allí establecidos, dado que «no aplic[ó] la fórmula de indexación ni la liquidación de los intereses y no reconoce el valor real a cancelar dada la naturaleza jurídica de la asignación de retiro», pues «la misma cantidad de dinero que dejó de pagar en 1997 no tiene el mismo poder adquisitivo hoy en el año 2013». 1.2 Mandamiento de pago (ff. 121 a 125 c. ppal.).

Con auto de 14 de abril de 2016, el Tribunal Administrativo del Cesar libró mandamiento de pago a favor de cada uno de los accionantes, «correspondiente a lo dejado de cancelar en cumplimiento de la sentencia proferida el 22 de marzo de 2012 […], esto es, por concepto de IPC, indexación, e intereses corrientes y moratorios; por los siguientes valores»: |$58.436.487 |Adalberto Antonio Britto Arias | |$108.983.146,61 |Juan Francisco Gutiérrez Mejía | |$177.630.088 |Belén Hernández de Gordon (q. e. p. | | |d.)[4] | |$59.191.727,30 |Pedro Joaquín Felizzola Vásquez | |$112.733.555 |Orlando Báez Guevara | 1.3 Contestación (ff. 138 a 148 c. ppal.).

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil) se opuso a la prosperidad de las pretensiones y respecto de los hechos afirma que son ciertos. Propuso las excepciones que denominó «pago total de la obligación» y «cobro de lo no debido». En cuanto al primero de dichos medios exceptivos, asegura que con la expedición de las Resoluciones 3757, 3758, 3759, 3760 y 3761 de 16 de julio de 2013, «dio estricto cumplimiento a lo ordenado […] por el fallador de instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por» los demandantes, quienes omitieron impugnarlas.

Frente al segundo, aduce que, comoquiera que el pago de la obligación se demostró con los mencionados actos, con este proceso ejecutivo se pretende subsanar posibles yerros o irregularidades en las que pudo incurrir el fallador de instancia, máxime cuando los actores contaron con otros mecanismos de defensa para consolidar o materializar sus pretensiones en otros momentos procesales e instancias, diferentes a este proceso, si se tiene en cuenta que Cremil actuó con rigurosidad «al dar cumplimiento a cada punto del resuelve de la sentencia en controversia».

Sostiene, asimismo, que las liquidaciones se efectuaron acorde con lo establecido por el Tribunal Administrativo del Cesar en la sentencia de 22 de marzo de 2012, en la que «disp[uso] el reajuste de las prestaciones de los militares mencionados desde el 01 de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2004» y en atención, además, a «la orden de prescripción cuatrienal del derecho de los demandantes al pago de las mesadas causadas desde el 18 de diciembre de 2004 hasta el 28 de mayo de 2012, lo que generó un reajuste a favor de los hoy ejecutantes a partir de ese lapso».

Por otra parte, durante el término de traslado de las excepciones opuestas, los ejecutantes refutaron que Cremil se limita a aportar una liquidación de intereses moratorios y comerciales, sin considerar el resultado de aplicar la fórmula propuesta por el Tribunal Administrativo del Cesar en la sentencia de 22 de marzo de 2002, esto es, «debe tener[se] en cuenta además, que el transcurso del tiempo, en un entorno de inflación, enriquece a quien adeuda obligaciones dinerarias a menos que lo adeudado se reajuste o indexe para que conserve el poder adquisitivo originario» (ff. 210 a 2012).

Adicionalmente, objetan que «[e]sta última circunstancia es la que se presenta en el [asunto] sub examine, toda vez que [Cremil] […] debió haber pagado […], desde el momento en que se reconoció el derecho, la [i]ndexación y el mayor valor de intereses que en este fallo se reconoce. Y es claro que la misma cantidad de dinero que dejó de pagar en 1997 no tiene el mismo poder adquisitivo hoy en el año 2013, porque durante ese lapso el fenómeno de la inflación, aún en el actual entorno de niveles inferiores a dos dígitos por año, ha disminuido el poder adquisitivo del dinero» (f. 211). 1.4 La providencia apelada (ff. 293 a 300 c. ppal.).

El Tribunal Administrativo del Cesar, con sentencia de 4 de abril de 2017, proferida dentro de la audiencia inicial a que alude el artículo 372 del Código General del Proceso (CGP), declaró «no probadas las excepciones de mérito» y ordenó seguir adelante con la ejecución. Frente al medio exceptivo que denominó «pago total de la obligación», concluyó que, de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, en especial el «informe presentado por el [c]ontador y el [p]rofesional [u]niversitario de […] [esa] Corporación» y liquidaciones elaboradas por las partes, «existen diferencias por cancelar a 31 de marzo de 2017, con lo que se demuestra que no se ha realizado el pago total de la condena impuesta».

En lo que atañe a la excepción de «cobro de lo no debido», estima, además de lo expuesto en el párrafo que antecede, que «en el proceso no se ha dado cumplimiento total a la sentencia que sirve de título ejecutivo, por lo tanto no es posible señalar que con el proceso ejecutivo se estén cobrando sumas de dinero que no estén expresamente reconocidas y cuya obligación está a cargo de la entidad accionada». 1.5 El recurso de apelación (f. 300 c. ppal.).

Inconforme con la anterior decisión, la accionada interpuso recurso de apelación, en el que sostiene que si bien se allegaron liquidaciones elaboradas por profesionales al servicio del Tribunal Administrativo del Cesar, las aportadas por Cremil también fueron realizadas por expertos en el tema, por lo que insiste en que cumplió con el pago total de la obligación, puesto que los valores cancelados a los demandantes, a través de las resoluciones que obran en el expediente, fueron los ordenados en la sentencia proferida por esa Corporación, en la que se reconoció y liquidó un capital debidamente indexado e intereses comerciales y moratorios.

I. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue interpuesto y concedido durante la audiencia de 4 de abril de 2017 (f. 300 c. ppal.) y admitido por esta Corporación a través de auto de 11 de marzo de 2019 (f. 320 c. ppal.), en el que se dispuso la notificación personal al Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 247 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Con auto de 10 de junio de 2019 (f. 322 c. ppal.), se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en que solo se pronunció este último. 2.1.1 Ministerio Público (ff. 325 a 332 c. ppal.).

La señora procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público dentro de este proceso, es del criterio que se debe confirmar la sentencia que declaró «no probadas las excepciones de mérito» y ordenó seguir adelante con la ejecución, en la medida en que «al no ser objetado ni tachado el informe pericial solicitado de oficio por el a quo, sobre el cual se fundamentó el fallo de primera instancia, este tiene pleno valor probatorio y, toda vez que la entidad demandan [sic] no aportó nuevas pruebas que refutaran lo consignado allí, se entiende que, efectivamente la liquidación hecha por […] CREMIL en cumplimiento de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar […] contiene un déficit que debe ser pagado conforme a lo establecido por el a quo».

CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), al dar cumplimiento a la sentencia que sirve de título ejecutivo en este proceso, por la cual fue condenada a pagar a los demandantes la diferencia en el reajuste anual de sus asignaciones de retiro, no canceló la totalidad de lo ordenado, dado que en las respectivas liquidaciones no se tuvo en cuenta la indexación a partir del momento en que se reconoció el derecho. 3.3 Hechos probados.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Mediante sentencia de 22 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 20001-23-31-000-2011-00127-00 (ff. 129 a 148 c. 2), se hicieron las siguientes declaraciones y condenas:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los oficios CREMIL […] 76996 de 8 de enero de 2009, CREMIL […] 76987 del 18 de diciembre de 2008, CREMIL […] 76691 de 18 de diciembre de 2008, CREMIL […] 77003 de 18 de diciembre de 2008, y CREMIL […] 77024 de 18 de diciembre de 2008, proferidos por el [s]ubdirector de prestaciones [s]ociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional [sic]

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional [sic] a reconocer y pagar a los demandantes la diferencia en el reajuste anual de sus asignaciones de retiro, teniendo en cuenta el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, debidamente ajustado su valor, con aplicación de la fórmula señalada anteriormente, hasta el reajuste pensional del Decreto 4433 de 2004.

TERCERO: Al mismo título, las sumas adeudadas devengarán intereses comerciales dentro del término establecido en el artículo 176 del C.C.A. y moratorios a partir del vencimiento del mismo.

CUARTO: DECLARAR la prescripción cuatrienal, de las diferencias de reajuste causadas. b) Los ordinales primero y segundo del anterior fallo, fueron corregidos con providencia de 3 de mayo de 2012, en el sentido de indicar que la entidad allí concernida no es la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, sino la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (ff. 154 a 156 c. 2). c) Resolución 3757 de 16 de julio de 2013, por medio de la cual Cremil, en cumplimiento de la referida sentencia de 22 de marzo de 2012, reajusta la asignación mensual de retiro del señor Adalberto Antonio Britto Arias en $1.864.584, «resultante de aplicar el incremento anual con base en el […] IPC, a partir del 29 de mayo de 2012 hasta el 31 de julio de 2013»; y ordena pagarle la suma de $12.339.332, «por concepto de la diferencia resultante entre la liquidación ordenada y las sumas canceladas, por el periodo comprendido entre el 18 de Diciembre de 2004 hasta el 28 de mayo de 2012, con indexación e intereses, según liquidación adjunta» (ff. 81 a 86 c. ppal.). d) Resolución 3758 de 16 de julio de 2013, con la cual la demandada, en cumplimiento del aludido fallo de 22 de marzo de 2012, reliquida la asignación mensual de retiro del señor Juan Francisco Gutiérrez Mejía en $2.698.213, «resultante de aplicar el incremento anual con base en el […] IPC, a partir del 29 de mayo de 2012 hasta el 31 de julio de 2013»; y ordena cancelarle la suma de $29.900.499, «por concepto de la diferencia resultante entre la liquidación ordenada y las sumas canceladas, por el periodo comprendido entre el 18 de Diciembre de 2004 hasta el 28 de mayo de 2012, con indexación e intereses, según liquidación adjunta» (ff. 88 a 93 c. ppal.). e) Resolución 3759 de 16 de julio de 2013, con la que la accionada, en cumplimiento de la mencionada providencia de 22 de marzo de 2012, reajusta la asignación mensual de retiro del señor Tomás Gilberto Gordon Arrieta (q. e. p. d.)[5] en $1.662.936, «resultante de aplicar el incremento anual con base en el […] IPC, a partir del 29 de mayo de 2012 hasta el 31 de julio de 2013»; y ordena pagarle la suma de $17.786.355, «por concepto de la diferencia resultante entre la liquidación ordenada y las sumas canceladas, por el periodo comprendido entre el 18 de Diciembre de 2004 hasta el 28 de mayo de 2012, con indexación e intereses, según liquidación adjunta» (ff. 95 a 100 c. ppal.). f) Resolución 3760 de 16 de julio de 2013, por medio de la cual la ejecutada, en cumplimiento de la referida sentencia de 22 de marzo de 2012, reliquida la asignación mensual de retiro del señor Orlando Báez Guevara en $2.484.665, «resultante de aplicar el incremento anual con base en el […] IPC, a partir del 29 de mayo de 2012 hasta el 31 de julio de 2013»; y ordena pagarle la suma de $26.541.583, «por concepto de la diferencia resultante entre la liquidación ordenada y las sumas canceladas, por el periodo comprendido entre el 18 de Diciembre de 2004 hasta el 28 de mayo de 2012, con indexación e intereses, según liquidación adjunta» (ff. 109 a 114 c. ppal.). g) Resolución 3761 de 16 de julio de 2013, con la que la entidad accionada, en cumplimiento de la aludida providencia de 22 de marzo de 2012, reajusta la asignación mensual de retiro del señor Pedro Joaquín Felizzola Vásquez en $1.464.640, «resultante de aplicar el incremento anual con base en el […] IPC, a partir del 29 de mayo de 2012 hasta el 31 de julio de 2013»; y ordena pagarle la suma de $9.527.482, «por concepto de la diferencia resultante entre la liquidación ordenada y las sumas canceladas, por el periodo comprendido entre el 18 de Diciembre de 2004 hasta el 28 de mayo de 2012, con indexación e intereses, según liquidación adjunta» (ff. 102 a 107 c. ppal.). h) En los mencionados actos, Cremil consideró que en cumplimiento de la referida sentencia que sirve de título ejecutivo debía «[i]ncorporar en la[s] asignaci[ones] de retiro […] [de los] demandantes[s] el resultado de las sumas de los porcentajes que dejó de pagar […], tomando en cuenta el valor que para el presente año debía[n] estar recibiendo de conformidad con el IPC. [Asimismo,] [r]eajustar e incorporar los nuevos valores en la[s] asignaci[ones] de retiro, para lo cual […] ordena liquidar y pagar los valores que resulten de la operación matemática de lo pagado y lo dejado de pagar por parte de la Caja, a partir del 18 de diciembre de 2004 y […] ordena el reajuste de la[s] asignaci[ones] de retiro para el período comprendido entre el 1 de [e]nero de 1997 y el 31 de [d]iciembre de 2004 según el principio más favorable entre oscilación conforme a los Decretos del orden nacional y el IPC», teniendo en cuenta para ello «la prescripción [declarada en el aludido fallo] respecto del pago de los reajustes causados sobre las mesadas con anterioridad al 18 de [d]iciembre de 2004» (ff. 81, 88, 95, 102 y 109). i) En cumplimiento de la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Cesar en proveído de 1° de marzo de 2017 (f. 251 c. ppal.), el contador y profesional universitario de esa Corporación, el 3 de abril siguiente (ff. 253 a 273 c. ppal.), presentaron el siguiente informe: […] después de revisar las liquidaciones presentadas por las partes, le hacemos llegar las cinco liquidaciones, realizadas en esta secretaría, donde establecemos las diferencias en cada una de las mismas, aplicamos los abonos hechos por la Caja y establecemos los saldo[s] que adeudan a […] 31 de marzo de 2017.

Se demuestra con ello que no se ha realizado el pago total de la condena. Constan de cuatro hojas escritas cada una y arrojan las siguientes cantidades para cada uno de ellos: |Para Adalberto Britto Arias |$4’143.170.34 | |Para Juan Francisco Gutiérrez Mejía |$15’517.293.28 | |Para Orlando Báez Guevara |$2’972.260.72 | |Para Pedro Felizzola Vásquez |$6’625.250.44 | |Para Tomás Gordon Arrieta [q. e. p. |$286’954.435.53 | |d.] | | j) De conformidad con las liquidaciones aportadas por los ejecutantes con la demanda, por concepto de capital, indexación e intereses, Cremil debió cancelarles, en los actos que dieron cumplimiento a la sentencia de 22 de marzo de 2012, las siguientes sumas de dinero: |$58.436.487 |Adalberto Antonio Britto Arias [ff. 33 a 42 c. | | |ppal.] | |$108.983.146,61|Juan Francisco Gutiérrez Mejía [ff. 43 a 52 c. | | |ppal.] | |$112.733.555 |Orlando Báez Guevara [ff. 53 a 62 c. ppal.] | |$59.191.727,30 |Pedro Joaquín Felizzola Vásquez [ff. 63 a 72 c. | | |ppal.] | |$177.630.088 |Belén Hernández de Gordon (q. e. p. d.)[6] [73 a | | |79 c. ppal.] | De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que existen diferencias entre lo pagado por Cremil en cumplimiento de la sentencia de 22 de marzo de 2012 y las liquidaciones efectuadas por los ejecutantes y el Tribunal Administrativo del Cesar, que sustentan el mandamiento de pago y el fallo recurrido, que ordenó seguir adelante la ejecución, cuyo desacuerdo radica principalmente en la forma cómo se reajustaron o indexaron los valores reconocidos por la ejecutada.

En efecto, de las liquidaciones anexas a los actos de cumplimiento del fallo de 22 de marzo de 2012 (ff. 84 y 85; 91 y 92; 98 y 99; 105 y 106; y 112 y 113 c. ppal.), proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 20001-23-31- 000-2011-00127-00, se aprecia que entre el 1° de enero de 1997 y el 17 de diciembre de 2004 Cremil omitió reajustar o indexar las asignaciones de retiro de los demandantes con el incremento del índice de precios al consumidor (IPC) correspondiente a ese interregno, amparada, infiere la Sala, en la prescripción cuatrienal declarada en la aludida providencia, en atención a que las peticiones que dieron origen a los actos administrativos anulados en ese proceso, son de 18 de diciembre de 2008 (ff. 17 a 21 c. 2).

Sin que con dicha omisión, a priori, se dé por sentado que deba incluirse en la respectiva liquidación la indexación atinente a la totalidad de dicho lapso. Se observa, además, contrario a lo acreditado por la entidad ejecutada, que en las liquidaciones presentadas por los ejecutantes (ff. 33 a 79 c. ppal.) y las elaboradas por el a quo (ff. 254 a 273 c. ppal.), se indexan las asignaciones de retiro con el incremento del IPC en el mencionado período, con excepción, en estas últimas, de los años 1997 y 1998. 3.4 Caso concreto.

Indexación: poder adquisitivo de las pensiones y/o asignaciones de retiro. En atención a los antecedentes expuestos, el asunto litigioso debe abordarse desde la perspectiva temporal del reajuste o indexación de las asignaciones de retiro de los demandantes, ordenada en la sentencia que dio origen a este proceso ejecutivo, frente a la incidencia en su poder adquisitivo y la prescripción cuatrienal allí declarada; para luego establecer si efectivamente Cremil, en cumplimiento de esa providencia, no canceló la totalidad del pago ordenado por ese concepto.

Se tiene entonces, que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado se han ocupado del asunto planteado en diferentes pronunciamientos, en el sentido de coincidir en que el fenómeno jurídico de la indexación de la primera mesada de las pensiones y/o asignaciones de retiro «sirve para adecuar sumas dinerarias a las variaciones de precios que fluctúan en razón del fenómeno económico de la inflación»[7].

A través de la sentencia SU-120 de 2003[8], la Corte Constitucional determinó los criterios jurisprudenciales para considerar que la indexación, desde el punto de vista descrito, es un «derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de la pensión y reside fundamentalmente en los artículos 48 y 53 de la Carta»[9], al discurrir: La Corte encuentra, entonces, i) que no existe normativa que establezca con precisión la base para liquidar la pensión de jubilación de quien se retire o sea retirado del servicio sin cumplir la edad requerida –el inciso segundo del artículo 260 del C.S.T no la precisa -; ii) que ninguna disposición ordena indexar ésta base salarial expresamente; iii) que no existe precepto que excluya o prohíba tal indexacción. No obstante existe un principio constitucional claro, esto es que el “Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales” –artículo 53 C.P., y suficientes disposiciones del ordenamiento que denotan un afán permanente del legislador por compensar la pérdida del poder adquisitivo de las pensiones. […] En suma, al decidir sobre la procedencia de indexar la primera mesada pensional, los jueces no pueden desconocer la necesidad de mantener el equilibrio en las relaciones de trabajo y el valor adquisitivo de las pensiones como lo indican los artículos 53 y 230 de la Carta Política.

Y tampoco pueden apartarse del querer legislador, para quien ha sido una preocupación constante regular el monto y la oportunidad de los reajustes pensionales. De manera que si el juzgador no opta por lo expuesto, sino que decide resolver sobre la indexación de la primera mesada pensional acudiendo a soluciones que no consultan los criterios auxiliares de la actividad judicial, hacen necesaria la intervención del Juez constitucional para restablecer los derechos fundamentales mínimos de los trabajadores […][10] Por su parte, esta Corporación también ha considerado que la indexación debe aplicarse desde el momento del reconocimiento pensional de acuerdo con los principios constitucionales de justicia y equidad (artículos 228 a 230 de la Constitución Política), puesto que «las sumas devengadas al momento del retiro […] [deben ser] actualizadas a la fecha en que sea reconocido el derecho pues de no ser así el beneficiario con la prestación perdería el poder adquisitivo de la misma»[11].

De igual forma, en la misma línea de los citados apartes jurisprudenciales, pero en lo que respecta al tema específico del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública, esta Colegiatura se ha pronunciado en los siguientes términos[12]: Recordemos también el contenido del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 norma que prevé que para que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

Significa esto que el reajuste de las mesadas de las pensiones, debe ser periódico, anual y oficioso. En lo que hace referencia al derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, la Corte Constitucional ha señalado que éste no se limita a la actualización de las mesadas pensionales una vez han sido reconocidas por la entidad competente, sino que incluye también la actualización del salario base para la liquidación de la primera mesada.

En este sentido, cuando se ordena la actualización de la pensión con base en el IPC y hasta el año 2004, implica desconocer que durante años posteriores el demandante ha tenido que seguir percibiendo la asignación de retiro o pensión y que si no se da la orden de reajuste posterior, es subrepticiamente permitir que se congele su valor al año 2004, es decir, que solo se actualice hasta dicha fecha y que por ende, de ahí en adelante el monto sea inferior para la liquidación de años posteriores, permitiendo con ello que subsista la desigualdad que se ha querido finalizar.

En tal sentido, esta Corporación en anteriores oportunidades señaló que la limitación del reajuste hasta el año de 2004 afecta la base a tener en cuenta para liquidar las mesadas futuras, ya que la reliquidación de la base con fundamento en el IPC, hace que tal monto se vaya incrementando de manera cíclica y a futuro de manera ininterrumpida, pues las diferencias reconocidas a la base pensional deben ser utilizadas para la liquidación de las mesadas posteriores.

De ahí que si las asignaciones de retiro o pensiones no son reajustadas en las condiciones previstas en la ley, necesariamente, en términos reales, se seguirán viendo reducidas o congeladas debido a que progresivamente perderán su poder adquisitivo. Por ello, aplicar el reajuste sólo hasta el año de 2004, puede acarrear a la justicia someter en un futuro el mismo debate a las autoridades, pues la solución será parcial y por ende, no correspondiente a la verdadera justicia material que impone la solución integral a las controversias de esta naturaleza, siempre y cuando se cumplan los requisitos de correspondencia entre lo pedido en vía gubernativa y la demanda. […] Ahora bien, cabe destacar que en las numerosas decisiones de tutela[13] proferidas por la Corte Constitucional en que se ha ocupado de la indexación del salario base para liquidar pensiones de jubilación se ha entendido que dicha pretensión en concreto está cobijada por el derecho a la actualización de las mesadas pensionales.

Así, en algunas ocasiones se ha afirmado que precisamente la no indexación del salario base es un supuesto que le confiere carácter fundamental al derecho a la actualización de las mesadas pensionales, por ello permitir que el salario base se actualice solo hasta el año 2004 y, que sólo hasta allí se aplique el reajuste es permitir que el salario base para liquidar la asignación de retiro llegue disminuido a la actualidad con lo que indefectiblemente se desconoce que los actores han seguido percibiendo las mesadas año a año. El derecho al reajuste y al no congelamiento no desapareció en el año 2004 con la expedición del Decreto 4433, al ser evidente que el mismo decreto no impuso la liquidación de las pensiones con determinado monto para cada grado pues entre sus disposiciones, prevé las partidas computables y los porcentajes de reconocimiento de acuerdo al grado y al tiempo de servicio; por lo tanto, a la entrada en vigencia de este decreto cada miembro de la Fuerza Pública llegó con un determinado valor de asignación base de reconocimiento, por lo que no puede señalarse que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, todas las asignaciones de retiro comenzaron a ser reajustadas en el mismo tope, sino que únicamente se estableció nuevamente el sistema de oscilación como una forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

De ahí que si las asignaciones no son reajustadas con posterioridad a 2004, de acuerdo a la base de liquidación que se obtenga como aplicación del reajuste con base en el IPC, por la diferencia en los periodos anteriores a 2004, seguirán viéndose reducidas o congeladas debido a que progresivamente perderán su poder adquisitivo.[14] Y en cuanto al fenómeno jurídico de la prescripción, esto discurrió el Consejo de Estado en la providencia anteriormente citada: Por ello, es indiscutible que la conclusión a la que arribó el a quo, de suponer que por efectos de la prescripción puede negarse el derecho al reajuste posterior a 2004, es errónea pues desconoce que el monto base de liquidación se vaya incrementando de manera cíclica y a futuro de manera ininterrumpida, debido a que las diferencias reconocidas a la base pensional deben ser utilizadas para la liquidación de las mesadas posteriores.

Por ello, el señalar, como se hizo en esa pretérita oportunidad que el límite del reajuste sería hasta el 31 de diciembre de 2004, y que como la petición se formuló en el año de 2010 debían negarse las pretensiones de la demanda, es una decisión que afecta la base pensional para los periodos siguientes y desconoce que el efecto de reajuste pensional no depende de la solicitud en vía gubernativa, pues se afectan son las mesadas no reclamadas, mas no el derecho al reajuste, de carácter irrenunciable cuyo génesis es el principio del no congelamiento de su valor.

De los anteriores apartados jurisprudenciales y antecedentes que estructuran este pronunciamiento, la Sala arriba a la conclusión de que Cremil, con los actos que dice dar cumplimiento a la sentencia de 22 de marzo de 2012, no ha pagado la totalidad del importe de la condena, pues aplicó la prescripción cuatrienal sobre una parte del derecho que le asistía a los demandantes de que sus asignaciones de retiro fueran indexadas desde la fecha del reconocimiento, es decir, con anterioridad al 2004, lo que justamente derivó en este nuevo proceso.

Pues si bien es cierto que conforme a la declaratoria del fenómeno jurídico de la prescripción, los accionantes no tenían derecho a recibir los valores indexados con anterioridad al 18 de diciembre de 2004, «tampoco se puede desconocer que tenía[n] derecho a recibir los valores que se generaron de las mesadas causadas con posterioridad a dicha fecha, pues se reitera, la indexación causó una incidencia en la base pensional»[15].

Nótese, en consecuencia, que en la providencia que sirve de título ejecutivo a este proceso (ff. 129 a 148 c. 2), se ordenó, a título de restablecimiento del derecho, que Cremil pagara a los demandantes «la diferencia en el reajuste anual de sus asignaciones de retiro, teniendo en cuenta el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, debidamente ajustado su valor, con aplicación de la fórmula señalada anteriormente, hasta el reajuste pensional del Decreto 4433 de 2004», lo que implica, conforme a la citada línea jurisprudencial, que «si las asignaciones no son reajustadas con posterioridad a 2004, de acuerdo a la base de liquidación que se obtenga como aplicación del reajuste con base en el IPC, por la diferencia en los periodos anteriores a 2004, seguirán viéndose reducidas o congeladas debido a que progresivamente perderán su poder adquisitivo»[16].

Todo ello, conforme a los lineamientos expuestos por el Tribunal Administrativo del Cesar en la mencionada sentencia de 22 de marzo de 2012, en armonía con lo pedido en vía gubernativa y la demanda. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que declaró no probadas las excepciones de mérito propuestas por la demandada y dispuso seguir adelante con la ejecución. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia proferida el 4 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que declaró no probadas las excepciones de mérito propuestas por la demandada y dispuso seguir adelante con la ejecución, a favor de los señores Adalberto Antonio Britto Arias, Juan Francisco Gutiérrez Mejía, Orlando Báez Guevara, Pedro Joaquín Felizzola Vásquez y Yimy Gordon Hernández, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente |CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | | | | Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Actúa en el proceso como hermano y curador del señor José Leonardo Gordon Hernández, a su vez sustituto pensional del señor Tomás Gilberto Gordon (q. e. p. d.), comoquiera que la madre de aquellos y esposa de este último, señora Belén Hernández de Gordon (q. e. p. d.), también falleció. Ver auto de 4 de abril de 2017, dictado por el a quo en la audiencia inicial (ff. 294 y 295), en el que se otorga la condición de parte demandante al señor Yimy Gordon Hernández, por las descritas circunstancias. [2] Ver comentario insertado en la nota al pie de página 1. [3] Ibidem. [4] Ibidem. [5] Ver comentario insertado en la nota al pie de página 1. [6] Ver comentario insertado en la nota al pie de página 1. [7] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, subsección A, sentencia de tutela de 5 de marzo de 2020, expediente 11001-03-15-000-2019-04005-01 (AC), C. P. Marta Nubia Velásquez Rico. [8] M. P. Álvaro Tafur Galvis. [9] Sentencia SU-1073 de 2012, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [10] En el mismo sentido, también se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-862 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, al precisar que el «derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones […] no se limita a la actualización de las mesadas pensionales una vez han sido reconocidas por la entidad competente, sino que también incluye la actualización del salario base para la liquidación de la primera mesada». [11] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 15 de septiembre de 2011, expediente 25000-23-25-000-2008-01097-01 (0926-11). [12] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 24 de octubre de 2012, radicación 25000- 23-25-000-2011-00086-01 (2173-11).

En el mismo sentido se puede consultar la sentencia de unificación de 17 de mayo de 2007, de la sección segunda de esta Corporación, expediente 8464-05, con ponencia del señor consejero de Estado Jaime Moreno García, en la que se dispuso, a título de restablecimiento del derecho, que «la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional […] [debía] reconocer y pagar al actor la diferencia en el reajuste anual de su asignación de retiro, teniendo en cuenta el artículo 14 de la ley 100 de 1993, debidamente ajustado su valor, con aplicación de la fórmula dicha, hasta el reajuste pensional del [D]ecreto 4433 de 2004», comoquiera que el artículo 42 de este último precepto «volvió a establecer el mismo sistema que existió bajo la vigencia del [D]ecreto 1212 de 1990, o sea decir, teniendo en cuenta la oscilación de las asignaciones del personal en actividad». [13] Ver entre otras la sentencias SU-120 de 2003, T-1169 de 2003, T-663 de 2003, T-805 de 2004, T-815 de 2004, T-098 de 2005. [14] Las subrayas son para destacar. [15] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección cuarta, sentencia de 2 de mayo de 2019, expediente 11001-03-15-000-2018- 04048-00(AC), C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [16] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 24 de octubre de 2012, radicación 25000- 23-25-000-2011-00086-01 (2173-11).