RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -Aplicación a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 / NORMA ESPECIAL PRIMA FRENTE A NORMA GENERAL [L]a actora se posesionó como docente el 6 de enero de 1994, por consiguiente, al haberse vinculado a partir del 1 de enero de 1990 (cuando entró en vigencia de la Ley 91 de 1989), sus cesantías se liquidan de forma anualizada.
En este orden de ideas, si bien la demandante laboró como docente para el municipio de Corozal (Sucre) su vinculación se realizó cuando ya estaba vigente la Ley 91 de 1989, precepto que en literal b) del numeral 3º del artículo 15 establece que “los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.
Así las cosas, la Sala considera que la señora Carmen Enith Romero Pérez no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías (…).En este punto de lo debatido, se aclara que los docentes tienen una regulación en materia de cesantías contenida en la Ley 91 de 1989, que por ser norma especial prima frente a la Ley 344 de 1996, que contempló el régimen anualizado de cesantías para las personas que vinculen a los órganos y entidades del Estado.
Además, la misma Ley 344 de 1996 en el inciso primero del artículo 13 sostiene que el referido régimen anualizado se aplica “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley”. FUENTE FORMAL: DECRETO 3118 DE 1968 / LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 / LEY 344 DE 1996 - ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998 - ARTÍCULO 3/ LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 / LEY 60 DE 1993 - ARTÍCULO 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 70001-23-33-000-2015-00026-01(0775-16) Actor: CARMEN ENITH ROMERO PÉREZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011 Tema: Cesantías docente. Liquidación anual. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones La señora Carmen Enith Romero Pérez, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad parcial de la Resolución 1217 del 26 de septiembre de 2014, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la cual reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial, aplicándole el régimen de liquidación anualizado de cesantías.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que condene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, liquidar y pagar el valor de sus cesantías con aplicación del régimen de retroactividad; el pago de los intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia; y que se condene en costas a la entidad demandada. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes[1]: Se indicó que la señora Carmen Enith Romero Pérez fue vinculada como docente del municipio de Corozal (Sucre) mediante Decreto 0004 del 5 de enero de 1994.
Adujo que el 20 de agosto de 2014 le solicitó a la Secretaría de Educación de Sucre el reconocimiento y pago de su cesantía parcial, pero, a través de la Resolución 1217 del 26 de septiembre de 2014 fueron liquidadas de forma anualizada. 1.2 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como vulnerados los artículos 1, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional; 17 de la Ley 6 de 1945;
Ley 91 de 1989; Ley 344 de 1996. Señaló que al ser nombrada por el municipio de Corozal, mediante Decreto 0004 del 5 de enero de 1994, se ubica en la categoría de docente territorial; por ende, no le era aplicable la Ley 91 de 1989. Afirmó que la Ley 60 de 1993, reglamentada por el Decreto 196 de 1995, establece que el personal docente con vinculación departamental, distrital y municipal debe ser afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetando el régimen prestacional vigente de la entidad que los haya vinculado.
Explicó que al haberse vinculado antes de la expedición de la Ley 344 de 1996 sus auxilios de cesantías deben liquidarse de forma retroactiva. 3. Contestación de la demanda La Nación- El Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a las pretensiones de la demanda[2]. Señaló que la demandante fue nombrada el 5 de enero de 1994, estando regida en materia de cesantías por la Ley 91 de 1989.
Consideró que la actora no tiene derecho al pago de sanción moratoria, porque las disposiciones que regulan el auxilio de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG no contemplan la indemnización moratoria por el no pago oportuno, además, alegó que éste se encuentra sujeto a la disponibilidad presupuestal Propuso las excepciones que denominó: inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma, buena fe, pago, inepta demanda y no agotamiento de la vía gubernativa. 4.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante fallo del 23 de septiembre de 2015, negó las pretensiones de la demanda[3]. Destacó que la accionante se vinculó al cargo docente el 6 de enero de 1994; en consecuencia, le es aplicable la Ley 91 de 1989, que en su artículo 15 numeral 3° del literal B) reconoce el pago de un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, esto es, liquidadas anualmente y sin retroactividad.
Condenó en costas a la parte demandante. 5. El recurso de apelación El apoderado de la accionante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia[4]. Sostuvo que su cesantía debe liquidarse con el sistema de retroactividad previsto para los empleados del orden territorial, aplicable hasta la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996.
Precisó que con la expedición de la Ley 60 de 1993 y el Decreto 1196 de 1995, los docentes territoriales fueron afiliados al FOMAG, respetándoles el régimen prestacional vigente establecido en la Ley 6 de 1945. Alegó que el alcalde de la época del municipio de Corozal (Sucre) vinculó a la docente con el régimen prestacional equivocado, celebrando y firmando un convenio interadministrativo con el FOMAG, el cual es ilegal porque desconoce el régimen prestacional que tenían los docentes territoriales al momento de la afiliación, lo cual no significa que el docente haya renunciado a su derecho.
Sustentó que el a-quo desconoció el acto administrativo de nombramiento, así como lo contemplado en el artículo 1 de la Ley 91 de 1989, la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995; al afirmar que no tiene la categoría de docente territorial. Indicó que no se dio cumplimiento a la petición que se hizo en el acápite de pruebas donde se solicitó a la entidad demandada “CERTIFIQUE si a los docentes vinculados o nombrados por los municipios de Sucre-Sucre, Majagual y San Onofre, así como los vinculados por el Departamento de Sucre con recursos propios antes del 31 de Diciembre del año 1996, afiliados al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, se les están reconociendo las cesantías parciales con el sistema o régimen de la RETROACTIVIDAD DE LAS CESANTÍAS, esto es, con el último salario devengado por el docente al momento de la solicitud”. 6.
Alegatos de conclusión La parte demandante no presentó alegatos de conclusión. El Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó que se declare la legalidad del acto acusado[5]. 7. Concepto del Ministerio Público La Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado informó que el Ministerio Público guardó silencio[6].
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Del problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
Para el efecto se analizará si la actora, quien fue nombrada docente después de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, tiene derecho a la liquidación retroactiva de cesantías. Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Pruebas relevantes al proceso; y 2.3 Solución al caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1 La educación como servicio público La Ley 43 de 1975 estableció que la educación primaria y secundaria es un servicio público a cargo de la Nación, y que, en consecuencia los gastos que sufragaban los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios correrían por cuenta de la Nación. Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” indicó que éste es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Dicho Fondo tiene la competencia de atender las prestaciones sociales de los docentes que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley. Por su parte, la Constitución Política del año 1991 en el artículo 67 prescribió que la educación es un servicio público que tiene una función social, y que corresponde al Estado ejercer la vigilancia de la prestación de este servicio y garantizar el cubrimiento.
Igualmente, el Constituyente precisó que “La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley”. Posteriormente, la Ley 115 de 1994[7] en el artículo tercero (modificado por el artículo 3 de la Ley 1650 de 2013) indicó que “El servicio educativo será prestado en las instituciones educativas del Estado.
Igualmente los particulares podrán fundar establecimientos educativos en las condiciones que para su creación y gestión establezcan las normas pertinentes y la reglamentación del Gobierno Nacional”. 2.1.2. Regímenes de cesantías de los empleados públicos La Ley 6 de 1945 regula el régimen de cesantías retroactivo que consiste en liquidar esta prestación con el último salario devengado, así en el artículo 17 precisó que los empleados y obreros nacionales gozan de un auxilio de cesantía “a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio”.
Este derecho prestacional fue extendido a los empleados municipales y departamentales por el Decreto 2767 de 1945. En el mismo sentido, el Decreto 1160 de 1947 “sobre el auxilio de cesantía” otorgó el derecho a percibirlo a los empleados al servicio de la Nación de cualquier rama del poder público independiente de su vinculación y causal de retiro de servicio.
En efecto, el artículo 1º ídem señaló: “ARTÍCULO 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942”.
Por otra parte, el Decreto 3118 de 1968 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones” estableció la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional.
Posteriormente, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones” dispuso la liquidación anual de los auxilios de cesantías, indicando en el artículo 13 que quienes se vinculen a las entidades del Estado tendrían el siguiente régimen de cesantías: “ARTÍCULO 13.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
(…)”. El régimen anualizado de liquidación de cesantías se extendió a los empleados del nivel territorial por disposición del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, que en el artículo primero remitió a las normas pertinentes sobre el auxilio anualizado de la Ley 50 de 1990 señalando: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”. El Decreto 1252 de 2000 preservó el derecho a conservar el régimen de retroactividad para los servidores públicos que al 25 de mayo de 2000 todavía lo disfrutaban.
Y, el Decreto 1919 de 2002 en el artículo 3 expresó que “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”. 2.1.3. Régimen de cesantías aplicable a los docentes La Ley 43 de 1975 dispuso que la Nación se encargaría del costo de la prestación del servicio de educación, con ello asumió los salarios y prestaciones sociales de los docentes de primaria y secundaria, que laboraban para los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías.
En el año 1989 la Ley 91 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado, y de los que ingresaran con posterioridad a ella.
En el artículo 15 la Ley 91 de 1989 precisa que “A partir de su vigencia el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones”: “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: A. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 4. Vacaciones: Las vacaciones del personal docente que se vincule a partir del 1o. de enero de 1990, continuarán regidas por lo previsto en el Decreto-Ley 2277 de 1979.
Esta Ley no incluye la prima de vacaciones a que tienen derecho de manera general los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978.
PARÁGRAFO 1. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando su situación financiera lo permita, podrá extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes de acuerdo con el reglamento que se expida.
PARÁGRAFO 2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989: Primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones”.
En cuanto a los beneficiarios la Ley 91 de 1989 distinguió entre los docentes nacionales, los nacionalizados y los territoriales, así: “ARTÍCULO 1o. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.
Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. Sobre las cesantías el numeral 3 del artículo 15 ídem establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado”; y los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes (pero solo en lo que respecta a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990), respecto de quienes el Fondo “pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.
De la lectura de estas normas, se concluyó en la sentencia del 30 de noviembre de 2017 que “i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses”[8].
En similar sentido en la providencia del 31 de mayo de 2018 se señaló que a todos los docentes vinculados desde el 1º de enero de 1990 se les aplica el sistema anualizado de cesantías, así: “60. De la norma transcrita, se concluye que respecto de los docentes oficiales, la ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
(…) 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968[9], 1848 de 1969[10] y 1045 de 1978[11], o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 1996[12] que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989 consagró un sistema anualizado, así: (…) 62.
Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema se liquidación reviste las siguientes características: i) Destinatarios: Docentes (nacionales o nacionalizados) vinculados desde el 1º de enero de 1990); ii) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; iii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período”[13]. 2.2 Pruebas relevantes aportadas al proceso - Copia del Decreto No. 0004 del 5 de enero de 1994[14], firmado por el alcalde municipal, por el cual se nombró a la señora Carmen Enith Romero Pérez en el cargo de docente en propiedad en la planta de personal del Instituto de Atención de Niños Especiales del municipio de Corozal.
Copia de acta de posesión del 6 de enero de 1994[15]. -Copia de la Resolución 1217 del 26 de septiembre de 2014[16], que le reconoció a la docente accionante la suma de $22.834.517,00, por concepto de liquidación parcial de cesantías. 2.3 Solución al caso concreto En la demanda la actora solicita la nulidad parcial de la Resolución 1217 del 26 de septiembre de 2014, que le reconoció su cesantía parcial liquidada anualmente, puesto que, en su criterio, tiene derecho al régimen retroactivo de liquidación de cesantías.
El Tribunal Administrativo de Sucre negó las pretensiones de la interesada, porque los docentes vinculados a partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989 no tienen derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías. El apoderado de la actora solicita que se revoque la providencia de primera instancia, afirmando que solo procede aplicar el régimen anualizado de cesantías a los docentes que se vincularon después de la vigencia de la Ley 344 de 1996, y que, según el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, al personal docente territorial que se incorporó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se le respetaría el régimen prestacional anterior del cual era beneficiario.
Precisado lo anterior, en el proceso está probado que la señora Carmen Enith Romero Pérez fue nombrada docente mediante Decreto 0004 del 5 de enero de 1994 en el municipio de Corozal (Sucre), y que se posesionó en el cargo el 6 de enero de 1994. También está demostrado que, a través de la Resolución 1217 del 26 de septiembre de 2014, el Secretario de Educación Departamental le reconoció el pago de sus cesantías parciales liquidándolas de forma anualizada.
Cabe destacar entonces que la actora se posesionó como docente el 6 de enero de 1994, por consiguiente, al haberse vinculado a partir del 1 de enero de 1990 (cuando entró en vigencia de la Ley 91 de 1989), sus cesantías se liquidan de forma anualizada. En este orden de ideas, si bien la demandante laboró como docente para el municipio de Corozal (Sucre) su vinculación se realizó cuando ya estaba vigente la Ley 91 de 1989, precepto que en literal b) del numeral 3º del artículo 15 establece que “los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.
Así las cosas, la Sala considera que la señora Carmen Enith Romero Pérez no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, en cuanto la liquidación anual se aplica a todos los docentes designados después de la vigencia de la Ley 91 de 1989, como es el caso de la accionante. En este punto de lo debatido, se aclara que los docentes tienen una regulación en materia de cesantías contenida en la Ley 91 de 1989, que por ser norma especial prima frente a la Ley 344 de 1996, que contempló el régimen anualizado de cesantías para las personas que vinculen a los órganos y entidades del Estado.
Además, la misma Ley 344 de 1996 en el inciso primero del artículo 13 sostiene que el referido régimen anualizado se aplica “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley”. “ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. <Inciso 3o.
INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. En consecuencia, se entiende que la implementación del sistema anualizado de cesantías para los empleados públicos regulados por la Ley 344 de 1996, se hizo sin perjuicio de lo que ya había ordenado sobre el particular la Ley 91 de 1989 para los docentes.
Tampoco es de recibo el argumento de la parte recurrente relativo a que el Tribunal pasó por alto la solicitud que hizo en el acápite de pruebas respecto a que la entidad demandada “(..) certifique si a los docentes vinculados o nombrados por los municipios de Sucre-Sucre, Majagual y San Onofre, así como los vinculados por el Departamento de Sucre con recursos propios antes del 31 de Diciembre del año 1996, afiliados al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, se les están reconociendo las cesantías parciales con el sistema o régimen de la RETROACTIVIDAD DE LAS CESANTÍAS (…)”; sobre el particular se advierte que el Tribunal en audiencia inicial del 23 de septiembre de 2015 negó la prueba solicitada, al considerar que el debate central de la controversia es determinar el régimen de liquidación de cesantías aplicable a la actora y no efectuar un juicio de igualdad respecto de otros docentes; criterio que esta Sala comparte porque de acuerdo con lo señalado en el problema jurídico, la litis del presente caso se circunscribe a determinar si la señora Carmen Enith Romero Pérez tiene derecho a la liquidación retroactiva de cesantías, conforme con los cargos expuestos en la demanda.
Por consiguiente, el recurso de apelación se debe desestimar, toda vez que asistió la razón al A quo al negar las pretensiones de la demanda. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Teniendo en cuenta que no se observa que se hayan causado en el trámite de las dos instancias, esta Sala revocará la condena en costas dispuesta por el Tribunal. III. DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 23 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que negó las pretensiones de la demanda, salvo la condena en costas, la cual se revoca.
SEGUNDO-. Sin condena en costas en las dos instancias. TERCERO.- ACEPTAR la renuncia al poder presentada por la abogada Silvia Margarita Rúgeles Rodríguez, como apoderada de la parte demandada, conforme al memorial que obra a folio 167 del expediente. CUARTO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 1-10. [2] Folios 46-56. [3] Folios 89-95. [4] Folios 104-116. [5] Folios 158-163. [6] Folio 164. [7] Por la cual se expide la ley general de educación. [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15) [9] «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» [10] «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968» [11] «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.» [12] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 20001-23-33-000-2014-00111-01 (4331-15) [14] Folio 15. [15] Folio 16. [16] Folios 12-13.