PENSIÓN DE SOBREVIVENTE EN EL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA NACIONAL -INPEC– Aplicación de la norma vigente a la fecha del deceso del causante [L]a norma aplicada fue la Ley 32 de 6 de febrero de 1986, por cuanto ya se encontraba vigente al momento del reconocimiento y este se efectuó al atender al cumplimiento de 20 años de servicios, tal como lo dispone su artículo 96.

Es de precisar que la citada norma, lejos de regular la sustitución pensional lo que hizo fue establecer en su artículo 99 una remisión normativa al régimen general de los empleados públicos (…). Ahora, para 1986 se encontraba vigente la Ley 33 de 1973 «por la cual se transforman en vitalicia las pensiones de las viudas», (cuyas disposiciones se extendieron a la compañera permanente, a través de la Ley 71 de 1988 «Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones» ), no obstante, debe recordarse que en tratándose de sustitución pensional las normas que rigen el caso son aquellas vigentes al momento del deceso del causante.

Para el 16 de abril de 2010, cuando ocurrió el deceso del causante se encontraba vigente en el caso del INPEC el Decreto 2090 de 2003, norma que no reguló el reconocimiento de pensión de sobrevivientes, ni la sustitución pensional, y que en su artículo 7.° precisó que en lo no regulado allí debía acudirse a «las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios».

Se concluye entonces que es la Ley 100 de 1993 la norma aplicable al caso, comoquiera que se encontraba vigente al momento del deceso del señor José Isauro Mayorga Rincón, a la luz de la cual se procede a estudiar el marco jurídico y jurisprudencial de la sustitución pensional reclamada. FUENTE FORMAL: LEY 32 DE 1986 - ARTÍCULO 96 / LEY 32 DE 1986 - ARTÍCULO 99 / DECRETO 758 DE 1990 – ARTÍCULO 27 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 47 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 140 / LEY 71 DE 1988 / DECRETO 2090 DE 2003 / LEY 797 DE 2003 RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE A CÓNYUGE SUPERSTITE Y A COMPAÑERA PERMANENTE – Procede en porcentajes proporcionales a convivencia Una vez analizadas las pruebas aportadas por la litisconsorte necesaria, a las que se ha hecho referencia advierte la Sala que, pese a la disolución de la sociedad conyugal, se mantuvo la convivencia efectiva por varios días al mes, la ayuda mutua, la dependencia económica, y el vínculo afectivo, que trascendió a los requisitos formales y se manifestó en el cuidado mutuo de la pareja, el amor y la solidaridad económica que se mantuvo a lo largo de los años.(…) [De otra parte], la Sala colige que, efectivamente la señora María Carmen Díaz Díaz sí sostuvo con el causante una relación con vocación de estabilidad y permanencia, que se mantuvo hasta sus últimos años de vida, prodigándole la ayuda mutua y los cuidados que requería su enfermedad, así como el vínculo afectivo, el amor, la solidaridad y en la que se demostró que dependía económicamente del causante, al punto que era su beneficiaria en el sistema general de salud, situación que se mantuvo hasta el año 2010.

(…) Así las cosas, en este escenario donde hubo convivencia simultánea y disolución de la sociedad conyugal, se advirtieron el periodo de la convivencia, la ayuda mutua, la dependencia económica y el vínculo afectivo, que se presentó entre el señor José Isauro Mayorga Fonseca, Alba Marina Henao Roda y María Carmen Díaz Díaz, quienes demostraron con suficiencia la convivencia material durante los últimos cinco años de vida del causante y que para el caso de Alba Marina Henao solo se interrumpió cuando el demandante se agravó en sus padecimientos de salud, lo que le impidió seguir viajando para ver a su familia.

Así entonces, se impone a la Sala revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda a efectos de concederle tanto a la parte demandante como a la litisconsorte necesaria la sustitución pensional con miras a cumplir con el objetivo de la norma como es el de proteger a los miembros de la familia que dependían económicamente del causante y quienes le prestaron asistencia y compañía al pensionado.(…) se impone el reconocimiento pensional, correlativo al tiempo de convivencia, toda vez que la presencia del señor José Isauro Mayorga Díaz en el hogar de Alba Marina Henao Roda correspondía aproximadamente a tres días cada quince días con lo cual la sustitución pensional debe otorgarse a favor de María Carmen Díaz Díaz en un 70% de la mesada pensional y a favor de Alba Marina Henao Roda en un 30%.NOTA DE RELATORIA: En cuanto a los requisitos que se deben acreditar para reclamar a pensión de sobreviviente, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-336 de 2014, M. P. Mauricio González Cuervo.

Referente a la procedencia de reconocer la pensión de sobreviviente a la compañera y cónyuge del causante de manera simultánea, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-336 de 2014. En relación a que la convivencia de 5 años, como requisito para pensión de sobreviviente, puede darse en cualquier tiempo, ver C Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 24 de enero de 2012, Rad. 41637.Frente a la procedencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en casos de sociedad conyugal no disuelta, donde no se demuestre la convivencia durante los últimos años, ver: Corte Constitucional, Sentencia T- 164 de 2016.

Magistrado ponente Alejandro Linares Cantillo. Respecto a la imposibilidad de que el cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal disuelta esté en el mismo plano jurídico y fáctico que el cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal vigente, ver: Corte Constitucional, sentencia C-515 de 2019. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 47 / LEY 797 DE 2003 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 211 / LEY 1204 DE 2008 TACHA DE TESTIMONIO PARA ACREDITAR CONVIENCIA POR VINCULO DE PARENTESCO – Improcedente para demostrar convivencia efectiva entre parejas [L]a tacha debe ser formulada por las partes y, como vimos, el a quo, además de acceder a la tacha del testimonio de Dioselina Mayorga Henao, descartó, con base en la misma norma y de oficio, el testimonio de la señora Gloria Patricia Díaz, en razón del vínculo de consanguinidad que las une con la demandante y con la litisconsorte.

Si bien dicho vínculo de parentesco es considerado como una de las razones para decretar la tacha de sospecha, estima la Sala que en el caso de la convivencia efectiva de parejas, son los mismos familiares quienes pueden dar cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos que rodearon la configuración de una relación, es decir, las fechas de inicio y terminación, si existió voluntad de permanencia, las relaciones de apoyo mutuo y de solidaridad, por lo que, a la luz del inciso final de la norma, que concede al Juez la posibilidad de analizar en su conjunto las pruebas, considera la Sala que debieron atenderse a las declaraciones de Gloria Patricia Díaz y Dioselina Mayorga Henao.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 211 PRESCRIPCIÓN MESADAS DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE – Configuración Comoquiera que el deceso del pensionado ocurrió el 16 de abril de 2010, en el sub lite se presentó el fenómeno de la prescripción parcial de las mesadas, en atención a que las peticiones fueron elevadas el 19 de mayo de 2010 en el caso de María Carmen Díaz y en ese mismo año bajo el radicado «43591», por parte de Alba Marina Henao Roda, como se indica en el acto demandado Resolución PAP022756 de 28 de octubre de 2010 y la demanda se presentó el 24 de septiembre de 2014, con lo cual ocurrió la prescripción de las mesadas causadas antes del 24 de septiembre de 2011.

Esta prescripción operará en los mismos términos para la demandante y la litisconsorte toda vez que en el sub-lite se demandó el acto que a ambas les negó reconocimiento del derecho y además, no existe prueba de que la litisconsorte haya iniciado otra acción judicial con identidad de causa y objeto. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00094-01(5474-19) Actor: MARÍA CARMEN DÍAZ DÍAZ[1] Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP- Litisconsorte: Alba Marina Henao Roda Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Temas: Sustitución pensional SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/ LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1.

La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la litisconsorte necesaria en contra de la sentencia de 29 de marzo de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda instaurada en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda[2] 2.1.1. Pretensiones 2. La señora María Carmen Díaz Díaz, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, solicitó la nulidad de la Resolución PAP 022756 de 28 de octubre de 2010 a través de la cual se le negó a las señoras María Carmen Díaz Díaz y Alba Marina Henao Roda la sustitución de la pensión que devengaba el señor José Isauro Mayorga Rincón. 3.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social a reconocerle la citada prestación, en su condición de compañera permanente del causante, a partir del 16 de abril de 2010, cuando ocurrió su fallecimiento, junto con las mesadas dejadas de percibir, debidamente indexadas, así como 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes por los perjuicios morales causados y el 14% de incremento previsto en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. 4.

Finalmente requirió que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA y, que se condene en costas a la entidad demandada. 2.1.2. Supuestos fácticos 5. La señora María Carmen Díaz Díaz convivió con el señor José Isauro Mayorga Rincón desde noviembre de 1991 hasta el 16 de abril de 2010, de forma permanente y singular, compartiendo techo, lecho y mesa, en la residencia ubicada en la carrera 28 Bis 1 No. 12 B – 14 del Barrio San Antonio de Tuluá y de dicha unión procrearon a sus hijos Nancy Mayorga y Guillermo León Mayorga Díaz. 6.

El señor José Isauro Mayorga Rincón en reiterados escritos dirigidos a la Caja Nacional de Previsión Social la inscribió como beneficiaria del servicio de salud, en la EPS COOMEVA donde se encontraba afiliado el causante. 7. La convivencia con el señor Mayorga Rincón se mantuvo de forma singular y conjunta hasta el momento de su deceso, por lo que la demandante estuvo pendiente de todas sus necesidades médicas, espirituales, auxilio mutuo, apoyo económico, alimentación, ayuda, amor y demás atenciones que requería su estado de salud; se indicó que de dicha unión pueden dar testimonio los señores Helí Lerma Cardona, Rosa Inés Mejía Montoya y Luz Dary Garzón Gómez, quienes fueron amigos de la pareja por más de 20 años. 8.

Igualmente ante la Caja Nacional de Previsión Social el causante solicitó que fuese la demandante la beneficiaria de la sustitución pensional. 9. La señora Alba Marina Henao Roda, contrajo matrimonio con el señor José Isauro Henao Roda el 21 de mayo de 1955 y hasta el 21 de noviembre de 1990, fecha en que por mutuo acuerdo realizaron la separación de bienes y la disolución y liquidación de tal sociedad conyugal, a través de las escrituras públicas núms. 3578 de 21 de noviembre de 1990 y 418 de 11 de febrero de 1991, de la Notaría Segunda del Circulo Notarial de Armenia. 10.

Pese a lo anterior, la citada señora Alba Marina Henao Roda compareció ante la Caja Nacional de Previsión Social para solicitar el reconocimiento pensional, sin indicar que no vivía con su ex esposo desde 1990 y que ya había disuelto y liquidado la sociedad conyugal, además, que ella se fue desde 1990 para Armenia, dejando incluso a uno de sus hijos, Henry Mayorga, al cuidado de María Carmen Díaz Díaz, por lo que no cohabitó con el causante desde esa fecha por su propia voluntad, abandonando las obligaciones de solidaridad, ayuda mutua, cohabitación, y fidelidad, todas ellas señaladas en el artículo 176 del Código Civil. 11.

Tanto a la demandante como a Alba Marina Henao Roda les fue negada la sustitución pensional a través de la Resolución PAP 022756 de 28 de octubre de 2010, por lo cual solicitó integrar a la litis a la señora Henao Roda. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación 12. Como normas trasgredidas citó los siguientes artículos: 29 y 48 de la Constitución Política, 96 y 99 de la Ley 32 de 1986, 7.º del Decreto 2196 de 12 de julio de 2009, inciso 2.° del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, 200 y 203 del Código Civil; parágrafo 5.° del Acto Legislativo 01 de 2005; parágrafo 5.° del artículo 25 de la Ley 1ª de 1976 y los Decretos 1045 de 1975 y 758 de 1990. 13.

En el concepto de violación explicó que el acto demandado desconoció las normas aplicables al caso, al no tener en cuenta que al causante le fue reconocida una pensión de jubilación por sus servicios en el INPEC y por la fecha de fallecimiento que fue el 16 de abril de 2010, eventos en virtud de los cuales le son aplicables los artículos 96 y 99 de la Ley 32 de 1986, que conceden la sustitución pensional a favor de la demandante, sin que se puedan emplear en el sub lite las previsiones de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y 13 de la Ley 797 de 2003. 14.

Además, sostuvo que en este caso no hay lugar al reconocimiento pensional a favor de la señora Alba Marina Henao Roda, a la luz de lo señalado por el artículo 27 del Decreto 758 de 1990 y el artículo 47 del Decreto 1045 de 1978 toda vez que en este caso ella dio por terminada la convivencia con el causante 20 años antes de su muerte y, además, realizaron los procesos de cesación de efectos civiles y la disolución de la sociedad conyugal. 2.2.

Contestación 2.2.1. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- a través de apoderada, señaló que dicha entidad no efectuó el reconocimiento de la sustitución reclamada comoquiera que no se demostró, a través de los medios legalmente establecidos, la convivencia durante los últimos 5 años de vida con el causante, con lo cual se incumplió la carga de la prueba. 15.

Igualmente indicó que no hay lugar al pago de los intereses moratorios señalados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 ya que la demandante no ostentó el derecho para la reclamación. 16. La entidad demandada precisó que, por tratarse de una controversia entre varias pretendidas beneficiarias a la sustitución pensional, se atenía a lo probado dentro del proceso y a la decisión judicial que legalmente se adopte en el presente caso respecto a la sustitución de la pensión mensual que devengaba el señor José Isauro Mayorga Rincón. 17.

Propuso como excepciones las de «falta de méritos probatorios para demostrar la convivencia», «inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido» y prescripción. 2.2.2. La litisconsorte necesaria Alba Marina Henao Roda[3] dio contestación a la demanda, en escrito en el que se opuso a las pretensiones de reconocimiento de la sustitución pensional a favor de María Carmen Díaz Díaz, al considerar que no está legitimada para invocar la calidad de compañera permanente de José Isauro Mayorga Rincón. 18.

Bajo tal entendido señaló que es indudable que sostuvieron una relación extramatrimonial, pero ésta se produjo en la década de los años 70 y terminó por los menos diez años antes de la muerte de José Isauro Mayorga Rincón. 19. Según lo explicó, Alba Marina Henao Roda sí convivió con el causante con quien decidieron fijar su residencia en el municipio de Armenia, desde el mismo día en que adquirieron el inmueble donde siempre convivieron y aún vive la litisconsorte, ubicado en el lote 105 manzana uno del Barrio «Paraíso», de la ciudad de Armenia, adquirido mediante escritura pública núm. 1480 de 14 de septiembre de 1960 de la Notaría Primera de Armenia. 20.

Señaló que no es cierto que no compartieron techo, lecho y mesa, toda vez que sólo efectuaron la separación de bienes y la disolución de la sociedad conyugal pero no el divorcio. Y el motivo para ello fue que el causante quiso asegurarse que esa propiedad quedara a nombre de ella para asegurarle un patrimonio, así como a sus hijos. 21. Explicó, además, que era conocedora que el causante tenía hijos no solo con María Carmen Díaz Díaz, sino además con otra mujer, con quien procreó al menor Edilberto Mayorga Castañeda. 22.

Sostuvo que no es cierto que la demandante convivió con el causante a partir del año 1990 cuando ocurrió la separación de cuerpos con Alba Marina Henao Roda, al contrario, esa relación empezó mucho antes como dan cuenta los registros civiles de nacimiento de sus hijos (1970 y 1971) y además terminó por lo menos 10 años antes de la muerte del señor Mayorga Rincón, como se prueba con los testimonios solicitados.

Por tanto, dicha relación empezó y terminó mucho antes de lo señalado por la demandante. 23. Igualmente sostuvo, que María Carmen Díaz Díaz faltó a la verdad cuando afirmó que la litisconsorte dejó a uno de sus hijos a su cuidado pues lo que sucedía era que su hijo menor, Henry Mayorga Henao, visitaba a su padre en Tuluá donde tenía negocios, además que Henry nació en 1960, por lo que para 1990 tenía 30 años de edad, fecha para cual supuestamente Alba Marina lo abandonó al cuidado de María Carmen. 2.4.

La sentencia apelada[4] 24. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia el 29 de marzo de 2019 en la cual negó las pretensiones de la demanda formulada por María Carmen Díaz Díaz y la condenó al pago de las costas y agencias en derecho. 25. Al efecto, indicó que, las normas que regulaban la sustitución pensional eran las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y de conformidad con los artículos 46 y 47 de la primera se tiene que el cónyuge y la compañera(o) permanente son beneficiarios de la sustitución pensional cuando al momento del fallecimiento tenga al menos 30 años de edad, logre demostrar la vida marital con él hasta su muerte no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte.

Que en caso de convivencia simultánea entre cónyuge y compañera permanente el beneficio de la sustitución pensional correspondía a la primera, sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C- 1035 de 2008 declaró su exequibilidad en forma condicional en el entendido de que además de la esposa o esposo serán también beneficiarios la compañera (o) permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos, en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. 26.

Además, dijo que, si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera permanente puede reclamar una cuota de parte de la pensión en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante correspondiéndole la otra cuota parte a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. 27.

Posteriormente hizo una relación probatoria y transcripciones parciales de las declaraciones rendidas dentro del proceso y a partir de ellas concluyó que ni la demandante ni la litisconsorte acreditaron los requisitos para el reconocimiento prestacional. 28. En cuanto a la demandante consideró, de los testimonios y pruebas solicitados por esta, que se acreditó que existió una relación sentimental de la cual procrearon dos hijos, pero no existía claridad frente a los extremos temporales de la convivencia. Si bien allegó copia de certificado de afiliación a COOMEVA como beneficiaria del causante y la solicitud de designación de beneficiarios de José Isauro Mayorga dirigida a CAJANAL, se tenía que esta databa de 1996. 29.

Como aspecto importante de su decisión destacó la contradicción existente entre las versiones dadas por los testigos Helí Lerma Cardona y Luz Dary Garzón quienes señalaron que la relación tuvo su inicio en 1991, pero la hija de la demandante Gloria Patricia Díaz refirió que fue en el año 1966; adicionalmente dijo que no atendería a lo manifestado por las hijas de María Carmen Díaz Díaz y la litisconsorte, en aplicación de lo señalado por el artículo 211 del Código General del Proceso dado el vínculo que las une con las reclamantes. 30.

Igualmente destacó que la misma accionante no supo explicar cuándo inició la convivencia pues «señaló fechas incoherentes, en otras palabras, no supo dar razón si durante los últimos 5 años previos al deceso del causante ésta convivió con él». 31. Así entonces, estimó que la señora María Carmen Díaz Díaz no demostró el requisito señalado en el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 referente a la convivencia efectiva durante los últimos cinco años de vida del causante para el caso de la compañera permanente. 32.

En cuanto a la señora Alba Marina Henao Roda, coligió que en virtud de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal celebrada el 21 de noviembre de 1990 con el señor Isauro Mayorga, se encontraba, en principio, excluida del reconocimiento pensional al tenor de lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de 28 de octubre de 2016 dentro del proceso radicado 25000234200020140190501. 33.

Sin embargo, explicó que sí podría ser merecedora del citado reconocimiento si se demuestra el apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común durante los 5 años anteriores a la muerte del pensionado o afiliado o si en su defecto prueba que la sociedad conyugal que conformó producto del matrimonio no ha perdido los efectos patrimoniales. 34.

A partir de ello, consideró que ninguno de tales eventos se logró demostrar toda vez que en el interrogatorio de la litisconsorte se logró demostrar que el señor José Isauro Mayorga Rincón frecuentaba la casa de habitación donde residía ella, «y le sufragaba a esta los gastos de manutención y la de los hijos» pero el causante vivió solo los últimos años de su vida en el municipio de Tuluá, por lo que tampoco había logrado demostrar el cumplimiento del requisito que exige el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003. 2.5.

Razones de la apelación 2.5.1. El apoderado judicial de María Carmen Díaz Díaz interpuso recurso de apelación[5] donde manifestó su disenso frente a la valoración de las pruebas recaudadas, especialmente los testimonios de los señores Helí Lerma Cardona, Luz Dary Garzón Gómez y Gloria Patricia Diaz, según los cuales el señor José Isauro Mayorga Rincón sí tuvo una relación afectiva de pareja y de convivencia con María Carmen Díaz Díaz. 35.

Luego se refirió en extenso al caso de la señora Alba Marina Henao Roda frente al cual señaló que le asistió razón al Tribunal cuando estimó que ella no acreditó los requisitos necesarios para que se le reconozca la sustitución pensional, en virtud de la disolución de la sociedad conyugal y porque no demostró los últimos cinco años de convivencia con el causante. 36.

Insistió en que en el sub lite no se pueden aplicar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 ni la Ley 797 de 2003 por cuanto la situación pensional del causante se definió antes de la entrada en vigencia de dichas normas, a la luz de la Ley 32 de 1986 en cuyo artículo 99 se refiere a la sustitución pensional. Po esto, deben aplicarse los artículos 47 del Decreto 1045 de 1978 y 27 del Decreto 758 de 1990, normas según las cuales debe reconocerse la sustitución pensional a la demandante y denegarse a Alba Marina Henao Roda. 37.

Citó en extenso los testimonios Helí Lerma Cardona, Luz Dary Garzón Gómez y Gloria Patricia Díaz y precisó que estos no debieron ser descartados para demostrar los extremos temporales de la relación y que si bien es cierto en el interrogatorio de parte la demandante no supo dar cuenta de los extremos de la relación, debió tenerse en cuenta que se trata de una señora de 80 años, y además «la señora DIAZ DIAZ para acceder a dicho reconocimiento no tenía que probar convivencia con el causante durante los últimos 5 años anteriores a su muerte.» 2.5.2.

El apoderado de Alba Marina Henao Roda, interpuso recurso de apelación[6] en el cual manifestó su desacuerdo con la decisión adoptada por el Tribunal, específicamente frente a la valoración probatoria, toda vez que en su consideración las pruebas aportadas sí demostraron que el causante vivía con ella en el municipio de Armenia y que era éste quien proveía todo lo necesario para el sostenimiento de su hogar. 38.

Al efecto, solicitó se tuvieran en cuenta pronunciamientos de la Corte Constitucional, plasmados en sentencias T- 787 de 2002, 197 de 2010, 324 de 2014, a partir de los cuales se protegieron situaciones de cónyuges supérstites que no se encontraban viviendo con los causantes al momento del fallecimiento, pero donde se logró establecer que se acreditó que se mantuvo hasta el último momento el afecto, el auxilio mutuo, el apoyo económico y el acompañamiento espiritual propios de la vida en pareja, por lo que el requisito exigido por la legislación no puede ser analizado en abstracto sino que es necesario hacer una evaluación de las circunstancias concretas en cada caso. 39.

Finalmente precisó que si bien el causante, por algunos días residía en el municipio de Tuluá, se encuentra probado que existía una causa para ello, como era su trabajo y luego los diferentes negocios que allí tenía, razón por la cual se encontraba probado el requisito de convivencia exigido en la Ley 100 de 1993. 2.6. Trámite en segunda instancia 40.

Por autos calendados el 7 de noviembre de 2019[7] y el 28 de enero de 2020[8], este despacho resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto y correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, respectivamente. 2.6.1. Alegaciones 41. Tanto la demandante[9] como la litisconsorte necesaria y la entidad demandada reiteraron los argumentos de la apelación y la contestación, respectivamente. 42.

El Ministerio Público guardó silencio. 43. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 44. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[10], la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. 3.2.

Problema jurídico 45. Corresponde a la Sala de Subsección establecer, en primer lugar, si las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 son aplicables frente al caso y a partir de allí, deberá determinar si las señoras María Carmen Díaz Díaz y/o Alba Marina Henao Roda satisfacen los presupuestos legales para acceder a la sustitución de la pensión del fallecido José Isauro Mayorga Rincón, en calidad de compañera permanente y cónyuge supérstite. 46.

Con ese propósito, la Sala se referirá al marco normativo y jurisprudencial y se establecerá si le asiste razón a las reclamantes quienes pretenden se revoque la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 3.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable. 47. En el recurso de apelación el apoderado de la señora María Carmen Díaz Díaz señaló que las normas a partir de las cuales debe resolverse la controversia son los artículos 96 y 99 de la Ley 32 de 1986[11], 27 del Decreto 758 de 1990[12] y 47 del Decreto 1045 de 1978[13], por cuanto (i) el causante obtuvo su reconocimiento pensional en 1986, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y (ii) en virtud de lo señalado por el parágrafo transitorio 5.°[14] del Acto Legislativo 01 de 2005[15] se le debe continuar aplicando, para efectos de la sustitución pensional, el señalado régimen pensional para las actividades de alto riesgo desplegadas en el INPEC. 48.

Así las cosas, se referirá la Sala al marco normativo aplicable en los siguientes términos: 3.3.1. Régimen pensional especial del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional. Reiteración[16] 49. En lo que concierne a los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), se debe tener presente que desde la expedición del Decreto 1817 de 1964[17] cuentan, por orden de su artículo 100, con un régimen especial de carrera denominado carrera penitenciaria a la que pertenecían quienes: i) hubieran obtenido título de idoneidad en la Escuela Penitenciaria Nacional; ii) prestado servicios en el ramo de prisiones; iii) y que aprobaran cursos organizados por la Dirección General de Prisiones. 50.

Este decreto, en el numeral 3.° del artículo 38[18], incluyó dentro del personal del servicio carcelario y penitenciario al cuerpo de custodia y vigilancia, que a su vez estaba conformado por los comandantes de custodia y vigilancia, inspectores, subinspectores, distinguidos y guardianes[19]. Las únicas causas para su retiro eran las relativas a la incapacidad absoluta y a la destitución, tal como lo señaló el artículo 106. 51.

Posteriormente la Ley 33 de 1985 en su artículo 1º, inciso 1.°[20], consagró el régimen general de pensiones para los empleados oficiales, consistente en el derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación cuando hubieran servido 20 o más años, continuos o discontinuos y llegaran a la edad de 55 años. 52. El inciso 2.° del citado artículo 1º de la Ley 33, agregó: «No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.» 53.

A través de la Ley 32 de 1986[21] se estableció un régimen especial en materia pensional para el personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, en los términos del artículo 1.º, inciso segundo de la Ley 33 de 1985 y que tuvo por objeto regular el ingreso, la formación, la capacitación, los ascensos, traslados y retiros, su administración y el régimen prestacional (artículo 1.º); en el artículo 2.º definió que el personal allí indicado pertenece a la carrera penitenciaria de que trata el artículo 100 del Decreto 1817 de 1964: «Artículo 2°.

Definición del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional. El Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional es un organismo armado, de carácter civil y permanente al servicio del Ministerio de Justicia e integrado por personal uniformado. Sus miembros recibirán formación y capacitación en la Escuela Penitenciaria Nacional; pertenecerán a la Carrera Penitenciaria de que trata el artículo 100 del Decreto 1817 de 1964 y no podrán elegir o ser elegidos para corporaciones políticas ni participar en organizaciones u actividades de índole partidista». 54.

En su artículo 3.º, la Ley 32 categorizó a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria como empleados públicos, en su artículo 4.º determinó sus funciones[22]; y en los artículos 96 y 99 se refirió a la pensión de jubilación y la sustitución pensional en los siguientes términos: «Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.

Artículo 99.Sustitución de la pensión. Fallecido un Miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, la pensión se transmitirá a las personas y en la forma que establecen las normas aplicables a los empleados públicos. ». 55. En ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política de 1991, fue expedido el Decreto 2160 de 1992[23] por el cual se fusionaron la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia y el Fondo Rotatorio del mismo ministerio y se creó el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC. 56.

Luego fue expedido el Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993[24]) que en el artículo 15 estableció el Sistema Nacional Penitenciario y en el artículo 172 confirió facultades extraordinarias para que se adoptara el régimen de personal del INPEC. 57. Con base en las mencionadas facultades extraordinarias fue expedido el Decreto Ley 407 de 1994, que entró a regir el 21 de febrero del mismo año[25]. 58.

El artículo 78 del Decreto Ley 407 en cita clasificó el personal del INPEC en dos categorías: a) Personal administrativo, y b) Personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional.[26] 59. En relación con el régimen pensional, el artículo 168 del Decreto Ley 407 conservó el régimen especial de la Ley 32 de 1986 para el personal que estaba vinculado el 21 de febrero de 1994, fecha de entrada en vigencia de ese decreto ley; y para quienes entraran después de esa fecha, remitió al artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sobre actividades de alto riesgo de los servidores públicos. 60.

Dijo el artículo 168 del Decreto Ley 407 de 1994: «Artículo 168. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. Parágrafo 1o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

Parágrafo 2o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993». 61. La Ley 100 de 1993, en el artículo 140, incluyó como ejemplo de actividades de alto riesgo para los servidores públicos, las desarrolladas por el cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria, así: «Artículo 140. Actividades de alto riesgo de los servidores públicos.

De conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria.

Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad». 62. La Ley 797 de 2003[27] introdujo algunas modificaciones a la Ley 100 de 1993 y confirió facultades extraordinarias para expedir el régimen legal de los servidores públicos que laboran en actividades de alto riesgo, en ejercicio de las cuales fue expedido el Decreto 2090 de 2003[28], que derogó expresamente el artículo 168 del Decreto Ley 407 de 1994. 63.

El artículo 1.º del Decreto Ley 2090 de 2003 definió las actividades de alto riesgo de la siguiente forma: «Artículo 1º. Definición y campo de aplicación. El presente decreto se aplica a todos los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, entendiendo por actividades de alto riesgo aquellas en las cuales la labor desempeñada implique la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo». 64.

El artículo 2º del mismo Decreto Ley 2090 relacionó entre las actividades de alto riesgo, las de custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria: «Artículo 2º.Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: […] 7.

En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública. […].» 65.

El citado Decreto Ley 2090 en sus artículos 3.º y artículo 4.º reguló la pensión especial de vejez para los servidores públicos que realicen las labores definidas como de alto riesgo; adicionalmente en su artículo 7.° precisó que «En lo no previsto para las pensiones especiales por el presente decreto, se aplican las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios». 66.

Luego, en el año 2005 fue reglamentado el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, mediante el Decreto 1950[29], que en su artículo 1.º determinó: «De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994». 67.

Finalmente, el Acto Legislativo 1.° de 2005[30] que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política dispuso en el inciso séptimo que a partir de su vigencia (25 de julio) quedaban suprimidos todos los regímenes pensionales especiales, como regla general, con las excepciones o bajo las condiciones señaladas en el mismo acto legislativo, y el parágrafo transitorio 5.º se ocupó expresamente del régimen pensional especial de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, así: «(Inciso séptimo) A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo.

Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes». 3.3.1.1. Precisiones del marco normativo frente al caso concreto 68.

De acuerdo al acervo probatorio se tiene que al señor José Isauro Mayorga Rincón le fue reconocida la pensión de jubilación por parte de la Caja Nacional de Previsión Social mediante la Resolución 09558 de 27 de agosto de 1986 ( ff. 28 y s.s.) donde se dijo que su último cargo desempeñado fue el de guardián nacional del Ministerio de Justicia. Allí se indicó que las disposiciones aplicables fueron: «Ley 4/66, Dcto. 2921/48, 1848/69, 01/84». 69.

Ahora bien, la citada Resolución 09558 de 27 de agosto de 1986[31] señaló que el último cargo desempeñado fue el de guardián nacional del Ministerio de Justicia y determinó la efectividad de la pensión desde el 1.° de enero, sin que el año sea legible (f. 40). Tampoco se allegó constancia laboral que indique cuándo ocurrió el retiro del servicio del demandante. 70.

De acuerdo con esto, es evidente que la norma aplicada fue la Ley 32 de 6 de febrero de 1986, por cuanto ya se encontraba vigente al momento del reconocimiento y este se efectuó al atender al cumplimiento de 20 años de servicios, tal como lo dispone su artículo 96[32]. 71. Es de precisar que la citada norma, lejos de regular la sustitución pensional lo que hizo fue establecer en su artículo 99 una remisión normativa al régimen general de los empleados públicos cuando señaló: «Fallecido un Miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, la pensión se transmitirá a las personas y en la forma que establecen las normas aplicables a los empleados públicos». 72.

Ahora, para 1986 se encontraba vigente la Ley 33 de 1973 «por la cual se transforman en vitalicia las pensiones de las viudas»[33], (cuyas disposiciones se extendieron a la compañera permanente, a través de la Ley 71 de 1988 «Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones»[34]), no obstante, debe recordarse que en tratándose de sustitución pensional las normas que rigen el caso son aquellas vigentes al momento del deceso del causante. 73.

Para el 16 de abril de 2010, cuando ocurrió el deceso del causante[35] se encontraba vigente en el caso del INPEC el Decreto 2090 de 2003, norma que no reguló el reconocimiento de pensión de sobrevivientes, ni la sustitución pensional, y que en su artículo 7.° precisó que en lo no regulado allí debía acudirse a «las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios». 74.

Se concluye entonces que es la Ley 100 de 1993 la norma aplicable al caso, comoquiera que se encontraba vigente al momento del deceso del señor José Isauro Mayorga Rincón, a la luz de la cual se procede a estudiar el marco jurídico y jurisprudencial de la sustitución pensional reclamada. 3.3.2 De la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional 75.

Conforme con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. 76. A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el sistema de seguridad social integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, cuyo su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley. 77.

En este sentido, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó a las denominadas pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, para suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. 78.

En este orden de ideas, esta Sala de Subsección[36], ha aclarado que si bien la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional tienen por finalidad evitar que los beneficiarios de un trabajador fallecido carezcan del apoyo económico que éste les brindaba; la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece, en tanto que la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión[37]. 79.

De conformidad con los artículos 46 y 47 de la primera norma en mención, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003,[38] tendrán derecho a la sustitución pensional, los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez que fallezca, advirtiéndose tres grupos de beneficiarios excluyentes entre sí, toda vez que a falta de uno lo sucederá el otro, así: (i) cónyuge o compañera permanente e hijos con derecho;

(ii) padres con derecho; y (iii) hermanos con derecho. 80. El artículo 47 de la norma en mención señala quienes son los beneficiarios y de acuerdo a ellos establece los requisitos para que se acceda al reconocimiento prestacional, en los siguientes términos: «Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil […]». (Negrilla de la Sala). 81. De los aludidos grupos de beneficiarios la Corte Constitucional resumió los requisitos que deben acreditar para el reconocimiento prestacional, en sentencia C- 336 de 2014[39], en los siguientes términos: |Beneficiario|Causante |Modalidad |Condiciones | | | |de la | | | | |pensión | | |Cónyuge o |Afiliado o |Vitalicia |Edad cumplida al momento del | |Compañero |pensionado | |fallecimiento y demuestre | |permanente | | |vida marital durante los 5 | |mayor de 30 | | |años anteriores a la muerte. | |años de | | | | |edad. | | | | |Cónyuge o |Afiliado o |Temporal |No haber procreado hijos con | |Compañero |pensionado |-20 años- |el causante. | |permanente | | | | |menor de 30 | | | | |años de | | | | |edad. | | | | |Cónyuge o |Afiliado o |Vitalicia |Haber procreado hijos con el | |Compañero |pensionado | |causante y demuestre vida | |permanente | | |marital durante los 5 años | |menor de 30 | | |anteriores a la muerte. | |años de | | | | |edad. | | | | |Compañero |Pensionado |Cuota |Sociedad anterior conyugal no| |permanente | |parte |disuelta y derecho a percibir| |Cónyuge y |Afiliado o |Partes |Convivencia simultánea | |Compañero |pensionado |iguales |durante los 5 años anteriores| |permanente | | |a la muerte. | |Cónyuge con |Afiliado o |Partes |Inexistencia de convivencia | |separación |pensionado |iguales |simultánea, acreditación por | |de hecho y | | |parte del cónyuge de la | |Compañero | | |separación de hecho, | |permanente | | |compañero permanente con | | | | |convivencia durante los 5 | | | | |años anteriores a la muerte. | 82.

Ahora bien, la jurisprudencia no ha sido pacífica cuando concurren en la reclamación prestacional la (el) compañera (o) permanente y el cónyuge supérstite, por lo que ha distinguido los efectos jurídicos que se generan cuando: (i) existe convivencia simultánea, (ii) cuando hay separación de hecho, (ii) cuando no existe sociedad conyugal vigente y (ii) cuando se ha efectuado la disolución de la sociedad conyugal con y sin convivencia simultánea. 83.

En este juicio concurren dos reclamantes quienes alegan la condición de cónyuge supérstite y compañera permanente del causante José Isauro Mayorga Rincón, las que manifestaron que convivieron con él, de manera continua y con vocación de permanencia, y donde se presentó la liquidación de la sociedad conyugal de mutuo acuerdo, como se aprecia en la escritura pública núm. 3578 de 21 de noviembre de 1990 suscrita ante la Notaría Segunda del Círculo Notarial de Armenia[40]. 84.

Por lo anterior, se realizarán las siguientes precisiones a efectos de dilucidar el segundo problema jurídico: 85. El citado literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, consagró el derecho al reconocimiento de la sustitución pensional o reconocimiento de la pensión de sobrevivientes[41] para el cónyuge supérstite separado de hecho, en los siguientes términos: «[…] Artículo 47.

Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: […] b) […] Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; […]». (Subrayas y negrilla fuera de texto). 86. En la sentencia C-336 de 2014[42] la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del aparte destacado en negrilla, en la cual determinó que dicho precepto no violaba el derecho a la igualdad de la compañera permanente que debe compartir la pensión de sobrevivientes con la cónyuge separada de hecho, pues no se está frente a idénticos supuestos fácticos, dado que la cónyuge con sociedad conyugal vigente y que no convivía al momento de la muerte con el causante y la última compañera permanente, pertenecen a grupos diferentes. 87.

Al efecto explicó que es constitucionalmente justificada la medida adoptada «en tanto que ambos beneficiarios -compañero permanente y cónyuge con separación de hecho- cumplen con el requisito de convivencia, el cual se armoniza con los efectos patrimoniales de cada institución, pues los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos ya que la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente.

Es decir, que pese a que el de cujus conviviera por el término mínimo de cinco años con un compañero permanente, la sociedad de hecho entre estos dos no se conformó al estar vigente la del matrimonio». 88. Finalmente se estimó que «[…] en protección y reconocimiento del tiempo de convivencia y apoyo mutuo acreditado por el miembro sobreviviente de la unión marital de hecho, que el legislador le otorgó el beneficio de una cuota parte de la pensión frente a la existencia de una sociedad conyugal.

En conclusión, la norma busca equilibrar la tensión surgida entre el último compañero permanente y la del cónyuge con el cual a pesar de la no convivencia no se disolvieron los vínculos jurídicos. Por todo lo anterior, la norma acusada es constitucional y será declarada exequible […]». 89. Ahora bien, para Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia esa disposición busca dar la protección a quien acompañó al pensionado, y quien le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial hasta el momento de su muerte, pese a estar separados de hecho, siempre que la convivencia se haya dado por lo menos durante 5 años, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época, sin embargo, aclaró: «Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado u afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho.

Esa medida, sin lugar a dudas, equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba; esa situación es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad social.

No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época.

Ahora bien, si tal postura se predica cuando existe compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, no encuentra la Corte proporcionalidad o razón alguna para privar a la (el) esposa (o) del reconocimiento de la pensión, en el evento de no concurrir aquel supuesto, pues de admitirse, la disposición no cumpliría su finalidad, esto es, la protección en tal escenario, más si se evalúa que quien aspira a tal prestación mantiene un lazo indeleble, jurídico, económico, sea que este último se haya originado en un mandato judicial, o en la simple voluntad de los esposos.

Entonces, se hace necesario armonizar el contenido de la norma denunciada como interpretada erróneamente, con criterios de equidad y justicia, lo que implica un estudio particular en estos eventos extraordinarios, para determinar en qué casos se accede a la pensión según la parte motiva de esta providencia; en ese orden prosperan los cargos propuestos, por lo cual se casará en su totalidad la sentencia acusada.»[43] 90.

Como se aprecia, esa Corporación precisó que en tales casos los cinco años de convivencia para el cónyuge supérstite, separado de hecho, se pudieron configurar en cualquier época, no sólo previos a la muerte del causante, esto a efectos de proteger a quien junto con el causante conformaron un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba, posición que venía manifestándose en la Corte con anterioridad[44]. 91.

Igualmente, la Corte Constitucional ha considerado que, en casos de sociedad conyugal no disuelta, donde no se demuestre la convivencia durante los últimos años, también procede el reconocimiento a la sustitución pensional, de acuerdo con el tiempo convivido. Esto dijo esa Corporación[45]: «52. A partir de la jurisprudencia constitucional precitada, es posible concluir, primero, que se encuentra justificado, en el caso de simultaneidad de reclamaciones por parte de un compañero permanente y un cónyuge que no convivió los últimos años con el causante, pero con quien existe una sociedad anterior conyugal no disuelta, que se proceda al reconocimiento de la pensión, en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido y, segundo, que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio de amparo, cuando se advierte que la suspensión de la sustitución pensional ocasiona la vulneración de derechos fundamentales, especialmente, de personas que gozan de una protección constitucional reforzada y, se constata que existe duda respecto del cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión.» 92.

Resalta además la Subsección la valiosa conclusión a que arribó la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en fallo CSJ SL, 29 de noviembre de 2008, rad. 32393, según la cual, carecería de todo sentido que de una parte el legislador consagrara un derecho para quien «mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho», y se le exigiera a esa misma persona la convivencia en los últimos cinco (5) años de vida del causante, cuando la separación de hecho significa que no hay convivencia. 93.

Igualmente esta Sala ha señalado[46] que siendo la sociedad conyugal uno de los efectos patrimoniales del matrimonio, que al no liquidarse impide la conformación de la sociedad patrimonial con el compañero(a) permanente, no pueden desconocerse sus efectos jurídicos al momento de la reclamación del reconocimiento de la sustitución pensional, en particular, cuando el cónyuge separado de hecho demuestra que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, sentido en el que debe interpretarse el inciso final del artículo 47 de la Ley 100 de 1993. 94.

Es de resaltar que el citado pronunciamiento de la Subsección se refirió únicamente al caso concreto de convivencia no simultánea de cónyuge separado de hecho, con sociedad conyugal vigente y compañera permanente, es decir, que no se analizaron los eventos en que concurren (i) el cónyuge supérstite con sociedad conyugal disuelta, sin divorcio o cesación de efectos civiles y (ii) compañero (a) permanente. 95.

Ahora bien, la Corte Constitucional en sentencia C-515 de 2019, declaró exequible la expresión «con la cual existe la sociedad conyugal vigente», contenida en el inciso final del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 donde, sobre el asunto aquí debatido, precisó que cuando la sociedad conyugal se disuelve, los haberes del pensionado o del afiliado dejan de ser parte de la masa patrimonial, razón por la que se extingue el derecho para sustituir al causante respecto de su pensión o cesa la expectativa de recibir una eventual prestación pensional, según corresponda. 96.

Al efecto, estimó que no es posible que, en materia de acceso a la pensión de sobrevivientes, el cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal disuelta esté en el mismo plano jurídico y fáctico que el cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal vigente. Sin embargo, esta conclusión fue adoptada en el escenario de la convivencia no simultánea[47] que contiene la norma analizada. 97.

A la anterior conclusión arribó luego de las siguientes consideraciones: «[…] 71. Advierte la Sala que tal planteamiento no supera la etapa preliminar del juicio de igualdad, que requiere determinar el criterio de comparación a fin de identificar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se comparan sujetos de la misma naturaleza.

A esta conclusión arriba la Sala con fundamento en las razones que se exponen a continuación. 72. En primer lugar, señala la Corte que estos dos grupos de sujetos están en un diferente plano jurídico y fáctico. Por un lado, el cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal vigente mantiene en su totalidad los efectos de orden patrimonial.

Si bien existe una ruptura de la cohabitación o convivencia y apoyo mutuo -a pesar de haber existido por lo menos 5 años-, los cónyuges no han expresado su deseo de dar por terminada su sociedad conyugal, al punto que preservan el vínculo económico y los derechos que de este se derivan. Por otro lado, en el caso del cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal disuelta, por decisión libre de los cónyuges se extinguen los efectos patrimoniales del vínculo matrimonial, aunado a la separación de hecho, por lo que, no existen en este caso vínculos afectivos o económicos que permitan inferir su calidad de beneficiario[48]. 73.

En segundo lugar, los grupos cuya comparación se propone no pueden ser considerados equiparables en el supuesto previsto en la disposición acusada –convivencia no simultánea-, en razón a que el requisito de la vigencia de la sociedad conyugal tiene la finalidad de concretar el objeto de la pensión de sobrevivientes, esto es, proteger el núcleo familiar del causante que resulta afectado por su deceso (ver supra, numerales 54 y 55).

La configuración normativa de esta prestación económica tiene como base el requisito de convivencia efectiva con el causante[49]. Sin embargo, en los supuestos de convivencia no simultánea entre el cónyuge y la compañera o compañero permanente, la ausencia de una convivencia efectiva dentro de los 5 años anteriores a la muerte del causante, justifica que el legislador, en ejercicio del amplio margen de configuración en materia pensional (ver supra, numerales 56 y 57), establezca la vigencia de la sociedad conyugal como una condición necesaria para reconocer este derecho pensional al cónyuge supérstite, que separado de hecho, mantuvo el vínculo patrimonial con el causante, guiada por los principios que definen la pensión de sobrevivientes[50].

Por lo anterior, es dado concluir que le asisten razones al legislador para distinguir en situaciones donde no es posible que el cónyuge acredite la convivencia hasta la muerte del causante –convivencia no simultánea-, que el cónyuge supérstite acredite la vigencia del vínculo patrimonial –sociedad conyugal-, que de manera voluntaria decidieron mantener con el causante, pese a la separación de hecho. 74.

En tercer lugar, la condición acusada de inconstitucional contenida en la norma bajo estudio es determinante para verificar la calidad de beneficiario respecto del causante, no solo desde la perspectiva del régimen pensional sino también en consideración a los efectos que produce la disolución de la sociedad conyugal. En este punto, el artículo 1781 del Código Civil establece que mientras que la comunidad de bienes subsista, y a falta de capitulaciones, el haber social se entiende conformado por los bienes establecidos en el mencionado artículo.

La sociedad conyugal se integra por dos tipos de haberes: el haber absoluto y el haber relatico (sic). Los bienes del haber absoluto incluyen las “pensiones”[51] (numeral 2° del artículo 1781), así como todos los salarios, honorarios, prestaciones sociales, utilidades, remuneraciones, indemnizaciones y, en general, todos aquellos otros dineros derivados del trabajo o de las actividades productivas (numeral 1° del mencionado artículo)[52].

Luego, cuando la sociedad conyugal se disuelve, los haberes del pensionado o del afiliado dejan de ser parte de la masa patrimonial, razón por la que se extingue el derecho para sustituir al causante respecto de su pensión o cesa la expectativa de recibir una eventual prestación pensional, según corresponda[53]. Por ello, no es posible que, en materia de acceso a la pensión de sobrevivientes, el cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal disuelta esté en el mismo plano jurídico y fáctico que el cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal vigente. 75.

Finalmente, advierte la Sala que la demanda se apoyó en consideraciones realizadas por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 13 de marzo de 2012. En esa ocasión, el alto tribunal concedió pensión de sobrevivientes a un cónyuge supérstite que no mantenía convivencia con el causante y además tenía disuelta la sociedad conyugal.

Frente a esto, es necesario aclarar que si bien el alto tribunal interpretó el último inciso del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 en el sentido de dar prevalencia a los efectos personales sobre los patrimoniales, también lo es que la decisión estuvo marcada por la existencia de un elemento de juicio determinante: la manifestación expresa del causante de dejar como beneficiaria de su pensión a la cónyuge; prueba que, a juicio de la Sala Laboral, demostró que los cónyuges mantuvieron “las obligaciones de socorro y ayuda mutua”, a pesar de la disolución de la sociedad conyugal.

Por esto, y en razón a que ese caso se trató el supuesto de convivencia simultánea entre cónyuges, diferente al de convivencia no simultánea, estima la Corte que este caso particular no puede ser fundamento para un análisis en control abstracto de la disposición acusada […]». 98. De acuerdo con el panorama normativo[54] y jurisprudencial expuesto, cuando concurran compañero (a) permanente y cónyuge supérstite en la reclamación de la sustitución pensional o la pensión de sobrevivientes, deben distinguirse los siguientes escenarios que se suscitan, dependiendo del tipo de convivencia con el causante, para poder establecer cuáles son los efectos jurídicos que se generan: i. Cuando no hay convivencia simultánea[55], es decir hay separación de hecho entre los cónyuges, pero no hay disolución de la sociedad conyugal.

En estos eventos, previo el análisis de las circunstancias que rodean el caso, procede el reconocimiento pensional al compañero y al cónyuge supérstite, de demostrarse la convivencia efectiva durante cinco años, esto a efectos de proteger a quien junto con el causante conformaron un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión. ii.

El segundo escenario ocurre cuando hay convivencia simultánea[56] sin disolución de la sociedad conyugal entre los cónyuges, evento que se encuentra descrito en los incisos 2.° y 3.°[57] del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, para cuyos efectos debe atenderse a lo señalado en la sentencia C – 1035 de 2008. iii.

Cuando no hubo convivencia simultánea[58], pero sí hay disolución de la sociedad conyugal con la (el) cónyuge supérstite, evento analizado en la sentencia C- 515 de 2019 ya señalada. iv. Cuando sí hubo convivencia simultánea[59] pero también hubo disolución de la sociedad conyugal. En estos eventos el juez debe analizar el periodo de la convivencia y determinar si hubo ayuda mutua, la dependencia económica y el vínculo afectivo, que trasciende los requisitos formales. 99.

Como ya se indicó, en el sub lite reclaman la sustitución pensional las señoras María Carmen Díaz Díaz, quien esgrime su condición de compañera permanente, así como Alba Marina Henao Roda quien señala que es la cónyuge supérstite con disolución de la sociedad conyugal, y donde ambas alegan que convivieron con el causante durante los últimos cinco años anteriores a su fallecimiento. 100.

Bajo los siguientes supuestos se analizarán las pruebas allegadas al proceso, a efectos de verificar si en efecto hubo convivencia simultánea, y los efectos de la misma frente a las resultas del proceso. 3.4. Caso concreto 101. Las pruebas allegadas son las siguientes: 3.4.1. En cuanto al causante: • El causante nació el 14 de febrero de 1925 según aparece en copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 36. • A través de Resolución 09558 de 27 de agosto de 1986[60] suscrita por Caja Nacional de Previsión Social se le reconoció la pensión de jubilación por la acreditación de 20 años de servicios, siendo su último cargo desempeñado el de guardián nacional del Ministerio de Justicia. La efectividad de la pensión es 1.° de enero, sin que el año sea legible (f. 40). • Según registro civil de defunción[61] se tiene que el señor José Isauro Mayorga Rincón falleció el 16 de abril de 2010 en el municipio de Tuluá. 3.4.2.

El acto demandado. • A través de la Resolución PAP 022756 de 28 de octubre de 2010 la Caja Nacional de Previsión Social les negó a las señoras María Carmen Díaz Díaz y Alba Marina Henao Marín la sustitución de la pensión que devengaba el señor José Isauro Mayorga Rincón, esto a efectos de que fuese resuelto el conflicto por parte de la jurisdicción contenciosa, conforme con lo señalado por el artículo 6.° de la Ley 1204 de 2008[62]. 3.4.3.

En cuanto a la litisconsorte Alba Marina Henao Roda. • Los señores José Isauro Mayorga Rincón y Alba Marina Henao Roda contrajeron matrimonio católico el 21 de mayo de 1955 según se aprecia en registro civil de matrimonio que obra a folio 131. No se advierte nota marginal de cesación de efectos civiles. • Mediante escritura pública 3578 de 21 de noviembre de 1990[63] suscrita ante la Notaría Segunda del Círculo Notarial de Armenia, los señores José Isauro Mayorga Rincón y Alba Marina Henao, de mutuo acuerdo, decidieron disolver y liquidar la sociedad conyugal. • Ahora bien, está probado que la litisconsorte nació el 18 de agosto de 1939[64], por lo que al momento del deceso del causante tenía más de 30 años. • De dicha unión procrearon cuatro hijos[65] como son María Teresa (nació el 31 de mayo de 1956), Marleny (25 de abril de 1958), Henry (9 de febrero de 1960) y María Dioselina Mayorga Henao (21 de noviembre de 1961). • Se allegó copia de la Escritura Pública No. 1480 de 14 de noviembre de 1960[66] suscrita ante la Notaría Primera de Armenia, de compraventa entre el Instituto de Crédito Territorial y el señor José Isauro Mayorga Rincón, sobre el lote 105, de la Urbanización «El Paraíso» del municipio de Armenia. • En cuanto a la convivencia se allegó copia de las declaraciones extra proceso rendidas el 20 de abril de 2015 ante la Notaría Tercera del Círculo Notarial de Armenia por las señoras Luz Mélida Castrillón Santa y Elizabeth Castrillón Santa, donde señalaron que eran residentes en el Barrio «Paraíso» de esa ciudad, en la manzana I Casa 103, y quienes manifestaron que conocían al causante y a la señora Alba Marina Henao hace más de 55 años; que dicha relación inició en mayo de 1955, luego vivieron 5 años en Tuluá y de allí se trasladaron a Armenia hasta el mes de abril de 2010 cuando ocurrió el deceso del causante; que de esa unión procrearon 4 hijos a quienes nunca desamparó y siempre estuvo pendiente de ella y de sus hijos con visitas muy frecuentes, por lo que viajaba a verlos[67].

Igualmente se recaudaron las siguientes declaraciones de Elizabeth Castrillón Santa, Luz Marina Ospina Uribe y María Dioselina Mayorga Henao dentro del trámite judicial en audiencia de pruebas, adelantada el 9 de mayo de 2018, obrante a folios 259 y s.s. • Declaración de Elizabeth Castrillón Santa[68]: Dijo que conocía a la pareja de Alba Marina Henao Roda y José Isauro Mayorga Rincón como esposos, desde hace 58 años aproximadamente y veía constantemente a José Isauro quien les iba a llevar la manutención, esto porque era su vecina en el Barrio «El Paraíso» de Armenia y ella la atendía en la peluquería. Manifestó además lo siguiente: - Los últimos años siempre vio que él iba a la casa a ver a sus cuatro hijos María Teresa, Marleny, Henry y Dioselina; que se quedaba en la casa dos o tres días y se iba. - Dijo que no conoció a la señora María Carmen Díaz ni estuvo al tanto de que tuviera otra mujer en Tuluá. - Ella se enteró de que José Isauro Mayorga se enfermó en sus últimos días. - Explicó que se veían como un matrimonio normal pues él siempre estaba ahí en los cumpleaños y fechas especiales. - Alba Marina le relataba a la testigo, que como él trabajaba en el INPEC se ausentaba mucho, pero él viajaba cada 15 o 20 días a visitarlos y llevarles lo de los gastos, los servicios y la alimentación. - Ella conocía el interior de la casa de ellos pues alguna vez fue a atenderla ya que Alba Marina había enfermado. - Finalmente indicó que Alba Marina quiso ir a las exequias de José Isauro Mayorga, pero sus hijos se lo impidieron para no tener problemas con la familia de Tuluá, ya que sus otros hijos y su hijastra eran «fregados». • Declaración de Luz Marina Ospina Uribe[69].

Dijo que se dedicaba a oficios varios y residía en la carrera 29 No. 22 – 11, Barrio Villanueva de Tuluá. - Supo que Alba Marina Henao se había casado con José Isauro Mayorga, quien estuvo pendiente de sus hijos y les dio muy buena educación. - Dijo que la pareja de Alba Marina Henao y José Isauro fueron sus vecinos, hace muchos años en el Barrio San Antonio del municipio de Tuluá, y esa fue la razón por la que los conoció. - Que conoció a María Carmen porque vivía cerca pero no la había tratado. - Manifestó que José Isauro convivió hasta el último día de su muerte con la señora María Carmen (no supo el apellido) pero luego indicó que al momento de la muerte José Isauro vivía solo, y que María Carmen residía en otra vivienda.

Que a la testigo le consta pues fue a visitarlo una vez que estaba enfermo (no recordaba la fecha ni como era la casa). - No sabía cuántos hijos tenía el señor José Isauro Mayorga Rincón con María Carmen Díaz. • Declaración de María Dioselina Mayorga Henao[70]. Hija de Alba Marina Henao y José Isauro Mayorga Henao. Residente en Armenia en Barrio «El Limonar».

El apoderado de la parte demandante presentó tacha de este testimonio acorde con el art. 211 del CGP, esto por sospecha, dada su condición de hija de la litisconsorte. - La testigo explicó que era un padre ejemplar, que nunca los desamparó, estuvo pendiente de sus estudios e iba a las reuniones del Colegio y nunca estuvo alejado de ellos. - Debido al trabajo en el INPEC él era trasladado a varios municipios de Antioquia y del Valle del Cauca. - Dijo que su padre vivió sólo en Tuluá en una casa que describió como de un solo piso, con piso en baldosa, en el Barrio San Antonio durante aproximadamente 15 o 20 años y se alimentaba en un restaurante. - Identificó las fotos tomadas aportadas a folios 142 y s.s. frente a la presencia de José Isauro Mayorga Rincón, en su matrimonio, grado, y reuniones familiares, donde dijo que algunas fueron tomadas por ella: (f. 143-), en el matrimonio de la hermana, en la peluquería de su mamá, en un paseo (f.146), cuando trabajaba en el INPEC en Palmira ( f.147), en la cárcel de Palmira (f. 148), el día del grado del Colegio, en sus quince años y el día de su matrimonio (folio 152), el día de la fiesta de los 15 años (f. 154), el día de su boda, fiesta de navidad, reunión con los nietos, bisnietos y miembros de la familia en Armenia (ff. 156 a 167); visitando al causante en Tuluá folio 170, a folio 171 en una reunión familiar en Armenia y a folio 172 el causante llevándole flores a Alba Marina Henao y serenata. - Explicó que José Isauro trabajó más de 15 o 20 años en Tuluá, asignado allí por el INPEC. - Que sus padres se comportaban como marido y mujer y que su papá tenía su vida a su manera, vivió donde quiso y tenía un «genio templaito» por lo que ellos no le criticaban su forma de vivir. - Hace poco tuvo conocimiento de la relación de su padre con la señora María Carmen Díaz Díaz y de los hijos que habían procreado con su padre. - Explicó que la compraventa de la casa de Armenia fue realizada por José Isauro Mayorga para beneficiarlos a ellos y a la esposa, la cual se celebró hacía 25 años, fecha para la cual vivían en Armenia. - Que ella y sus hermanos no dejaron asistir a la señora Alba Marina Henao Roda a las exequias de José Isauro Mayorga Rincón para evitar problemas con sus hijos que vivían en Tuluá. • Interrogatorio de parte de Alba Marina Henao Roda[71]. - Explicó que la escritura de separación de 21 de noviembre de 1990 de la Notaria Segunda de la ciudad de Armenia referente a la separación de bienes con el señor José Isauro Mayorga Rincón obedeció a un acuerdo al que llegaron para que él les escriturara una casa de Armenia a ella y a sus hijos a efectos de dejarles un patrimonio asegurado, esto porque él ya tenía 4 casas en «San Antonio». - Narró que ella se casó muy joven con él, que fue un buen esposo, y ella siempre le obedecía porque le habían inculcado en su casa respetar a su esposo y que la mujer era para un solo hombre hasta que la muerte los separara. - Él siempre les llevó el dinero suficiente para alimentar y cuidar a su familia. - Relató que José Isauro Mayorga Rincón también sentía cariño por su familia e hijos de Tuluá a quienes quería proteger. - La hijastra de él no dejó que Alba Marina se acercara al hospital cuando lo quiso visitar. - Al final de la relación José Isauro se desmejoró cuando lo operaron de la próstata, y murió «del corazón» el 16 de abril de 2010, y que al final cuando se puso tan enfermo ya no pudo viajar más a visitarlos por lo que sus hijas empezaron a visitarlo a él. - Se le preguntó lo siguiente por parte del apoderado de la demandante: «PREGUNTADO.

O sea que reconoce usted que entre José Isauro y la señora María del Carmen existió también además de usted una familia además de usted.- RESPONDIÓ: Ellos se conocieron, al principio ella tenía dos hijos antes y cuando ya ella tuvo una relación muy espontánea con él porque él mismo me lo contaba pero a lo último ella no vivía con él porque tenía mucho mucho tiempo desde que él murió solito en un apartamentico que él hizo donde tenía todas sus cosas, sus herramientas, su plata, todo lo que lo que él conseguía PREGUNTADO: Doña Alba María yo le hago una pregunta usted dice que él iba cada 8 días a visitarlos y él se quedaba o se iba? RESPONDIÓ. Él se quedaba tres días íbamos a comer, salíamos con los niños, con los nietos, porque tenemos 4 hijos, 12 nietos y los bisnietos […].

PREGUNTADO. ¿Sociedad patrimonial hubo después? Usted dice: el me entrega a mi unas cosas, una casita para que quedara para que quedáramos protegidos y luego entonces cuánto le daba él cada mes y qué más le daba el que más le entregaba? RESPONDIÓ: No teníamos ni carro ni moto, no, solamente el diario y pagaba los servicios y a los muchachos les compraba sus útiles, sus zapatos, su ropa.». - Finalmente indicó que no la tenía vinculada como su beneficiaria del sistema de salud porque a ella no le gustaba ir al médico, por lo que no lo consideró necesario. 3.4.4.

En cuanto a la señora María Carmen Díaz Díaz. • Según su cédula de ciudadanía nació el 23 de enero de 1942[72]. • Allegó copia de los registros civiles de nacimiento[73] de los hijos de ella con José Isauro Mayorga Rincón: Nancy Mayorga Díaz (30 de septiembre de 1970) y Guillermo León Mayorga Díaz (15 de febrero de 1971). • Copia de las declaraciones extraproceso[74] rendidas el 23 de junio de 2014 ante la Notaría Segunda de Tuluá, por parte de los señores Helí Lerma Cardona y Luz Dary Garzón Gómez, eran residentes de esa ciudad en la Carrera 28 B No. 12 B- 72 y la carrera 27 B No. 12 B- 28 del Barrio «Paraíso», quienes señalaron que conocían a la pareja conformada por María Carmen Díaz Díaz y José Isauro Mayorga Rincón, que se mantuvo desde el año 1991 hasta 2010, compartiendo techo, lecho y mesa hasta la fecha del fallecimiento del causante.

Señalaron que dicha unión fue pública, nunca se separaron y María Carmen dependía económicamente de José Isauro, por lo que después del fallecimiento y para la fecha de la declaración estaba atravesando una precaria situación económica. • Se allegó copia de certificado de semanas cotizadas expedido por COOMEVA el 9 de junio de 2011[75], en el que señala que el señor José Isauro Mayorga Rincón estuvo afiliado en salud a esa entidad como cotizante desde el 19 de febrero de 2004 y hasta el 30 de abril de 2010.

Allí aparece como beneficiaria María Carmen Díaz Díaz por el mismo periodo. • A folio 43 obra copia de formato de designación de beneficiarios en caso de sustitución pensional presentado ante la Caja Nacional de Previsión Social, radicado ante la entidad el 8 de mayo de 1996 donde solicita que la sustitución pensional se le otorgue a la señora María Carmen Díaz Díaz la pensión de jubilación que le fue reconocida por la entidad (ff. 43 – 44).

Igualmente se recaudaron las siguientes declaraciones de Gloria Patricia Díaz, Luz Helí Lerma Cardona y Luz Dary Garzón Gómez en el curso de la audiencia de pruebas adelantada el 9 de mayo de 2018, obrante a folios 259 y s.s. • Declaración de Gloria Patricia Díaz[76]: - Manifestó ser hija de la demandante, quien residía en la carrera 27 B No. 12 B 14 del Barrio San Antonio de Tuluá. - Según lo explicó, su madre y José Isauro Mayorga Rincón convivieron desde el año 1966 y que estuvieron juntos hasta que él falleció, compartiendo techo y lecho y que María Carmen dependía económicamente de él. Además, le preparaba sus alimentos, lo cuidaba, lo llevaba al hospital, le daba los medicamentos hasta su muerte por causa de una cirrosis. - Dijo que él presentaba a María Carmen como su mujer y no conoció a la señora Alba Marina Henao Roda. - Que las exequias del señor José Isauro Mayorga Rincón fueron organizadas por María Carmen Díaz Díaz y a ellas no asistieron otros hijos de él o Alba Marina Henao Roda. - Ellos tuvieron dos hijos y su madre estaba afiliada al sistema de seguridad social en salud por cuenta de él, hasta su fallecimiento, porque a la fecha no contaba con servicio de salud y actualmente estaba convaleciente de una cirugía, aunque posteriormente la declarante indicó que la cirugía no se le había practicado. - Después del fallecimiento no tiene la ayuda económica lo que le genera sufrimiento. - En primer lugar, dijo que sus padres vivían en la casa solo con ella y sus dos hermanos, luego dijo que ella también tenía cinco hijos que residían allí con ellos. • Declaración Helí Lerma Cardona[77], pensionado, operador de maquinaria. - Manifestó que vive en el Barrio San Antonio de Tuluá desde hace 35 años cuando compró su vivienda, por lo que era vecino de ellos; que conoció a José Isauro Mayorga desde 1991 y hasta 2010, tiempo en que vivió con María Carmen Díaz Díaz, quien es la única mujer que le conoció a él, con la cual tenía dos hijos, Nancy y un hijo a quien no identificó y le constaba que vivían y dormían en la misma casa. - Sostuvo que era María Carmen Díaz quien lo llevaba al médico y fue quien organizó las exequias por el fallecimiento de José Isauro. - Indicó que no ha visto nunca a Alba Marina Henao Roda, pero que el causante sí le habló de ella y de los otros hijos que tuvo con ella. - José Isauro Mayorga era el líder de la Junta de Acción Comunal del Barrio y prestaba muchos servicios en su comunidad. - Dijo que María Carmen Díaz Díaz no trabajaba y dependía económicamente de José Isauro Mayorga, quien la tenía afiliada en salud en Coomeva, por lo que a partir de su muerte ha estado sufriendo y era ella quien lo acompañaba a retirar la mesada pensional. - Que los vecinos le han ayudado a María Carmen Díaz Díaz para suplir sus necesidades económicas. - Dijo que con la demandante y el causante vivían Nancy, el hijo y la «otra muchacha» refiriéndose a Gloria Patricia Díaz. - Cuando se le preguntó acerca de quiénes vivían con el causante y cómo era la residencia de éste afirmó lo siguiente: «Ahí vivía Patricia, vivía Nancy, vivía Guillermo, […] la casa tenía varias habitaciones donde él vivía con ella y los hijos acá, la señora vivía con él allá y los hijos vivían acá en otro apartamento acá, y tenía buen solarcito allá, que él tenía unas vaquitas, y tenía un carrito el ahí, tenía donde meter la casita, tenía donde tener a las vaquitas, el solar, y el dejaba un carrito un taxi que él tenía ahí trabajando, […] a la hija, a Nancy y a este muchacho y a él, a don Mayorga no más, a Doña Carmen no más yo no veía a más nadies ahí ( sic) distinguía a nadie más».

Es de destacar que en un aparte de la declaración, el señor Heli Lerma precisó que luego llegaron los nietos a convivir con la pareja. • Declaración de Luz Dary Garzón Gómez[78]. Manifestó ser ama de casa y vivía en la carrera 21 A No. 16 – 24 Barrio Rubén Cruz de Tuluá. - Sostuvo que conoció a la pareja de María Carmen Díaz y José Isauro desde 1991, cuando ellos llegaron al barrio y hasta 2010 cuando él falleció. - Señaló que no conocía a Alba Marina Henao Roda. - Frente a la convivencia indicó que él siempre la presentaba como la mujer de él, que «ella estaba en todo con él» y dependía económicamente de él, por lo que ahora está a merced de la ayuda de los demás. Él la tenía afiliada a EPS y ahora se encontraba sin servicios médicos, que lloraba mucho por su situación económica y dependía de los vecinos. - Era una relación muy bonita, salían juntos como pareja, la convivencia fue continua y nunca hubo separación. - Tuvieron dos hijos, Nancy y Guillermo. - María Carmen Díaz Díaz siempre estuvo con él y estaba en el Hospital cuando la testigo lo iba a visitar. - Eran muy unidos ni hubo separaciones. - Describió cómo era la casa de habitación de la pareja, para lo cual refirió que esta tenía dos piezas, sala, cocina y un patio. - Indicó que junto a José Isauro Mayorga y María del Carmen Díaz vivían Patricia, Nancy, Guillermo junto con los cinco hijos de Patricia. • Interrogatorio de parte de María Carmen Díaz Díaz[79]. - Solo se le hicieron las siguientes preguntas en el interrogatorio de parte ( Minuto 1´55. 00): «PREGUNTADO: Manifieste al despacho desde qué fecha usted inició la supuesta relación sentimental con el señor José Isauro y hasta qué fecha perduró esa relación. RESPONDIÓ: En 1966.

En la fecha de, fecha fue, en qué, en 1126. PREGUNTADO POR EL MAGISTRADO: Por favor, las fechas desde cuándo inició y cuándo término: […][80] RESPONDIÓ: El murió en 1200, 1122, ah no, el 10 de abril del 63. Preguntado: Manifieste al despacho si usted conoce a la señora Alba Marina Henao Roda y porqué razón la conoce. RESPONDIÓ: No la conozco.

PREGUNTADO: Manifieste al despacho si alguna vez el señor José Isauro le hizo saber a usted que él había contraído matrimonio con otra persona, que tenía 4 hijos con esa persona. RESPONDIÓ: No a mi no me dijo nada. PREGUNTADO: Manifieste al despacho cómo era la relación con don José Isauro, cómo era, donde vivía él, donde vivía usted, quien lo alimentaba, quien le lava la ropa, todo lo concerniente al señor José Isauro, cómo era esa relación y, qué conocimiento tenía usted RESPONDIÓ;

Era yo, era yo la que le lavaba la ropa, era yo la que le cocinaba y todo.» 3.5. Análisis de la Sala 102. En el presente asunto, a juicio de la Sala debe accederse a parcialmente a las pretensiones de la demanda por los siguientes motivos: 103. En primer lugar, debe recordarse que éste es un asunto en donde comparecieron a reclamar la sustitución pensional tanto la cónyuge supérstite, como la compañera permanente. 104.

Ambas alegaron que la convivencia nunca se interrumpió y en el caso de Alba Marina Henao Roda, se indicó que ella supo de la existencia de María Carmen Díaz Díaz y la relación que sostenía con su esposo, pese a lo cual éste la visitaba cada quince o veinte días para permanecer con ella dos o tres días y llevarle el dinero de la manutención familiar.

Igualmente, la señora María Carmen Díaz Díaz indicó que su convivencia siempre fue continua y con vocación de permanencia, por lo que la Sala se ocupará de verificar si en efecto se produjo el fenómeno de la convivencia simultánea. 105. Frente a la citada relación conyugal entre Alba Marina Henao Roda se tiene como probado lo siguiente: - Los señores José Isauro Mayorga Rincón y Alba Marina Henao Roda contrajeron matrimonio católico desde el 21 de mayo de 1955[81]. - Se produjo la disolución y liquidación de la sociedad conyugal mediante escritura pública 3578 de 21 de noviembre de 1990[82] suscrita ante la Notaría Segunda del Círculo Notarial de Armenia, los señores José Isauro Mayorga Rincón y Alba Marina Henao, de mutuo acuerdo. - A la muerte del causante no había adelantado el proceso de cesación de efectos civiles del matrimonio católico. 106.

Ahora bien, previo al análisis testimonial, debe señalarse que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca precisó en la sentencia apelada que no atendería a las manifestaciones realizadas por las hijas de la litisconsorte necesaria y de la demandante, acorde con lo dispuesto en el artículo 211[83] del Código General del Proceso. Al efecto indicó: «Vale la pena anotar que el apoderado de la señora MARÍA DEL CARMEN DÍAZ DÍAZ solicitó que esta testigo sea tachada de sospechosa por tener un vínculo de parentesco con la litisconsorte necesaria, señora ALBA MARINA HENAO RODA, circunstancia que evidencia un posible interés en las resultas del proceso. de conformidad con el artículo 211 del Código General del Proceso, aplicable en este caso por disposición expresa el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, cuando se adviertan circunstancias que afectan la credibilidad e imparcialidad de un testigo en razón de sus sentimientos o intereses en relación con las partes, antecedentes personales y otras causas él mismo puede tacharse por cualquiera de las partes.

En efecto, la Sala evidencia que en la declaración rendida por la señora MARÍA DIOSELINA MAYORGA HENAO, la misma señala ser hija del causante y de la señora ALBA MARINA HENAO RODA, situación que le resta imparcialidad a sus aseveraciones; por manera que, para la Sala resulta claro que dicha intervención se tornó sospechosa, en razón al vínculo de madre e hija que las une, y la misma no será tenido en cuenta. […] En este punto la Sala considera importante acotar que la existencia del vínculo de parentesco entre la demandante y la señora GLORIA PATRICIA DÍAZ le resta valor probatorio a la declaración de esta última pues esa condición de familiaridad no da garantía de imparcialidad a sus aseveraciones, dado el afecto que normalmente existe entre madre e hija. […]». 107.

El artículo 211 CGP señala: «ARTÍCULO 211. IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.» 108. Como se aprecia, la norma en cita dispone que la tacha debe ser formulada por las partes y, como vimos, el a quo, además de acceder a la tacha del testimonio de Dioselina Mayorga Henao, descartó, con base en la misma norma y de oficio, el testimonio de la señora Gloria Patricia Díaz, en razón del vínculo de consanguinidad que las une con la demandante y con la litisconsorte. 109.

Si bien dicho vínculo de parentesco es considerado como una de las razones para decretar la tacha de sospecha, estima la Sala que en el caso de la convivencia efectiva de parejas, son los mismos familiares quienes pueden dar cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos que rodearon la configuración de una relación, es decir, las fechas de inicio y terminación, si existió voluntad de permanencia, las relaciones de apoyo mutuo y de solidaridad, por lo que, a la luz del inciso final de la norma, que concede al Juez la posibilidad de analizar en su conjunto las pruebas, considera la Sala que debieron atenderse a las declaraciones de Gloria Patricia Díaz y Dioselina Mayorga Henao. 110.

Tanto Dioselina Mayorga Henao como la declarante Elizabeth Castrillón Santa coincidieron frente a las particularidades del desarrollo de la relación de la señora Alba Marina Henao y José Isauro Mayorga Rincón, según las cuales, desde el inicio del vínculo matrimonial, vivieron en Tuluá y luego la pareja definió su residencia en el municipio de Armenia, donde el señor José Isauro Mayorga Rincón compró una vivienda. 111.

Son consistentes Dioselina Mayorga Henao, Elizabeth Castrillón Santa Según y la litisconsorte, en que, debido a su trabajo como guardián, José Isauro fue trasladado a varios municipios de Antioquia y del Valle del Cauca, por lo que sólo podía visitar a la familia cada quince o veinte días, oportunidad en la que se quedaba dos o tres días en la casa, salía con su familia y les llevaba el dinero necesario para los alimentos, los servicios, la educación y vestuario de sus hijos y esposa. 112.

Ahora bien, durante la diligencia de declaración de la señora Dioselina Mayorga Henao se hizo el reconocimiento de varias de las fotos aportadas por la litisconsorte necesaria, donde la testigo reconoció su autoría, las fechas en que se tomaron, quiénes se encuentran allí registrados y el motivo de la celebración, dando cuenta de la presencia del señor José Isauro Mayorga Rincón en la vida social de su familia en eventos tales como matrimonios, grados, reuniones familiares, en la peluquería de Alba Marina Henao siendo atendido por esta, en paseos familiares, en visitas que le hicieron sus hijos en Palmira y Tuluá y en fiestas de navidad, donde se aprecia, en algunas de ellas, al causante en avanzada edad, donde llama la atención aquella donde según la declarante, el causante le llevó serenata y flores a Alba Marina Henao. 113.

Igualmente se destaca que la testigo Elizabeth Castrillón Santa describió que lo encontraba en la peluquería cuando visitaba a Alba Marina y que a ella le constaban las continuas visitas del señor Mayorga Rincón, así como que se quedaba en la casa familiar de Armenia junto con la litisconsorte. 114. Así mismo, se destaca la declaración de la litisconsorte, quien era conocedora de la relación de su esposo con la señora María Carmen Díaz Díaz, así como el cariño que este sentía por ella, situación que la declarante permitió por sus creencias familiares y el tipo de crianza que recibió. Y como ella misma lo señaló, le tenía particular confianza frente a sus acciones pues le comentó varias particularidades de su relación con María Carmen Díaz Díaz. 115.

Así mismo señaló que las visitas del causante se mantuvieron hasta antes de enfermar de gravedad, sin que se haya perdido el vínculo de afecto, de apoyo moral y de solidaridad económica, con lo que se aprecia que si bien se llevó a cabo la disolución de la sociedad conyugal, no se produjo ni la cesación de efectos civiles, ni se perdió la convivencia efectiva pues, con regularidad y permanencia, el causante visitaba a su familia por varios días en el mes, oportunidad en la que disfrutaba de la compañía de hijos y nietos y compartía tiempo con su esposa, salían a almorzar, pasear, y a quien continuó brindando su apoyo económico. 116.Así entonces, una vez analizadas las pruebas aportadas por la litisconsorte necesaria, a las que se ha hecho referencia advierte la Sala que, pese a la disolución de la sociedad conyugal, se mantuvo la convivencia efectiva por varios días al mes, la ayuda mutua, la dependencia económica, y el vínculo afectivo, que trascendió a los requisitos formales y se manifestó en el cuidado mutuo de la pareja, el amor y la solidaridad económica que se mantuvo a lo largo de los años. 117.

En lo que se refiere al caso de la señora María Carmen Díaz Díaz debe señalarse que las pruebas aportadas dan certeza de la convivencia efectiva de aquella con el causante durante los últimos 5 años previos a su deceso, presupuesto exigido normativa y jurisprudencialmente como quedó explicado en el acápite precedente. 118. En este sentido, la parte demandante allegó las declaraciones de los señores Helí Lerma Cardona y Luz Dary Garzón Gómez quienes indicaron que la relación de María Carmen con el señor José Isauro Mayorga inició en 1990 cuando ellos llegaron al barrio; si bien la demandante en su interrogatorio indicó que su relación comenzó en 1966, es decir, con mucha antelación, tal afirmación encuentra sustento en el nacimiento de los hijos de la pareja Nancy y Guillermo León, tal como lo prueban los registros civiles de nacimiento que datan de 1970 y 1971. 119.

Los citados testigos fueron precisos frente a cómo fueron los últimos años de vida de la pareja, y si bien el testimonio de Heli Lerma Cardona no fue muy descriptivo frente a particularidades del interior de la residencia donde habitaba la pareja, sí narró algunos elementos que el causante tenía en el patio de su casa y los habitantes de la citada vivienda. 120.

Específicamente frente al interrogatorio de parte rendido por María Carmen Díaz Díaz, debe la Sala precisar que si bien refirió la fecha de inicio de la relación, incurrió en una imprecisión frente a la fecha de deceso del causante; no obstante estima la Sala que su falta de precisión bien pudo ser originada en su avanzada edad, comoquiera que para la fecha de la realización de la audiencia de pruebas contaba con más de 76 años de edad o por una afectación momentánea psicológica motivada por el temor reverencial presentado en la audiencia. Además, es de destacar que cuando se le formularon otras preguntas, contestó con propiedad como cuando se le preguntó sobre quién atendía al señor José Isauro que era ella quien le daba sus alimentos y que era ella quien lo cuidaba. 121.

Se destaca igualmente la narración detallada de la deponente Gloria Patricia Díaz quien describió en detalle el inicio de la relación de su madre y el señor José Isauro desde 1966, el trato de éste para con ellos, las enfermedades que padeció, el cuidado que su señora madre María Carmen le prodigaba, pues era quien lo asistía cuando iba al médico, y finalmente la afectación de la demandante por la muerte del causante. 122.

Si bien, en su declaración, los testigos Helí Lerma Cardona y Luz Dary Garzón Gómez afirmaron que dicha relación inició en 1990, ellos mismos indicaron que los conocieron cuando llegaron al barrio; además, Gloria Patricia Díaz manifestó que su madre y el causante convivieron con anterioridad en un taller ubicado por la calle 30, de lo que se advierte que en efecto dicha relación surgió con antelación, que como ya se dijo, esto encuentra sustento en el nacimiento de Nancy y Guillermo León Mayorga Díaz ( 1970 y 1971). 123.

En cuanto a los últimos años de convivencia previos al fallecimiento del causante ocurrido el 16 de abril de 2010, son consistentes las declaraciones de Helí Lerma Cardona y Luz Dary Garzón Gómez frente a las condiciones de la convivencia de la pareja, la vocación de estabilidad de la misma, las características de la residencia (siendo más precisa en ello Luz Dary Gómez), frente a los miembros de la familia, donde detallaron acerca del afecto que el señor José Isauro Mayorga les prodigaba, las enfermedades que él padeció y que fue María Carmen Díaz Díaz quien organizó las exequias del causante. 124.

Adicionalmente es de destacar que la litisconsorte reconoció la relación de su esposo con María del Carmen Díaz Díaz, así como el cariño que éste sentía por los miembros de su familia residente en Tuluá y si bien junto a Dioselina Mayorga Henao refirieron que él vivía sólo en un apartamento antes de su muerte, la Sala no le otorga credibilidad suficiente a dicha afirmación, comoquiera que el único respaldo que ofrecieron fue el testimonio de la señora Luz Marina Ospina Uribe, deponente que respondió a varias de las preguntas que se le formaron de manera incoherente y contradictoria. 125.

Sobre el tema el artículo 221 del Código General del Proceso señala al juez la obligación de poner «especial empeño en que el testimonio sea exacto y completo, para lo cual exigirá al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento.

Si la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído, o contiene conceptos propios, el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance. […]». Sin embargo, en este caso la señora Luz Marina Ospina Uribe, fue renuente en la contestación de varias preguntas y además no presentó consistencia en la información aportada ni frente a las circunstancias en que ocurrió la supuesta visita que realizó al causante en su vivienda, que por demás no supo describir, con lo que no hubo coherencia en su relato. 126.

No pasa desapercibida a la Sala la afiliación de la señora María Carmen Díaz Díaz como beneficiaria del causante ante la EPS COOMEVA[84] lo cual ocurrió en el año 2004, no obstante, nótese que la misma se mantuvo hasta el deceso del causante. 127. Si bien como lo señaló el a quo para 1996 el señor Mayorga Rincón solicitó ante la Caja Nacional de Previsión Social que la señora María Carmen Díaz Díaz fuera su beneficiaria en caso de fallecimiento ( f. 43) hecho que por sí solo no demuestra la convivencia toda vez que fue realizado con antelación a los 5 años que exige la norma, empero, a través de la valoración en conjunto de las pruebas, permite establecer la dependencia económica. 128.

En este sentido, una vez realizada una valoración conjunta de las pruebas aportadas, la Sala colige que, efectivamente la señora María Carmen Díaz Díaz sí sostuvo con el causante una relación con vocación de estabilidad y permanencia, que se mantuvo hasta sus últimos años de vida, prodigándole la ayuda mutua y los cuidados que requería su enfermedad, así como el vínculo afectivo, el amor, la solidaridad y en la que se demostró que dependía económicamente del causante, al punto que era su beneficiaria en el sistema general de salud, situación que se mantuvo hasta el año 2010. 129.

Así las cosas, en este escenario donde hubo convivencia simultánea y disolución de la sociedad conyugal, se advirtieron el periodo de la convivencia, la ayuda mutua, la dependencia económica y el vínculo afectivo, que se presentó entre el señor José Isauro Mayorga Fonseca, Alba Marina Henao Roda y María Carmen Díaz Díaz, quienes demostraron con suficiencia la convivencia material durante los últimos cinco años de vida del causante y que para el caso de Alba Marina Henao solo se interrumpió cuando el demandante se agravó en sus padecimientos de salud, lo que le impidió seguir viajando para ver a su familia. 130.

Así entonces, se impone a la Sala revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda a efectos de concederle tanto a la parte demandante como a la litisconsorte necesaria la sustitución pensional con miras a cumplir con el objetivo de la norma como es el de proteger a los miembros de la familia que dependían económicamente del causante y quienes le prestaron asistencia y compañía al pensionado. 131.

En este punto, debe recordarse que la señora Alba Marina Henao Roda fue vinculada como litisconsorte necesaria, de conformidad con lo señalado en el artículo 61 del CGP, norma que señala que «Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado». 132.

Acorde con lo anterior, es necesario pronunciarse sobre el derecho que le asiste a la señora Alba Marina Henao Roda, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1204 de 2008, artículo 6.º que señala: «Definición del derecho a sustitución pensional en caso de controversia. En caso de controversia suscitada entre los beneficiarios por el derecho a acceder a la pensión de sustitución, se procederá de la siguiente manera: Si la controversia radica entre cónyuges y compañera (o) permanente, y no versa sobre los hijos, se procederá reconociéndole a estos el 50% del valor de la pensión, dividido por partes iguales entre el número de hijos comprendidos.

El 50% restante, quedará pendiente de pago, por parte del operador, mientras la jurisdicción correspondiente defina a quién se le debe asignar y en qué proporción, sea cónyuge o compañero (a) permanente o ambos si es el caso, conforme al grado de convivencia ejercido con el causante, según las normas legales que la regulan. Si no existieren hijos, el total de la pensión quedará en suspenso hasta que la jurisdicción correspondiente dirima el conflicto».

(Negrilla de la Sala). 133. Por estos motivos, se impone el reconocimiento pensional, correlativo al tiempo de convivencia, toda vez que la presencia del señor José Isauro Mayorga Díaz en el hogar de Alba Marina Henao Roda correspondía aproximadamente a tres días cada quince días con lo cual la sustitución pensional debe otorgarse a favor de María Carmen Díaz Díaz en un 70% de la mesada pensional y a favor de Alba Marina Henao Roda en un 30%. 134.

Comoquiera que el deceso del pensionado ocurrió el 16 de abril de 2010, en el sub lite se presentó el fenómeno de la prescripción parcial de las mesadas, en atención a que las peticiones fueron elevadas el 19 de mayo de 2010 en el caso de María Carmen Díaz y en ese mismo año[85] bajo el radicado «43591», por parte de Alba Marina Henao Roda, como se indica en el acto demandado Resolución PAP022756 de 28 de octubre de 2010 y la demanda se presentó el 24 de septiembre de 2014[86], con lo cual ocurrió la prescripción de las mesadas causadas antes del 24 de septiembre de 2011. 135.

Esta prescripción operará en los mismos términos para la demandante y la litisconsorte toda vez que en el sub-lite se demandó el acto que a ambas les negó reconocimiento del derecho y además, no existe prueba de que la litisconsorte haya iniciado otra acción judicial con identidad de causa y objeto. 136. En atención a que, mediante escrito allegado a esta Corporación el 15 de febrero de 2021, anexado en el sistema SAMAI, el apoderado de la demandante allegó copia del registro civil de defunción de la litisconsorte Alba Marina Henao Roda, indicativo serial número 09750259 de la Notaría 4ª de Armenia, ocurrido el día 21 de marzo de 2020, el reconocimiento pensional de la litisconsorte tendrá efectividad desde el 24 de septiembre de 2011 y hasta el 21 de marzo de 2020. 137.

Con posterioridad a ello (22 de marzo de 2020) se acrecerá la cuota parte de la señora María Carmen Díaz Díaz en un 100% de la mesada correspondiente a la sustitución pensional reclamada en el presente asunto. 138. Igualmente se ordenará la indexación de las sumas resultantes, desde el mes siguiente al fallecimiento del causante, en mayo de 2010 cuando se suspendió el pago de la mesada pensional, pero se recuerda que su efectividad es desde el 24 de septiembre de 2011.

Para esto la suma resultante deberá ser actualizada a la fecha, desde ese mes de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, dando aplicación a la siguiente formula: Índice final R= Rh x ----------------- Índice inicial 139. En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por las peticionarias, por concepto de sustitución pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Es claro que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional. 140. Ahora bien, la demandante solicitó el pago de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes por los perjuicios morales causados y el 14% de incremento previsto en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. 141.

Al respecto advierte la Sala que no hay lugar a acceder a estas pretensiones comoquiera que en este caso no se probaron de manera fehaciente los perjuicios padecidos por la demandante, ya que las afirmaciones de los declarantes, no pasaron de sostener que la demandante «lloraba» luego de la muerte de José Isauro Mayorga Rincón. 142. Igualmente, no se accede al reconocimiento del 14% de incremento previsto en el artículo 21[87] del Acuerdo 049 de 1990[88], aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año[89], esto por cuanto como se vio la norma aplicable al caso se trató de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 y además, en según la Corte Constitucional en sentencia SU-140- de 2019, se indicó que «los incrementos previstos en el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 fueron orgánicamente derogados a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993». 143.

Así las cosas, para la Sala se impone revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 29 de marzo 2019, por la cual negaron las pretensiones de la demanda formulada por María Carmen Díaz Díaz en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- y en su lugar se accederá parcialmente a las mismas, en los términos ya indicados. 3.5.

De la condena en costas en segunda instancia 144. Sobre los criterios para condenar en costas esta Sección ya se ha pronunciado[90], resaltando las siguientes conclusiones básicas: «La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo-valorativo; Toda sentencia “dispondrá” sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención;

Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso) La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal; y, Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas». 145.

Ahora bien, en este caso, al tenor de lo señalado por el artículo 365 del CGP, numeral 4.°[91] se impone la condena en costas de ambas instancias a cargo de la UGPP, la cuales se liquidarán por Secretaría del Tribunal. 146. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- SE REVOCA la sentencia de 29 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por María Carmen Díaz Díaz contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, por las razones expuestas en esta providencia. En su lugar se dispone:

SEGUNDO. – SE DECLARA la nulidad de la Resolución PAP 022756 de 28 de octubre de 2010, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social, a través de la cual se les negó a las señoras María Carmen Díaz Díaz y Alba Marina Henao Roda la sustitución de la pensión que devengaba el señor José Isauro Mayorga Rincón, de conformidad con las razones señaladas en la parte motiva.

TERCERO. - SE CONDENA a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- a reconocer y pagar a título de sustitución, la pensión de jubilación que devengaba el fallecido José Isauro Mayorga Henao, en el equivalente al 70% a la señora María Carmen Díaz Díaz, en su condición de compañera permanente y en el equivalente al 30% a la señora Alba Marina Henao Roda, en su condición de cónyuge supérstite, con efectividad desde el desde el 24 de septiembre de 2011 por ocurrencia del fenómeno de la prescripción. La efectividad del reconocimiento a cargo de la litisconsorte necesaria Alba Marina Henao Roda será desde el 24 de septiembre de 2011 y hasta el 21 de marzo de 2020.

A partir del 22 de marzo de 2020 se acrecerá la cuota parte de la mesada pensional de la señora María Carmen Díaz Díaz en un 100%. Las sumas resultantes deberán ser actualizadas, de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, en los términos señalados en la parte considerativa, a la fecha de la liquidación de la sentencia, de acuerdo al régimen general y se aplicarán sobre las mismas los reajustes de ley.

CUARTO. - La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011. QUINTO.- Se niegan las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO. – Se condena en costas de ambas instancias a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social según las consideraciones expresadas en este fallo.

SÉPTIMO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa «Justicia Siglo XXI» y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ [pic] ----------------------- [1] Según la cédula de ciudadanía aportada a folio 33 la demanda el nombre de la demanda es María Carmen y no María del Carmen como se indica en la portada del expediente. [2] Ff. 65 y s.s. Cdno. 1 [3] ff. 176 y s.s. [4] Ff. 103 y s.s. Cdno. 1. [5] Ff. 310 y s.s. [6] Ff. 343 y s.s. [7] F. 358. [8] F.364. [9] Escritos visibles a folios 365 y s.s., 375 y s.s. y, 395 y s.s. [10]«ARTÍCULO 129.

Modificado por el art. 2, Decreto Nacional 597 de 1988, Modificado por el art. 38, Ley 446 de 1998. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión». [11] « Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia». [12] «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios». [13] «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». [14] «Parágrafo transitorio 5o.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo  140  de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes». [15] «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política». [16] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.

Decisión del 12 de diciembre de 2017 con radicado núm. 11001030600020170015200. [17] Decreto 1817 de 1964. «Por el cual se reforma y adiciona el decreto- ley 1405 de 1934 (Código Carcelario), y se dictan otras disposiciones». Se informa que el Decreto ley 1405 de 1934 fue el primer estatuto que consagró el régimen penitenciario y carcelario a fin de reglamentar su organización y administración. [18] Decreto 1817 de 1964.

Artículo 38. «Al (sic) personal de servicio carcelario se divide así: […] 3º. De custodia y vigilancia que comprende: Comandantes de custodia y vigilancia, inspectores, subinspectores, distinguidos y guardianes». [19] En concordancia con la anterior norma, el artículo 109 del mismo decreto establece la jerarquía del cuerpo de custodia, de manera que tiene como categorías en orden descendente las siguientes: «a) Oficiales (Comandantes); b) Suboficiales (inspectores, Subinspectores y Distinguidos); c) Guardianes Subalternos». [20] Ley 33 de 1985 (enero 29), «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” Artículo 1º.- “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.[…]». [21] Ley 32 de 1986 (febrero 3) «por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia.» [22] L. 32/86, Artículo 3°. «Carácter de sus miembros.

Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, son empleados públicos.” // Artículo 4°. “Funciones del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional. El Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrá las siguientes funciones: a) Velar por la seguridad de los establecimientos carcelarios. b) Cumplir las órdenes y requerimientos de las autoridades jurisdiccionales con respecto a los internos de los establecimientos carcelarios. c) Cumplir las órdenes impartidas por la Dirección General de Prisiones en relación con las actividades carcelarias. d) Servir como auxiliar en la educación de los internos, en los establecimientos carcelarios y en la readaptación de los reclusos. e) Ejecutar las demás funciones relacionadas con el cargo que le asigne la ley y los reglamentos.» [23] Decreto 2160 de 1992 (Diciembre 30) «Por el cual se fusiona la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia con el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia.» Artículo 2º. «Naturaleza.

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario es un establecimiento público adscrito al Ministerio de Justicia, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa.» [24] Ley 65 de 1993 (agosto 19) «Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario». [25] Decreto Ley 407 de 1994 (febrero 20), «Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.» Artículo 186. «Vigencia. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.» Fue publicado en el Diario Oficial No. 41.233, de 21 de febrero de 1994 [26] D.L. 407/94, artículo 78: «Categorías.

El personal de carrera vinculado al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, para efectos del presente estatuto se clasifica en dos (2) categorías, las cuales se denominan de la siguiente forma: a) Personal administrativo, y b) Personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional». [27]Ley 797 de 2003 (29 de enero) «por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.” Artículo 17.

“Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: (…) 2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema.» [28]Decreto 2090 de 2003 (26 de julio) «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades».

Artículo 11. «Vigencia y derogatorias. El presente decreto regirá a partir de su publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias, en particular, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, los Decretos 1281, 1835, 1837 y el artículo 5º del Decreto 691 de 1994, el Decreto 1388 y el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 y el Decreto 1548 de 1998.» Fue publicado en el Diario Oficial 42262 del 28 de julio de 2003. [29] Decreto 1950 de 2005 (13 de junio) «por el cual se reglamenta el artículo 140 de la Ley 100 de 1993.» [30] Acto Legislativo 1 de 2005 (julio 22) «por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política».

Artículo 2°. «El presente acto legislativo rige a partir de la fecha de su publicación.» Fue publicado en el Diario Oficial 45980 de julio 25 de 2005. [31] Ff. 38 a 41. [32]«Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad » [33] «Artículo 1º.

Fallecido un trabajador particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea éste oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. Parágrafo 1o. Los hijos menores del causante incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir en concurrencia con la cónyuge supérstite, la respectiva pensión hasta cumplir la mayoría de edad, o al terminar sus estudios, o al cesar la invalidez.

En este último caso se aplicarán las reglas contempladas en el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y en las disposiciones que lo modificaron y aclararon. Si concurrieren cónyuges e hijos la mesada pensional se pagará, el 50% al cónyuge y el resto para los hijos por partes iguales. La cuota parte de la pensión que devenguen los beneficiarios acrecerá a la que perciben los demás cuando falte alguno de ellos o cuando el cónyuge contraiga nuevas nupcias o haga vida marital.

Parágrafo 2o. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley. ». [34] « Artículo 3º. Extiéndense las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependen económicamente del pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen:     1.

El Cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, tendrá derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión con derecho a acrecer cuando uno de los dos órdenes tenga extinguido su derecho. De igual manera respecto de los hijos entre sí.     2. Si no hubiere cónyuge o compañero o compañera permanente, la sustitución de la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores o inválidos por partes iguales.     3.

Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, la sustitución de la pensión corresponderá a los padres.     4. Si no hubiere cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, ni padres, la sustitución de la pensión corresponderá a los hermanos inválidos que dependan económicamente del causante.» [35] Según registro civil de defunción visible a folio 37. [36] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 9 de noviembre de 2017.

Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [37] Sentencia T-564 de 2015. [38]“[…] Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil […]” (Se subraya). [39] Con ponencia del Magistrado Mauricio González Cuervo. [40] Visible a folios 24 a 27. [41] Según corresponda. [42] Corte Constitucional. Sentencia del 4 de junio de 2014.

Magistrado ponente: Mauricio González Cuervo. Referencia expediente: D-9910. [43] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 10 de mayo de 2017, SL6519-2017, Radicación 57055 [44] Acá se reitera lo que se venía diciendo la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 24 de enero de 2012, rad. 41637. [45] Sentencia T- 164 de 2016.

Magistrado ponente Alejandro Linares Cantillo [46] Sentencia de 28 de febrero de 2020, proferida dentro del proceso 76001-23-31-000-2014-00004-01 (1834 - 2019), demandante: Luz Amparo Giraldo Ospina, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia. [47] Esto indicó la Corte en las conclusiones de la providencia en cita: «[…] en el presente caso se cuestionan los requisitos y condiciones requeridos en el supuesto de convivencia no simultánea entre el cónyuge y el causante, a saber (último inciso, parte final del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003): (i) acreditación por parte del cónyuge de la separación de hecho, (ii) vigencia de la sociedad conyugal, y (iii) compañero permanente con convivencia durante los 5 años anteriores a la muerte. 81.Sobre la base de los anteriores fundamentos abordó el estudio del caso concreto.

Al respecto, la Sala constató que los argumentos expuestos por los demandantes no demostraron la existencia de un grupo comparable (tertium comparationis), que comprobara que son asimilables los grupos de cónyuges con convivencia simultánea, con cónyuges sin convivencia simultánea al momento de la muerte del causante. En opinión de la Sala Plena, dichos grupos se encuentran en situaciones de hecho y de derecho diferentes, debido a la inexistencia de vínculos afectivos o económicos entre cónyuges separados de hecho y con sociedad conyugal disuelta.

Por lo cual, el requisito de existencia del vínculo patrimonial (sociedad conyugal vigente) hasta el fallecimiento del causante es el criterio relevante en el contexto de convivencia no simultánea, y el mismo corresponde con: (i) la amplia potestad de configuración del legislador en materia pensional; y (ii) los efectos que se derivan de la Constitución y la disolución de la sociedad conyugal, sobre las pensiones como derecho a suceder del cónyuge supérstite.» [48] Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL, 5 de abril de 2005, rad. 22560, señaló que debía entenderse por cónyuges “a quienes mantengan vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida esta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias como podrían ser exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia”.

En opinión del Ministerio de Hacienda, “un elemento económico y un elemento de vocación de convivencia, son los elementos esenciales de la definición de cónyuge. Resulta discutible la condición de beneficiario de la norma demandada, para el caso del esposo o esposa que voluntariamente consintió la disolución de la sociedad conyugal, dividió bienes y no sostuvo una unión marital hasta la muerte del causante”. [49] Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que la convivencia es aquella “comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva –durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o pensionado.” (Subrayado fuera del texto original).

Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 2 de marzo de 1999 y 14 de junio de 2011. Radicado 31605. [50] En la sentencia C-1035 de 2008, la Corte explicó que los principios que definen la pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, según corresponda, son: “(i) Principio de estabilidad económica y social para los allegados del causante, cuyo objeto es que a través de la sustitución pensional se mantengan, al menos en el mismo grado de seguridad social y económica, a los beneficiarios afectados con la muerte del pensionado, que de no ser así conduciría a una desprotección y a una posible miseria, de allí la necesidad de establecer los grados de prelación para efectos de determinar las personas más cercanas al causante y que más dependían del mismo.

(ii) Principio de reciprocidad y solidaridad entre el causante y sus allegados, el cual busca impedir que con ocasión de la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea en la obligación de soportar las cargas materiales y espirituales que conlleva el deceso. (iii) Principio material para la definición del beneficiario, que consiste en determinar, bajo el criterio material acogido por el legislador, quien es el beneficiario de la sustitución pensional, el cual se obtiene de verificar quien tuvo mayor convivencia efectiva al momento de la muerte del pensionado”. [51] La Corte Constitucional, en la sentencia C-081 de 1999, manifestó que no pueden confundirse los derechos herenciales con el reconocimiento de prestaciones sociales ocasionadas por la muerte de uno de los miembros de la pareja, ya que se trata de instituciones jurídicas diferentes.

Así, en este caso, tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes la cónyuge supérstite que cumpla con los requisitos señalados en el numeral 61 anterior. Adicionalmente, si bien podría considerarse que la pensión como seguridad social no se encuentra regulada en el artículo 1781 del Código Civil, no es extraño tampoco que dicho Código permitiese la celebración de contratos de renta vitalicia. En este sentido, el articulo 2287 del mismo Código señala que “La constitución de renta vitalicia es un contrato aleatorio en que una persona se obliga, a título oneroso, a pagar a otra una renta o pensión periódica, durante la vida de cualquiera de estas dos personas de un tercero”. [52] Corte Constitucional, sentencia C-278 de 2014. [53] En esa misma dirección, en cuanto a los efectos de la disolución de la sociedad conyugal, el Consejo de Estado ha señalado que la separación de hecho y la liquidación su sociedad conyugal, “son causales suficientes para perder aquel derecho que le otorga la Ley 100 de 1993 en cuanto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se refiere”.

Esto, por cuanto, “los haberes del pensionado o del afiliado dejan de ser parte de la masa patrimonial que alguna vez conformaron”. En todo caso, aclaró que “[n]o obstante, el cónyuge supérstite si puede tener derecho al reconocimiento de la mencionada prestación, si demuestra el apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común durante los últimos 5 años a la muerte del pensionado o afiliado, o en su defecto, que pruebe que la sociedad conyugal que conformó producto del matrimonio, no ha perdido los efectos patrimoniales.” Ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación 04442-01 (1076-2015). [54] Ley 100 de 1993, artículo 47, modificado por la Ley 797 de 2003. [55] En este punto debe considerarse como simultánea la surgida en el mismo periodo ( cinco años) entre el Causante – compañero (a) permanente y causante – cónyuge. [56] Ibidem. [57] «Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. » Sentencia C – 1035 de 2008, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño «en el entendido de que además de la esposa o el esposo serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido». [58] Causante – compañero (a) permanente y causante – cónyuge. [59] Causante – compañero (a) permanente y causante – cónyuge. [60] Ff. 38 a 41. [61] Ff. 37. [62] « Por la cual se modifican algunos artículos de la Ley 44 de 1980 y se impone una sanción por su incumplimiento». [63] Visible a folio 24 a 27. [64] Registro Civil de nacimiento que obra a folio 132. [65] Registros civiles visibles a folios 134 y s.s. [66] Ff. 138 a 141. [67] Ambas declaraciones obra a folios Folio 142 y 142 Vto. [68] Minuto 54 y siguientes CD visible a folio 266 [69] Minuto.1.06.00 y siguientes Cd a folio 266. [70] Ff.

Minuto 1.26.03 CD a folio 26. [71] Minuto 1.59 y s.s. Cd obrante a folio 266 [72] F. 33 [73] Fls. 31 y 32 [74] Ff. 34. [75] F. 35. [76] Minuto 7 y s.s. Audiencia de pruebas de 9 de mayo de 2018, Cd obrante a folio 266. [77] Minuto 28 y siguientes CD visible a folio 266 [78] Minuto 14 y siguientes CD visible a folio 266 [79] Minuto 1.54 [80] En este interregno interviene apoderado de la demandante y el Magistrado le señala que acorde a las reglas del Código General del Proceso no puede contrainterrogar pues es un interrogatorio de parte. [81] Según se aprecia en registro civil de matrimonio que obra a folio 131. [82] Visible a folio 24 a 27. [83] «Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso». [84] folio 35. [85] El acto demandado no señala ni el día ni el mes de presentación ( f. 17) [86] F. 74 vto. [87] «ARTÍCULO

21. INCREMENTOS DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ POR RIESGO COMUN Y VEJEZ. Las pensiones mensuales de invalidez y de vejez se incrementarán así: a) En un siete por ciento (7%) sobre la pensión mínima legal, por cada uno de los hijos o hijas menores de 16 años o de dieciocho (18) años si son estudiantes o por cada uno de los hijos inválidos no pensionados de cualquier edad, siempre que dependan económicamente del beneficiario y, b) En un catorce por ciento (14%) sobre la pensión mínima legal, por el cónyuge o compañero o compañera del beneficiario que dependa económicamente de éste y no disfrute de una pensión. Los incrementos mensuales de las pensiones de invalidez y de vejez por estos conceptos, no podrán exceder del cuarenta y dos por ciento (42%) de la pensión mínima legal.» [88] «Por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte.». [89] «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios. » [90] Sobre el particular: Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753- 2014). En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). [91] «4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias».