DIRECTOR SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL- Cargo de libre nombramiento y remoción / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Ejercicio de la facultad discrecional [L]as funciones asignadas al Director Seccional de Administración Judicial, (…) permite advertir que dicho funcionario cumple actividades de dirección, conducción y orientación institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, que requieren un alto grado de confianza cualificada, debido a que le compete la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado, toda vez que se trata de un empleo del nivel jerárquico en la estructura orgánica de la institución. Así las cosas, (…) se puede colegir que el cargo desempeñado por el señor Héctor Van-Strahlen Bustamante, corresponde a un empleo de libre nombramiento y remoción. De esta manera, la naturaleza del empleo ocupado por el actor, no solo le permite al nominador disponer libremente su provisión, sino que además lo faculta para remover al servidor de forma discrecional por razones del servicio, sin ninguna formalidad (motivación); de suerte que, en este caso, el acto administrativo demandado, expedido por el Director Ejecutivo de Administración Judicial, se presume legal al inspirarse en motivos de interés general, que admite prueba en contario.

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – No exige motivación Respecto de la regla de no motivar el acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, es preciso señalar que esta Corporación la ha justificado en varias ocasiones, bajo el entendido que la discrecionalidad para retirar a esta clase de funcionarios bien puede producirse por el nombramiento de otro empleado de confianza que reclama este tipo de cargos.

(…) [E]es claro que los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción no requieren de motivación; sin embargo, el ejercicio de dicha facultad exige unos límites que deben ser acatados por el nominador. Bajo este entendido, habrá de analizarse si la desvinculación del demandante fue adecuada a los fines de la norma que autoriza dicha potestad y fue proporcional a los hechos que le sirven de causa.

NOTA DE RELATORIA: Frente a la facultad discrecional para declarar la insubsistencia sin motivar el acto administrativo, ver: Corte Constitucional, sentencia C-734 de 21 de junio de 2000, M.P Vladimiro Naranjo Mesa. Respecto de la regla de no motivar el acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, ver: C. de E. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Rad. 63001-23-000-2010-00192-01 (2743-16).

FUENTE FORMAL: DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 26 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 130 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 5 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 103 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 5 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 41 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 149 RENUNCIA O PROCESO DISCIPLINARIO – No enerva la facultad discrecional [E]l ejercicio de la facultad discrecional por parte del nominador obedece a consideraciones de oportunidad y conveniencia que son consustanciales a la vinculación por medio del sistema de confianza; un sistema que en modo alguno implica que el ejercicio de esta atribución se vea alterada por la aplicación de otras figuras de la función pública como son el adelantamiento de un proceso disciplinario o el que se haya presentado una dimisión, de tal suerte que en nada perturba la legalidad del acto enjuiciado, ni su eficacia y ejecutividad, el hecho de que el actor hubiese presentado la renuncia antes de que fuera retirado del cargo.

RENUNCIA – Requisitos / NO ACEPTACIÓN DE RENUNCIA- Procedencia [A]l nominador de la Rama Judicial le está vedado aceptar las renuncias que no contengan la voluntad inequívoca de separarse del empleo del que ha tomado posesión y además carecen de valor absoluto las que ponen en manos del nominador la suerte del funcionario o empleado. En el presente asunto se acreditó que el Director Ejecutivo de Administración Judicial, mediante Resolución N° 0282 de 13 de febrero de 2012 decidió no aceptar la renuncia presentada por el señor Héctor Van-Strahlen Bustamante, toda vez que la misma no cumplía con los presupuestos establecidos en los artículos 121, 122, 123 y 124 del Decreto 1660 de 1978.

En efecto, el escrito de renuncia presentado por el actor, el 9 de febrero de 2012, evidencia de manera clara que decide dimitir del cargo de Director Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, sustentado en circunstancias ajenas a su decisión libre y voluntaria de renunciar al empleo, por lo que no se observa que se trate de una manifestación espontánea e inequívoca de separarse del mismo, lo que a todas luces impedía la aceptación de la renuncia por parte de la Administración en los términos propuestos.

Adicionalmente, se advierte que el demandante en dicho escrito solicita que se acepte la dimisión a partir del 3 de abril de 2012 y, posteriormente, con escrito de 15 de febrero de 2012, reitera su solicitud de renunciar al cargo, pero a partir del 30 de abril de 2012, lo cual desconoce el término previsto en el artículo 121 del Decreto 1660 de 1978, lo cual también impedía al nominador aceptar su renuncia. En consecuencia, no se advierte ninguna irregularidad en la actuación de la administración. NOTA DE RELATORIA: Con relación a la efectividad y aceptación de la renuncia, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 15 de septiembre de 2011, Rad. 15001-23-31-000- 1996-16460-01(2247-07), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1660 DE 1978 - ARTÍCULO 121 / DECRETO 1660 DE 1978 - ARTÍCULO 122 / DECRETO 1660 DE 1978 - ARTÍCULO 123 / DECRETO 1660 DE 1978 - ARTÍCULO 124 / DECRETO 1660 DE 1978 - ARTÍCULO 125 ACOSO LABORAL – No configuración / CARGA DE LA PRUEBA [Las] declaraciones no pasaron de ser meras afirmaciones con las cuales no se logra describir con precisión las razones que dieron origen a las llamadas realizadas al demandante, ni los motivos que llevaron a la desvinculación del señor Van- Strahlen Bustamante de la entidad demandada, que permitieran constatar si el retiro del actor obedeció a una finalidad distinta a la de perseguir un objetivo constitucionalmente legítimo, por lo que no se cuentan con suficientes elementos para evidenciar las prácticas de acoso laboral alegadas en la demanda, ya que no se permite inferir con claridad una conducta reiterada y persistente de hostigamiento y malos tratos contra el accionante por parte de su superior jerárquico, encaminada a infundir miedo, intimidación, angustia y a causar un perjuicio.

Aunado a lo anterior cabe señalar que en el expediente se demostró que el actor presentó queja por acoso laboral contra el Director Ejecutivo de Administración Judicial ante la Procuraduría Regional del Magdalena, la cual fue remitida por competencia al Comité Paritario de Salud Ocupacional Nacional de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, que recomendó el archivo de las diligencias debido a que no había lugar a realizar trámite conciliatorio interno, ni adelantar el procedimiento respectivo ante la desvinculación del quejoso.

Razón por la cual, la Directora de la Unidad de Recursos Humanos de la entidad demandada, mediante Resolución N° 002 de 31 de mayo de 2012 resolvió archivar la queja presentada por el señor Héctor Van-Strahlen Bustamante contra el señor Diógenes Villa Delgado, en su condición de Director Ejecutivo de Administración Judicial. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la carga de a prueba, ver C. de E., Sección Tercera, Sentencia de diciembre 4 de 2006, Rad. 16.188.

M. P. Mauricio Fajardo Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 167 INVALIDEZ DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN POR QUEJA DE ACOSO LABORAL – Requisitos Se observa que la resolución, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Director Seccional de Administración Judicial no carece de efecto alguno con fundamento en la norma alegada por el actor, por cuanto resulta evidente que el acto acusado fue proferido el mismo día en el que el afectado presentó la queja.

Además, es pertinente precisar que en el numeral 1° del artículo 11 de la Ley 1010 de 2006 se dispone que la desvinculación de la presunta víctima de acoso laboral carecerá de efecto, “(…) siempre y cuando la autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento. (…)”, sin embargo, esta circunstancia no ocurrió en el presente asunto, teniendo en cuenta que no obra prueba en el expediente que permita advertir que la respectiva autoridad constató o verificó los hechos alegados por el quejoso.

FUENTE FORMAL: LEY 1010 DE 2006 - ARTÍCULO 11 - NUMERAL 1° BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO - No enerva la facultad discrecional [S]i bien es cierto que para el desempeño de la función pública se requieren de calidades sobresalientes y condiciones especiales, estas circunstancias per se no debilitan la potestad discrecional del nominador de relevar a sus funcionarios.

Cabe resaltar que, en esta clase de controversias, la demostración de la idoneidad y capacidad del funcionario no es suficiente para probar que le asistía el derecho a permanecer en el cargo, so pena del desmejoramiento del servicio; adicionalmente se debe demostrar que el reemplazo designado no reúne las calidades o condiciones previstos por la ley y el reglamento para el desempeño de este; proposición fáctica que por lo demás no fue acreditada en el proceso.

(…) En el presente caso, si bien el demandante manifiesta que goza de una buena hoja de vida y se demostró que durante su vinculación con la entidad se ejecutaron algunas obras importantes, también es cierto que tales circunstancias no son suficientes para crear una inmunidad del sujeto frente al empleo ante la discrecionalidad ejercida del nominador, ni constituyen un elemento para invertir la carga de prueba con el fin de trasladarle a la administración el deber de probar que la desvinculación implicó una mejora del servicio.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a que el mérito personal y las ejecutorias no son elementos valiosos para la inmunidad contra el uso de la discrecionalidad del nominador de declarar insubsistente a empleado de libre nombramiento y remoción, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de septiembre de 2010, Rad. 25000-23-25-000-2001-12130-02(1972-07), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 47001-23-31-000-2012-00382-01 (1152-15) Actor: HÉCTOR VAN-STRAHLEN BUSTAMANTE Demandado: RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Decreto 01 de 1984 Tema: Insubsistencia ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 10 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que denegó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Héctor Van Strahlen Bustamante en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, a través de apoderado, demandó ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, la nulidad del siguiente acto administrativo: - Resolución N° 2048 de 20 de febrero de 2012, expedido por el Director Ejecutivo de Administración Judicial, por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento como Director Seccional de Administración Judicial de Santa Marta del señor Héctor Van-Strahlen Bustamante, a partir del 21 de febrero de 2012.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la demandada reintegrar al actor al mismo cargo que venía ocupando o a otro igual o de superior categoría con mejor retribución salarial, reconociendo, que para todos los efectos jurídicos, laborales, prestacionales y pensionales no ha existido solución de continuidad. Pidió que se condene a la entidad accionada a reconocer y pagar a favor del demandante los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta el momento en que se produzca su reintegro Requirió que se ordene a la accionada a pagar las sumas reconocidas debidamente indexadas, de acuerdo con la variación del IPC, en los términos del artículo 178 del C.C.A., teniendo en cuenta los conceptos salariales y prestacionales percibidos, junto con los intereses moratorios a que haya lugar.

Asimismo, que se dé cumplimiento al fallo de conformidad con los artículos 176, 177 del C.C.A, y 72 de la Ley 446 de 1998, y se le condene en costas y gastos. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes[1]: El apoderado del accionante indicó que el Director Ejecutivo de Administración Judicial, mediante Resolución N° 1727 de 29 de febrero de 2008 nombró al señor Héctor Van-Strahlen Bustamante en el cargo de Director Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, tomando posesión, el 1° de agosto de 2007, luego de haber sido ternado por el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa, con Acuerdo PSAA08-4538 de 8 de febrero 2008.

Señaló que durante el tiempo en que el demandante ocupó el cargo se adelantaron varías obras de infraestructuras de sedes judiciales, para el funcionamiento de los despachos en el Departamento del Magdalena, actuando con diligencia, oportunidad e idoneidad. Expresó que el 6 de febrero de 2012, el actor le solicitó al Director Ejecutivo de Administración Judicial, el reconocimiento y disfrute de sus vacaciones causadas, correspondientes al periodo 2008-2009; sin embargo, el referido funcionario le pidió vía telefónica que presentara la carta de renuncia a su cargo a partir del 3 de marzo de 2012, con el fin de cumplir con las exigencias hechas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y que solo en tales circunstancias le serían reconocidas las vacaciones solicitadas.

Resaltó que las vacaciones del periodo anterior (2007-2008) le fueron suspendidas por el Director Ejecutivo de la época y los cinco restantes no se le concedieron con el argumento que por necesidad del servicio los Directores Seccionales no pueden separarse del cargo. Sostuvo que, posteriormente, el señor Héctor Van-Strahlen Bustamente recibió una serie de llamadas por parte del Director Ejecutivo de Administración Judicial reiterándole que debía presentar renuncia al cargo.

Adicionalmente, el 9 de febrero de 2012, el Coordinador Administrativo de la Seccional, le informó que el Director Ejecutivo se había comunicado con él para solicitarle que lo convenciera de presentar renuncia al cargo, porque en su reemplazo nombraría a la señora Nelly del Carmen Ruiz Gámez, quien para ese momento se desempeñaba como Jefe de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, toda vez que estaba próxima a que se le reconociera la pensión por parte del Seguro Social.

Adujo que el 9 de febrero de 2012 el actor presentó renuncia motivada al cargo, sin embargo, el 15 de febrero de 2012, recibió vía fax copia de los siguientes documentos: i) Resolución N° 0268 de 10 de febrero de 2012, por medio de la cual no se le autorizaba el goce y disfrute de sus vacaciones, porque no se ajustaba a los postulados de los artículos 103 y 146 de la Ley 270 de 1996; y, ii) Resolución N° 282 de 13 de febrero de 2012, a través de la cual no se le aceptó la renuncia al cargo de Director Seccional de Administración judicial de Santa Marta, por no cumplir con lo previsto en los artículos 121, 123 y 124 del Decreto 1660 de 1978.

Aseveró que el día 15 de febrero de 2012, el demandante presentó por segunda vez, la renuncia motivada a su cargo, pero la Dirección Ejecutiva con oficio DEAJ12-1379 de 17 de febrero de 2012, le informó que debía estarse a lo resuelto en la Resolución N° 0282 de 13 de febrero de 2012. Expresó que el señor Héctor Van-Strahlen, el 17 de febrero de 2012 presentó queja por acoso laboral ante la Procuraduría Regional del Magdalena, con fundamento en la Ley 1010 de 2006, pero dicha entidad con oficio N° 609 de 20 de marzo de 2012, remitió el asunto por competencia al Consejo Seccional de la Judicatura de Santa Marta, quien a su vez la envió al Comité Paritario de Salud Ocupacional Nacional.

Afirmó que el Director Ejecutivo de Administración Judicial, mediante Resolución N° 2048 de 20 de febrero de 2012 declaró insubsistente el nombramiento del señor Héctor Vanstrahlen Bustamante en el cargo de Director Seccional de Administración Judicial de Santa Marta y, en su reemplazo nombró en provisionalidad a la señora Nelly del Carmen Ruiz Gámez.

Indicó que la Directora de la Unidad de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, mediante Resolución N° 002 de 31 de mayo de 2012 resolvió archivar la queja presentada por el actor. 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 2, 123, 125, 209 y 229 Ley 270 de 1996, articulo 103 Ley 1010 de 2006 artículos 1 y 11 – numeral 1° Decreto 2400 de 1968, artículo 26 Código Contencioso Administrativo, los artículos 36, 83, 84 y 85 Indicó que la Resolución N° 2048 de 20 de febrero de 2012, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Héctor Van-strahlen Bustamante, como Director Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, fue expedida de forma irregular, con infracción de las normas constitucionales y legales en las que debía fundarse y desviación de poder.

Indicó que la discrecionalidad del acto administrativo, por medio del cual se desvincula a servidores públicos designados bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción, le impone a la administración el deber de atender los propósitos del buen servicio, adecuados a los fines de la norma que los autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, por lo tanto, cuando los nominadores se apartan de tales preceptos, incurren en una desviación de sus atribuciones legales y sus actuaciones se tornan nulas, aun cuando se profieran en ejercicio de sus propias competencias.

Expresó que el demandante fue objeto de toda clase de actos de acoso, maltrato, y persecución laboral por parte de su superior jerárquico, el Director Ejecutivo de Administración Judicial de ese entonces, toda vez que en varias oportunidades fue constreñido para presentar su renuncia, la cual no fue aceptada por los motivos que expresaba y, en consecuencia, se declaró insubsistente su nombramiento.

Razón por la cual el acto demandado carece de todo efecto jurídico y debe ser declarado nulo, con fundamento en el numeral 1° del artículo 11 de la Ley 1010 de 2006. Afirmó que el retiro del señor Héctor Van-Strahlen Bustamante, tenía como objeto favorecer a otra servidora de la administración judicial, para mejorarle las condiciones laborales, con el fin de permitirle pensionarse con un mejor sueldo, lo cual ocasionó que se reemplazara a un funcionario designado en propiedad y se nombrara a otro en provisionalidad, que no contaba con la experiencia y los conocimientos necesarios para ejercer el cargo, lo cual desvirtúa la presunción de legalidad del acto acusado, configurándose una desviación del poder.

Agregó que el acto demandado no tuvo en cuenta la hoja de vida y la trayectoria laboral del actor, con lo cual se acreditaba su experiencia profesional, la preparación académica, el cumplimiento de las responsabilidades encomendadas y la ausencia de antecedentes disciplinarios, que demostraban la idoneidad del actor para ocupar el cargo. Adujo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que en casos como el del demandante, se invierte la carga de la prueba, por lo que le corresponde a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial demostrar que con el ejercicio de la facultad de libre remoción, se proponía mejorar el servicio público pues lo contario evidenciaba el desvió del poder.

Concluyó que la resolución acusada fue expedida por razones ajenas al buen servicio, desconociendo los fines y principios que rigen la función administrativa, previstos en los artículos 2, 123 y 209 de la Constitución, desbordando la proporcionalidad de la facultad discrecional que le confiere la ley, previstas en el artículo 36 del C.C.A, toda vez que no tuvo en cuenta los méritos personales y profesionales del actor. 2.

Contestación de la demanda 2.1 La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente[2]. Señaló que la resolución por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Héctor Van-strahlen Bustamante como Director Seccional de Administración Judicial esta ajustada al ordenamiento jurídico, porque el demandante se desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 130 inciso 4° de la Ley 270 de 1996 y, el acto demandado se expidió en ejercicio de la facultad discrecional que le asiste al nominador, según lo previsto en el artículo 26 del Decreto Ley 2400 d 1968 y el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

Precisó que la referida normativa y la jurisprudencia Constitucional (Sentencias C-734 de 2000, T-222 de 2005 y T-132 de 2007), han establecido que los actos administrativos a través de los cuales de desvinculan a quienes desempeñan un empleo de libre nombramiento y remoción no requieren de motivación, pues se presumen legales en aras del buen servicio.

Resaltó que una de las características de los empleos de libre nombramiento y remoción es que desarrollan funciones de confianza y dirección, lo cual ocasiona que la permanencia del personal en tales cargos dependa del nominador, por ello el legislador estableció una excepción a la regla general sobre el deber de motivación de los actos administrativos.

Afirmó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la idoneidad, experiencia y eficacia en el ejercicio del cargo, son condiciones que caracterizan a los funcionarios públicos y, por ende, ellas por sí solas no confieren estabilidad laboral que impidan su remoción. Adujo que la parte actora no demostró que el Director Ejecutivo de Administración Judicial hubiese utilizado la facultad discrecional con fines diferentes al mejoramiento del servicio, dado que no se advierte ninguna situación que revele un ejercicio arbitrario o desproporcionado de dicha potestad.

Agregó que tampoco se demuestra que el acto demandado fuera violatoria de las normas especiales o constitucionales que rigen la vinculación de los servidores de las Direcciones Seccionales de la Administración Judicial. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia de 10 de diciembre de 2014[3], denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: Señaló que el señor Héctor Van-Strahlen Bustamante fue nombrado por el Director Ejecutivo de Administración Judicial en el cargo de Director Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, por lo que era un funcionario designado en un empleo de libre nombramiento y remoción, según el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, por lo que su desvinculación era procedente a través del mecanismo de insubsistencia, de acuerdo con lo previsto en el numeral 9° del artículo 149 de la referida ley, siempre y cuando obedeciera a razones del buen servicio.

Indicó que las declaraciones de los señores Jimmy Antony Cotes Dodino y Ramiro de Jesús Pacheco Mercado no describen con certeza las circunstancias de acoso laboral del que fue víctima el demandante, pues se limitaron a realizar meras afirmaciones sin precisar cuáles fueron esas prácticas abusivas ejercidas contra el actor, ya que nada dijeron sobre las humillaciones, hostigamientos, burlas insistentes y malos tratos que permitieran evidenciar o estructurar el vicio de desviación de poder que invalide el acto administrativo acusado.

Resaltó que el recaudo probatorio lo único que demuestra es la animadversión que existía entre el actor y su superior funcional, pero en modo alguno se demuestra que este hecho fuera la circunstancia determinante para declararlo insubsistente. Agregó que el demandante no acreditó que la persona que lo reemplazó en el cargo no se encontraba en condiciones físicas, ni cumplía con los requisitos de experiencia y profesionales para asumir el empleo, así como tampoco demostró que fue designada únicamente con el propósito de mejorar sus condiciones laborales para pensionarse, por lo que no se podía concluir que la nueva servidora no reunía las exigencias previstas en la ley y el reglamento para el desempeño del empleo y que ello ocasionaba un desmejoramiento del servicio.

Destacó que la idoneidad, capacidad y eficiencia del funcionario no son elementos suficientes para probar que le asistía el derecho a permanecer en el cargo y desvirtuar la legalidad del acto, pues se trata de una conducta responsable, disciplinada y profesional que se espera de todo servidor público en el cumplimiento de sus deberes. Sostuvo que mediante Resolución N° 2052 de 20 de febrero de 2012 se nombró en provisionalidad a la Doctora Nelly del Carmen Ruiz Gámez en el cargo de Directora Seccional de Administración Judicial de Santa Marta mientras se designa y se posesiona al titular del cargo, lo cual no constituye ninguna irregularidad, pues se trata de un mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico al que pueden acudir los nominadores hasta tanto se surte el procedimiento legal para proveer la vacante de manera definitiva.

Afirmó que según el material probatorio allegado al expediente, la parte actora no cumplió con la carga de la prueba en los términos del artículo 177 del C.P.C. para desvirtuar la presunción de legalidad del acto de insubsistencia; por lo que concluyó que la administración no obró con fines distintos al buen servicio, ni tampoco desbordó sus criterios de razonabilidad y proporcionalidad que deben inspirar el ejercicio de la facultad discrecional. 4.

Recurso de apelación 4.1 La parte demandante por medio de su apoderado interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 10 de diciembre de 2014, solicitando que se revoque la decisión y se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente[4]: Manifestó que la providencia recurrida omitió analizar a profundidad los actos y las pruebas con los cuales pretendía demostrar los hechos de maltrato, persecución y entorpecimiento laboral ejercidos por el Director Ejecutivo de Administración Judicial contra el actor.

Adujo que no se tuvo en cuenta que el accionante presentó queja contra su superior jerárquico y por virtud de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 11 de la Ley 1010 de 2006 no podía declararse la insubsistencia de su nombramiento, dentro de los 6 meses siguientes a la presentación de la solicitado, no obstante, fue separado del servicio el 20 de febrero de 2012, por lo que el acto demandado carece de todo efecto, por lo que el desconocimiento de dicha situación es razón suficiente para declarar la nulidad del acto demandado, sin necesidad de examinar otro tipo de pruebas para verificar el acoso laboral del que fue víctima.

Expresó que el Tribunal no ejerció una actuación diligente y eficiente en el recaudo probatorio, con el fin de exigirle a la entidad demandada que allegara la hoja de vida de la señora Nelly del Carmen Ruiz Gámez, y al seguro social la información sobre el trámite de pensión de la misma, con el propósito de verificar sus calidades personales y profesionales para la prestación del servicio y corroborar los hechos de la demanda, relacionados con la desviación de poder, por tanto, no es posible concluir que la parte actora no ejerció actividad probatoria en favor de sus intereses.

Sostuvo que la parte demandada también desconoció su deber de lealtad y colaboración con la administración de justicia, para aportar oportunamente las pruebas que les solicitó el juez de instancia. Afirmó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que “ (…) en asuntos como el presente la hoja de vida de la actora(sic) es prueba suficiente para demostrar que el nominador con la expedición del acto acusado desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la ley, pues los méritos de la servidora(sic) derivados de su experiencia en los distintos cargos que desempeñó, su preparación académica, el cumplimiento de sus responsabilidades a ella encomendados, con ausencia de antecedentes disciplinarios garantizaban la adecuada prestación del servicio público (…)”.

Por consiguiente, la expedición del acto de insubsistencia desconoce la previsión del artículo 36 del C.C.A. Resaltó que el anterior criterio jurisprudencial invierte la carga de la prueba en el proceso y le impone a la parte demandada acreditar que la persona que reemplazaría al servidor desvinculado reúne mejores condiciones personales y profesionales para desempeñar el cargo, que repercuten o se proponía el mejoramiento del servicio.

Insistió en que el acto acusado no persiguió las razones del buen servicio, pues no se demostró por la parte demandada que las razones que llevaron al nominador a retirar al actor pretendían mejorar el servicio público 5. Alegatos de conclusión 5.1 La parte demandante mediante escrito visible a folios 273 del expediente, manifestó que se remite y reitera los argumentos expuestos en el escrito de sustentación del recurso de apelación. 5.2 La parte demandada guardo silencio 6.

El Ministerio Público[5] solicitó que se confirme el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Indicó que si bien no existe una norma expresa que permita identificar la naturaleza del cargo ocupado por el accionante como Director Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, lo cierto que las condiciones de su vinculación, sin someterse a un proceso meritocrático, sino por designación y, las características que describe el parágrafo del artículo 103 de la Ley 270 de 1996, en cuanto a su categoría, prerrogativas y remuneración, permite inferir que se trata de un empleo de libre nombramiento y remoción, cuya retiro, procedería mediante acto no motivado, que admite prueba en contrario.

Sostuvo que el actor presentó denuncia de acoso laboral contra el nominador; sin embargo, en el proceso no se acreditó que la Procuraduría General de la Nación haya estudiado y determinado un hecho de acoso laboral, con base en la Ley 1010 de 2006. Expresó que si bien el accionante alega que contaba con calidades profesionales y experiencia laboral, ello no le otorgaba estabilidad en el empleo, ni invertía la carga de la prueba, para que la administración demostrara la mejora del servicio, pues ello llevaría a imponer una motivación a posteriori del uso de la discrecionalidad y desconocería la presunción de legalidad, tal y como lo ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Expuso que el cumplimiento de sus responsabilidades y la buena prestación del servicio es la misión que debe atender todo servidor público, pero ello no es suficiente para garantizar la inamovilidad en un empleo, pues es necesario demostrar que la desvinculación se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.

Afirmó que la prueba documental refiere que prestó un buen servicio, pero no allegó su hoja de vida pese a que estaba en mejores condiciones para acreditar sus calidades personales, académicas y profesionales. Asimismo, resaltó que la hoja de vida de la persona que reemplazó al actor en el cargo fue requerida en varias oportunidades por el Tribunal y, luego de que se cerrara la etapa probatoria y corriera traslado para alegar, el interesado no presentó objeción alguna.

Explicó que la prueba que no fue recaudada en el expediente no alcanzaría a desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado, ni demostraría que se expidió con desviación de poder. Consideró que el demandante no demostró que su retiro obedeció a los móviles que expuso en la demanda, razón por la cual no se acreditó que su desvinculación se causó por razones distintas del buen servicio, que permitiera desvirtuar la presunción de legalidad del acto.

En consecuencia, la autoridad administrativa no actuó con desviación de poder, sino haciendo uso de su facultad discrecional para mejorar el servicio de un empleo que era de libre nombramiento y remoción. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ibídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad accionante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena que denegó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se debe determinar si la Resolución N° 2048 de 20 de febrero de 2012, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Héctor Van-Strahlen Bustamante como Director Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, fue expedido de manera irregular, con desconocimiento del ordenamiento jurídico superior y desviación de poder; o si por el contrario fueron expedidos conforme con las disposiciones legales vigentes.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Pruebas relevantes; y 2.3 Caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1. La declaratoria de insubsistencia de los empleos de libre nombramiento y remoción. El artículo 125 de la Constitución Política, al establecer las formas de vinculación en el sector público, dispuso que por regla general los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa.

Adicionalmente, estipuló algunas excepciones, dentro de las cuales incluyó los cargos de libre nombramiento y remoción, en los siguientes términos. “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. Parágrafo (adicionado por el artículo 6 del acto legislativo Nº 1 de 2003). Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales.

Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido”. En desarrollo del citado artículo de la Constitución Política, el legislador expidió la Ley 909 de 2004 con el propósito de regular el sistema de empleo público y en el artículo 1, clasifica los empleos públicos de la siguiente forma: “Artículo 1.º.

Objeto de la ley. (…) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales”. Esta disposición se desarrolló con mayor detalle en el artículo 5° ibidem en el cual se enunciaron diferentes criterios para establecer un cargo como de libre nombramiento y remoción, que, en términos generales, corresponden al alto grado de confianza o a la naturaleza de funciones (directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional).

“Artículo 5.º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.

Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: (…) b) (…) c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado;

(…)” De acuerdo con lo anterior, se tiene que la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa; no obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, a Corte Constitucional en sentencia C-673 de 2015 precisó los criterios para definir la naturaleza de los cargos de libre nombramiento y remoción, en los siguientes términos: “(…) 28. En conclusión, como se observa del anterior recuento jurisprudencial, la competencia legislativa para la definición de cargos de libre nombramiento y remoción tiene un carácter restrictivo y responde a criterios estrictos, los cuales deben ser cumplidos para no desdibujar la regla general de la carrera administrativa que establece el artículo 125 de la Constitución Política.

Por consiguiente, la definición de esos cargos se debe basar en un fundamento legal y debe responder a un principio de razón suficiente que justifique al legislador con argumentos razonables. Dicho principio impone valorar los criterios (i) subjetivo de confianza cualificada en el desempeño de las funciones asignadas, (ii) objetivo funcional o material, a partir del cual el legislador puede remitir al contenido de las funciones atribuidas al empleo por la Constitución, la ley o el reglamento de cada entidad, con el fin acreditar que las ocupaciones esenciales corresponden a temas de dirección, conducción y orientación institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices para la entidad, y, (iii) orgánico, teniendo en cuenta la ubicación del empleo en el nivel jerárquico de la entidad.

(…)”[6] (negrilla fuera de texto). Acorde con lo mencionado, vale la pena señalar, que al nominador le está permitido respecto de estos empleos disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

La Corte Constitucional[7] estableció que bien sea por la alta confianza o por las especiales funciones, se justifica que exista un tratamiento distinto en la aplicación de los fueros de estabilidad respecto del que tienen los empleados de carrera, lo que se concretó en el texto del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, en dónde se estableció la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “Artículo 41.

Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)

PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”.

De esta manera, si bien la norma señala que la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder que se ejercita conforme a derecho, y que implica el ejercicio de atributos dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir debe enmarcarse dentro de la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad[8]. Acorde con lo mencionado, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

En tal sentido, ha identificado[9] como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente; b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza; y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

En este orden, el artículo 36 del CCA (hoy en día artículo 44 del CPACA) establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”; lo anterior supone que debe existir una razón para adoptar la decisión, fundada en normas jurídicas y en hechos reales y ciertos, lo cual hace que la discrecionalidad tenga como medida la “razonabilidad”, y ello, de suyo, comporta un límite a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. Por su parte, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968[10] determinó que si bien es cierto se puede declarar insubsistente un nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción sin motivación, debe dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.

Al respecto, dijo: “Artículo 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.

Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera. (Negrilla nuestra). Este artículo fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional, mediante sentencia C-734 de 2000, en cuyo contenido analizó el cargo de violación erigido sobre la expresión normativa “sin motivar la providencia”, frente a lo cual consideró que se debía declarar exequible sin condicionamiento alguno, con base en los siguientes argumentos: “(…) 7.

En relación con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador.

(…) 9. El artículo 26 del decreto Ley 2400 de 1968, leído íntegramente indica que, en la respectiva hoja de vida del funcionario desvinculado, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que ocasionaron su retiro. Esta prescripción aleja a la facultad discrecional que se contiene en la norma, de la posibilidad de ejercerse en forma caprichosa o arbitraria, al ordenar dejar constancia posterior, aunque sumaria, de la motivación que condujo a la decisión de declarar insubsistente al funcionario.

Por ello, el sentido completo del artículo 26 consiste en indicar que la providencia que ordena la desvinculación no tiene que expresar dentro de su propio texto la motivación de tal decisión, no obstante, lo cual debe dejarse constancia de ella en la hoja de vida del servidor público. Así, el funcionario desvinculado puede conocer las razones que llevaron a declarar la insubsistencia de su designación, y si estima que ellas configuran una arbitrariedad, un abuso o una desviación de poder, ejercer los medios de defensa judicial a su alcance.

(…) 10. De esta manera, la lectura completa de la disposición acusada lleva a concluir sobre su exequibilidad. No sólo la falta de motivación de los actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino que, en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda.

No hay en este caso, excepción al principio de publicidad de los actos administrativos, pues el interesado puede conocer la motivación que originó su retiro. En virtud de lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la proposición jurídica completa conformada por el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, toda vez que la expresión parcialmente acusada, no puede ser considerada en sus efectos jurídicos independientemente del resto del texto de la norma (…)”[11].

Como se observa, la Corte, declaró la exequibilidad de la norma acusada, sin condición alguna, y reafirmó que el establecimiento de la facultad discrecional dentro del Estado de derecho no desconoce las garantías del servidor retirado. Ahora bien, esta Corporación ha señalado que la anotación en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación del servidor público no constituye elemento de validez del acto, ni requisito para su conformación ni presupuesto para su eficacia, por lo que su omisión no puede generar la nulidad de este sino, a lo sumo, constituye falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber[12].

En este orden de ideas, una vez efectuado el análisis armónico de las anteriores normas y según lo expresado por el máximo tribunal constitucional, es viable concluir que la declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción es la facultad discrecional del nominador que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado, no obstante estar fundado en motivos implícitos, acordes con la efectiva prestación del servicio público.

En otras palabras, el acto por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción no debe ser motivado por el nominador, y el deber de explicar los motivos en la hoja de vida del empleado de las causas que originaron la desvinculación no hace parte de la esencia misma del acto, sino tan solo constituye un antecedente laboral que debe plasmarse en su hoja de vida.

En síntesis, la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos. 2.2 Hechos probados De las pruebas allegadas al proceso se estableció que: 2.2.1 La vinculación del actor Copia del Acuerdo N° PSAA08-4538 de 8 febrero de 2008, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura “Por el cual se formula ante el Director Ejecutivo de Administración Judicial, terna para proveer un cargo de Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Santa Marta”, en la cual se incluye al señor Héctor Van-Strahlen Bustamante[13].

Copia de la Resolución N° 1727 de 29 de febrero de 2008, por medio de la cual el Director Ejecutivo de Administración Judicial nombró al señor Héctor Van-Strahlen Bustamante, en el cargo de Director Seccional de Administración Judicial de Santa Marta[14]. 2.2.2 Las acciones de la entidad contra el actor Copia de la Resolución N° 3442 de 2 de septiembre de 2009, expedida por la Directora Ejecutiva de Administración Judicial (E), mediante la cual se resuelve: “Interrumpir a partir del 4 de septiembre de 2009, por necesidades del servicio el disfrute de las vacaciones autorizadas y concedidas mediante resolución N° 3273 del 12 de agosto de 2009 al doctor HÉCTOR VAN-STRAHLEN BUSTAMANTE (…) Director Seccional de Administración Judicial de Santa Marta (…)”[15].

Escrito de 9 de febrero de 2012, dirigido al Director Ejecutivo de Administración Judicial, mediante el cual, el actor presenta su renuncia (motivada) al cargo de Director Seccional de Administración Judicial de Santa Marta[16], en los siguientes términos: “(…) Reciba un cordial saludo, a la vez me permito presentar a usted renuncia motivada al cargo de Director Seccional de Administración Judicial de Santa Marta.

Vale la pena mencionar que este cargo lo vengo ocupando desde el 01 de Agosto de 2007, aún cuando mi vinculación con la Rama Judicial es anterior, como quiera que también ocupe el cargo de Jefe de la División de Proceso de la Unidad de Asistencia Legal de esa Dirección Ejecutiva. (…) Fundamenta esta decisión de renuncia motivada, las tres llamadas telefónicas que usted me hiciera, una efectuada el viernes 20 de enero del presente año, a eso de las 6:00 PM, otra realizada el día lunes 23 de enero de la misma anualidad y una tercera el día de hoy donde usted me solicita que previo a enviarme la Resolución de aprobación de las vacaciones presente la carta de renuncia a partir del 03 de marzo del año 2012, porque debe cumplir con exigencias de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Además de estas series de llamadas en el medio día de hoy se me acertó el Coordinador Administrativo de la Seccional, Doctor Jimmy Anthony Cotes Dodino quien me comentó que el Doctor Diogenes Villa lo había llamado hacía unos veinte minutos y le había dicho que se me acercara y me tratara de convencer para que presente la renuncia al cargo a partir del 03 de marzo del año en curso (…) Debo también antes de suscribirme de usted, solicitarle con el mayor de los respectos que la renuncia motivada a mi cargo sea aceptada a partir del día 03 de Abril del año en curso, mientras se culmina una serie de tareas y misiones ya iniciadas, las cuales mejoraran el servicio de administración de justicia en este importante Distrito Judicial.

(…)”. Copia de la Resolución N° 0282 de 13 de febrero de 2012, expedida por el Director Ejecutivo de Administración Judicial, mediante la cual no se acepta la renuncia al cargo de Director Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, presentada por el señor Héctor Van-Strahlen Bustamante[17]. Copia de la Resolución N° 0268 de 10 de febrero de 2012, proferida por el Director Ejecutivo de Administración Judicial, mediante la cual no se conceden las vacaciones solicitadas por el señor Héctor Van-Strahlen Bustamante, para el periodo comprendido entre el 20 de abril de 2008 y 19 de abril de 2010[18].

Escrito de 15 de febrero de 2012, dirigido al Director Ejecutivo de Administración Judicial, a través de correo electrónico, mediante el cual el demandante reiteró su renuncia[19], a partir del 30 de abril de 2012. Oficio N° DEAJ12-379 de 17 de febrero de 2012, expedido por el Director Ejecutivo de Administración Judicial, mediante el cual le informó al accionante que: “En respuesta a su oficio de fecha 15 de febrero de 2012, radicado en esta Dirección con el EXDE12-3583-16-02-12 mediante el cual presenta renuncia al cargo de Director Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, me permito informarle que debe atenerse a lo expresado en la Resolución N° 0282 del 13 de febrero del año en curso”.[20] Escrito de 17 de febrero de 2012, dirigido al Director Ejecutivo de Administración Judicial, a través de correo electrónico, mediante el cual el demandante reiteró su renuncia.[21] 2.2.3 El Acto acusado y el acto de nombramiento de reemplazo Copia de la Resolución N° 2048 de 20 de febrero de 2012, expedida por el Director Ejecutivo de Administración Judicial, mediante el cual se resolvió: “Declarar insubsistente el nombramiento como Director Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, al doctor HÉCTOR VAN-STRAHLEN BUSTAMANTE identificado con la cédula de ciudadanía N° 85.434.727 de El Banco, a partir del 21 de febrero de 2012”[22].

Copia de la Resolución N° 2052 de 20 de febrero de 2012, proferida por el Director Ejecutivo de Administración Judicial, por la cual se resolvió: “Nombrar en provisionalidad a la doctora NELLY DEL CARMEN RUIZ GAMEZ, identificada con la Cédula de Ciudadanía N° 39.065.509 de Ariguaní en el cargo de Director Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, mientras se designa y se posesiona el titular del cargo (…)”[23]. 2.2.4 Las acciones del demandante y la entidad demandada Escrito radicado en la Procuraduría Regional del Magdalena, el 20 de febrero de 2012, mediante la cual formula queja por acoso laboral contra el Director Ejecutivo de Administración Judicial.

Comunicado por el actor al referido funcionario, mediante correo electrónico de 21 de febrero de 2012[24] Escrito radicado en la Procuraduría Regional del Magdalena, el 24 de febrero de 2012, por medio del cual el demandante allega unas pruebas[25]. Escrito de 28 de marzo de 2012, por medio del cual el accionante le solicita a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales[26].

Resolución N° 2482 de 12 de abril de 2012, expedida por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de días de vacaciones pendientes por disfrutar por el señor Héctor Van-Strahlen Bustamante, por los periodos comprendidos entre el 20 de abril de 2006 y el 19 de abril de 2009; 20 de abril de 2009 y el 19 de abril de 2011 y; 20 de abril 2011 y el 20 de febrero de 2012.

Modificada en la cuantía estipulada en el artículo 4°, a través de la Resolución N° 2539 de 18 de abril de 2012[27] Escrito de 29 de mayo de 2012, por medio del cual el demandante solicita a la Procuraduría Regional del Magdalena impulso procesal a su queja de acoso laboral[28]. Resolución N° 002 de 31 de mayo de 2012, expedida por la Directora de la Unidad de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a través de la cual se resuelve: “Archivar las quejas presentadas por los docentes Héctor Van-Strahlen Bustamante y Pedro Amigt Granados Carrascal, por el presunto acoso laboral contra el Dr. Diógenes Villa Delgado, Director Ejecutivo de Administración Judicial (…)”[29].

Dicho acto administrativo, surge dentro del trámite que avocó la entidad por remisión que hizo la Procuraduría Regional del Magdalena, como se advierte de la parte considerativa del mismo. Oficio N° DEAJRH12-4481 de 12 de junio de 2012, por medio del cual la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial le comunicó al señor Héctor Van-Strahlen Bustamante, el contenido de la Resolución N° 002 de 31 de mayo de 2012[30]. 2.2.5 Declaraciones Declaraciones realizadas por la Juez Primera Civil de Santa Marta, los Magistrados del Tribunal Regional Laboral de Descongestión de San Marta, los presidentes y vicepresidentes de las Salas Administrativas y Disciplinarias del Consejo Seccional de la Judicatura, del Magdalena, con las cuales se resalta la labor realizada por el demandante, en su condición de Director Seccional de Administración Judicial de Santa Marta[31].

Declaración juramentada rendida por el señor Jimy Anthony Cotes Dodino[32]. Declaración juramentada rendida por el señor Eduardo Arturo Lara Nieto[33]. 2.3. Caso concreto En el presente asunto el señor Héctor Van-Strahlen Bustamante solicitó la nulidad de la Resolución N° 2048 de 20 de febrero de 2012, expedida por el Director Ejecutivo de Administración Judicial, mediante el cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Director Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, porque considera que dicho acto administrativo fue proferido con infracción de las normas en las que debía fundarse, de forma irregular y con desviación de poder. 2.3.1 La naturaleza del cargo del actor Con relación a la clasificación de los empleos en la institucionalidad de la Rama Judicial, el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 130.

CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial. Los funcionarios a que se refieren los incisos anteriores permanecerán en sus cargos durante todo el período salvo que antes de su vencimiento intervenga sanción disciplinaria de destitución por mala conducta o lleguen a la edad de retiro forzoso.

(…) Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales;

Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho de Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial.

(…)”. De la referida disposición se advierte que el cargo de Director Seccional de Administración Judicial no está expresamente enunciado dentro de los empleos de periodo fijo o de carrera administrativa que describe el mencionado artículo. Adicionalmente no se puede inferir con claridad si el mismo corresponde a aquellos de libre nombramiento y remoción, pue si bien el artículo 130 ibidem, menciona los cargos de Directores Regionales y Seccionales, también es cierto que estos corresponden a la estructura de la Fiscalía General de la Nación y no pueden asimilarse o correlacionarse con los Directores Seccionales de Administración Judicial.

En este orden, es importante precisar que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 5° del artículo de la Ley 270 de 1996, corresponde al Director Ejecutivo de Administración Judicial “5. Nombrar a los Directores Ejecutivos Seccionales de ternas preparadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.”. De acuerdo con los documentos allegados al expediente, se acreditó que el señor Héctor Van-Strahlen Bustamante, fue nombrado por el Director Ejecutivo de Administración Judicial, mediante Resolución N° 1727 de 29 de febrero de 2008, por terna formulada y remitida por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a través de Acuerdo N° PSAA08-4538 de 8 de febrero de 2008.

Por su parte, el artículo 103 de la referida ley estatutaria de administración de justicia, describe las funciones que les compete desarrollar a los Directores Seccionales de Administración de Judicial en los siguientes términos: “ARTÍCULO 103. DIRECTOR SECCIONAL DE LA RAMA JUDICIAL. Corresponde al Director Seccional de la Rama Judicial, ejercer en el ámbito de su jurisdicción y conforme a las órdenes, directrices y orientaciones del Director Ejecutivo Nacional de la Administración Judicial, las siguientes funciones: 1.

Ejecutar el Plan Sectorial y las demás políticas definidas para la Rama Judicial. 2. Administrar los bienes y recursos destinados para el funcionamiento de la Rama Judicial y responder por su correcta aplicación o utilización. 3. Suscribir en nombre de la Nación-Consejo Superior de la Judicatura los actos y contratos que deban otorgarse o celebrarse, conforme a los actos de la delegación que expida el Director Ejecutivo de Administración Judicial. 4.

Nombrar y remover a los empleados del Consejo Seccional de la Judicatura, excepto los que sean de libre nombramiento y remoción de cada Magistrado y aquéllos cuyo nombramiento corresponda a una Sala. 5. Elaborar y presentar al Consejo Seccional los balances y estados financieros que correspondan. 6. Actuar como ordenador del gasto para el cumplimiento de las obligaciones que correspondan. 7.

Representar a la Nación-Rama Judicial en los procesos judiciales para lo cual podrá constituir apoderados especiales. 8. Conceder o negar las licencias solicitadas por el personal administrativo en el área de su competencia. 9. Solicitar a las autoridades competentes la adopción de las medidas necesarias para la protección y seguridad de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. 10.

Enviar al Consejo Superior de la Judicatura a más tardar en el mes de diciembre de cada año, los informes, cómputos y cálculos necesarios para la elaboración del proyecto de presupuesto de la Rama Judicial del año siguiente. Así mismo emitir los informes que en cualquier tiempo requiera dicha Sala; y, 11. Las demás funciones previstas en la ley, los reglamentos y los acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura.

PARÁGRAFO. El Director Seccional de Administración Judicial deberá tener título profesional en ciencias jurídicas, económicas, financieras o administrativas, y experiencia no inferior a cinco (5) años en dichos campos. Su categoría, prerrogativas y remuneración serán las mismas de los magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura”.

En efecto las funciones asignadas al Director Seccional de Administración Judicial, por virtud de lo dispuesto en la referida disposición, permite advertir que dicho funcionario cumple actividades de dirección, conducción y orientación institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, que requieren un alto grado de confianza cualificada, debido a que le compete la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado, toda vez que se trata de un empleo del nivel jerárquico en la estructura orgánica de la institución. Así las cosas, atendiendo a los parámetros establecidos en el artículo 5° de la Ley 909 de 2004, aunado a los criterios subjetivo, objetivo funcional o material y orgánico, definidos por la jurisprudencia Constitucional[34], se puede colegir que el cargo desempeñado por el señor Héctor Van-Strahlen Bustamante, corresponde a un empleo de libre nombramiento y remoción. De esta manera, la naturaleza del empleo ocupado por el actor, no solo le permite al nominador disponer libremente su provisión, sino que además lo faculta para remover al servidor de forma discrecional por razones del servicio, sin ninguna formalidad (motivación); de suerte que, en este caso, el acto administrativo demandado, expedido por el Director Ejecutivo de Administración Judicial, se presume legal al inspirarse en motivos de interés general, que admite prueba en contario.

En este orden, el ejercicio de la facultad discrecional del nominador para remover el personal a su cargo puede configurarse bajo la figura de la declaratoria de insubsistencia de la designación, la cual se encuentra dentro de las causales de retiro del servicio establecidas para los empleados públicos prevista en el literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004[35], y guarda relación con lo previsto en el artículo 149 de la Ley 270 de 1996 según el cual la cesación definitiva de las funciones se produce en los siguientes casos: “(…) 9.

Declaración de Insubsistencia”. Así pues, es pertinente resaltar que el contenido funcional de los empleos de libre nombramiento y remoción determina el rigor con el que debe someterse a juicio el uso de la facultad discrecional para declararlos insubsistentes[36]. Así, en aquellos que se basan en esencia en la confianza del nominador, la estabilidad en el empleo es particularmente frágil porque dicho factor hace que la discrecionalidad para remover del cargo al funcionario deba concebirse de una forma más amplia.

Ahora bien, respecto de la regla de no motivar el acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, es preciso señalar que esta Corporación la ha justificado en varias ocasiones, bajo el entendido que la discrecionalidad para retirar a esta clase de funcionarios bien puede producirse por el nombramiento de otro empleado de confianza que reclama este tipo de cargos.

En efecto, en sentencia del 8 de marzo de 2018[37] se indicó: “(…) Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera según el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante, lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza.

Por ende, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

(…)”. (Resaltado fuera de texto). Conforme con lo anterior, es claro que los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción no requieren de motivación; sin embargo, el ejercicio de dicha facultad exige unos límites que deben ser acatados por el nominador. Bajo este entendido, habrá de analizarse si la desvinculación del demandante fue adecuada a los fines de la norma que autoriza dicha potestad y fue proporcional a los hechos que le sirven de causa. 2.3.2 Las irregularidades alegadas por el actor contra el acto administrativo La parte actora alega que durante su permanencia en el cargo de Director Seccional de Administración Judicial de Sata Marta, fue objeto de conductas de acoso laboral por parte de su superior jerárquico, el Director Ejecutivo de Administración Judicial, a través de reiterados actos de maltrato, persecución y entorpecimiento laboral, para exigirle su renuncia al cargo, por lo que una vez presentó el documento dimitiendo, el nominador no la aceptó, siendo posteriormente declarado insubsistente en el cargo.

Con relación a la efectividad y aceptación de la renuncia, esta Corporación[38] ha señalado que el ejercicio de la facultad discrecional por parte del nominador obedece a consideraciones de oportunidad y conveniencia que son consustanciales a la vinculación por medio del sistema de confianza; un sistema que en modo alguno implica que el ejercicio de esta atribución se vea alterada por la aplicación de otras figuras de la función pública como son el adelantamiento de un proceso disciplinario o el que se haya presentado una dimisión, de tal suerte que en nada perturba la legalidad del acto enjuiciado, ni su eficacia y ejecutividad, el hecho de que el actor hubiese presentado la renuncia antes de que fuera retirado del cargo.

Aunado a lo anterior, es necesario precisar que el retiro del servicio por renuncia se rige para los empleados de la Rama Judicial por lo dispuesto en los artículos 122 a 125 del Decreto 1660 de 1978, aplicable por remisión del artículo 204 de la Ley 270 de 1996[39]. Conforme a estos preceptos, al nominador de la Rama Judicial le está vedado aceptar las renuncias que no contengan la voluntad inequívoca de separarse del empleo del que ha tomado posesión y además carecen de valor absoluto las que ponen en manos del nominador la suerte del funcionario o empleado.[40] En el presente asunto se acreditó que el Director Ejecutivo de Administración Judicial, mediante Resolución N° 0282 de 13 de febrero de 2012 decidió no aceptar la renuncia presentada por el señor Héctor Van- Strahlen Bustamante, toda vez que la misma no cumplía con los presupuestos establecidos en los artículos 121, 122, 123 y 124 del Decreto 1660 de 1978.

En efecto, el escrito de renuncia presentado por el actor, el 9 de febrero de 2012, evidencia de manera clara que decide dimitir del cargo de Director Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, sustentado en circunstancias ajenas a su decisión libre y voluntaria de renunciar al empleo, por lo que no se observa que se trate de una manifestación espontánea e inequívoca de separarse del mismo, lo que a todas luces impedía la aceptación de la renuncia por parte de la Administración en los términos propuestos.

Adicionalmente, se advierte que el demandante en dicho escrito solicita que se acepte la dimisión a partir del 3 de abril de 2012 y, posteriormente, con escrito de 15 de febrero de 2012, reitera su solicitud de renunciar al cargo, pero a partir del 30 de abril de 2012, lo cual desconoce el término previsto en el artículo 121 del Decreto 1660 de 1978, lo cual también impedía al nominador aceptar su renuncia. En consecuencia, no se advierte ninguna irregularidad en la actuación de la administración. Por otro lado, la Sala observa que la parte actora alega que el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad, porque fue objeto de acoso laboral por parte del Director Ejecutivo de Administración Judicial.

Razón por la cual solicitó la práctica de los testimonios de los señores Jimmy Antony Cotes Dodino y Eduardo Arturo Lara Nieto, con el fin de acreditar dicha situación. En virtud de lo anterior, el a-quo, mediante auto de 18 de octubre de 2013 decretó la prueba y en diligencia de 4 de marzo de 2014 recibió las declaraciones, en cuyo trámite el señor Jimmy Antony Cotes Dodino, manifestó lo siguiente: “PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho si usted conoce las razones por als cuales el accionante HECTO VAN-STRAHLEN interpuso demanda contra la Rama Judicial: CONTESTÓ: Sí el señor Héctor Van Strahlen interpuso una demanda contra la Rama Judicial porque fue sacado injustamente de la rama judicial, porque recibía presiones del Dr DIOGENES VILLA- Director Nacional de Administración Judicial.

Yo me dirigí al Municipio de Ciénaga a realizar una diligencia propia de mi cargo y en el trayecto recibió la llamada del Director Nacional en el cual me comentó de que hablara con el Dr Van Strahlen y le aconsejara de que mejor pasara su renuncia y que era mejor que dejar alas puertas abiertas que él en otro momento lo podía ayudar ante lo cual yo le dije que a mi me queda muy difícil decirle a mi jefe que renunciara y el me dijo de que “no chino él a usted le tiene mucha confianza que tratara de convencerlo que era mejor que se fuera por la puerta grande ante lo cual yo le dije que me daba cosa de decirle pero si me daba autorización yo le daba su recado…PREGUNDADO: Dígale al Despacho si usted fue testigo de que el Dr Villa Delgado, sometiera a acoso y persecuciones laborales al Dr. Van Strahlen Bustamante para obligarlo a renunciar al cargo de Director Seccional del Magdalena.

CONTESTÓ: Si claro yo muchas veces estando en el Despacho del Dr Van Strahlen escuchaba muchas veces llamadas del Dr Diogenes diciéndole lo mismo que renunciara y quedara con las puertas abiertas e incluso mi hermano laboraba en el CSJ de Bogotá era el relator de la Sala Administrativa escuchó cuando el Dr Diógenes me decía a mi que convenciera a Van Strahlen que renunciara al cargo de Director.

PREGUNTADO: Manifieste al Despacho de manera simple y concreta cuales fueron los actos constitutivos de acoso laboral contra el demandante. CONTESTÓ: Pues las llamadas telefónicas y los otros aspectos me imagino que están consignados en la demanda por la demanda de acoso laboral que instauró el demandante. (…)”. El referido testimonio da cuenta que el señor Cotes Dondino recibió una llamada del Director Ejecutivo pidiéndole que convenciera al demandante para que presentara la renunciara al cargo e indica que tuvo conocimiento de las llamadas que recibió el actor, sin embargo, no explica, ni identificar cuáles fueron las razones o motivos que llevaron al nominador para realizar tal solicitud.

Adicionalmente, cuando se le indagó al testigo por los actos constitutivos de acoso, se limitó a señalar que las llamadas telefónicas y expresó vagamente que frente a otras acciones se imaginaba que estaban “consignadas en la demanda”, lo que permite inferir que no tenía certeza de las demás actuaciones en las que hubiera podido incurrir el nominador en contra del actor.

Por su parte, el señor Eduardo Arturo Lara Nieto manifestó lo siguiente: “(…) PREGUNTADO: Dígale al Despacho si usted tuvo conocimiento en el ejercicio de sus funciones en la Dirección Seccional Judicial de presiones o acoso laboral por parte del Director de Administración Judicial Dr. Diógenes Villa Delgado en contra del Dr Van Strahlen como Director Seccional.

CONTESTÓ: Siendo unas de las personas más allegadas al director seccional y con el cual el Dr Van Strahlen compartía gran parte de su tiempo el me comentó que el Dr Diógenes lo llamaba insistentemente a su celular pidiéndole el cargo para nombrar un nuevo Director, estas llamadas se intensificaron días previos antes del despido, el Dr Héctor me dijo que pediría vacaciones pero el Dr Diógenes le dijo, que la única forma para aceptarle las vacaciones era que debía dejar la carta de renuncia firmada a lo cual el Dr. nunca accedió. Tuve conocimiento que el Dr. Diógenes llegó al punto de llamar al Coordinador Administrativo de la Seccional al Dr Jimmy Cotes a pedirle que hablara con el Dr. Héctor para que presentara su renuncia. (…)” De la referida declaración se advierte que el señor Eduardo Arturo Lara no tuvo conocimiento directo de la situación ocurrida con el señor Héctor Van Strahlen Bustamante, pues se enteró de las llamadas recibidas por el actor, a través del comentario que éste le hizo del asunto, por lo que no se observa que haya presenciado los hechos.

Además, el citado testimonio no permite inferir cuales fueron las razones de la desvinculación del demandante y que estas hayan sido producto de una actividad de persecución o acoso laboral. En este orden, se concluye que las anteriores declaraciones no pasaron de ser meras afirmaciones con las cuales no se logra describir con precisión las razones que dieron origen a las llamadas realizadas al demandante, ni los motivos que llevaron a la desvinculación del señor Van- Strahlen Bustamante de la entidad demandada, que permitieran constatar si el retiro del actor obedeció a una finalidad distinta a la de perseguir un objetivo constitucionalmente legítimo, por lo que no se cuentan con suficientes elementos para evidenciar las prácticas de acoso laboral alegadas en la demanda, ya que no se permite inferir con claridad una conducta reiterada y persistente de hostigamiento y malos tratos contra el accionante por parte de su superior jerárquico, encaminada a infundir miedo, intimidación, angustia y a causar un perjuicio.

Aunado a lo anterior cabe señalar que en el expediente se demostró que el actor presentó queja por acoso laboral contra el Director Ejecutivo de Administración Judicial ante la Procuraduría Regional del Magdalena, la cual fue remitida por competencia al Comité Paritario de Salud Ocupacional Nacional de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, que recomendó el archivo de las diligencias debido a que no había lugar a realizar trámite conciliatorio interno, ni adelantar el procedimiento respectivo ante la desvinculación del quejoso.

Razón por la cual, la Directora de la Unidad de Recursos Humanos de la entidad demandada, mediante Resolución N° 002 de 31 de mayo de 2012 resolvió archivar la queja presentada por el señor Héctor Van-Strahlen Bustamante contra el señor Diógenes Villa Delgado, en su condición de Director Ejecutivo de Administración Judicial. Por otro lado, la parte actora alega que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 11 de la Ley 1010 de 2006, el acto administrativo demandado es inválido o carece de efecto, porque se expidió dentro de los 6 meses siguientes a la fecha en que presentó su queja por acoso laboral.

Al respecto, es pertinente señalar que en el expediente se demostró que la queja formulada por el actor fue radicada ante la Procuraduría Regional del Magdalena el 20 de febrero de 2012. Asimismo, de acreditó que la Resolución N° 2048, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Héctor Van-Strahlen Bustamante, fue expedida el 20 de febrero de 2012, con efectos a partir del 21 de febrero de 2012.

Adicionalmente, se tiene que la persona que reemplazó al accionante fue nombrada con Resolución N° 2052 de 20 de febrero de 2012 y tomó posesión del cargo el 21 de febrero de 2012[41], actuación de la cual tuvo conocimiento el accionante, toda vez que, ante la llegada de la nueva directora, el demandante presentó informe de gestión el 21 de febrero de 2012.

En este orden, se observa que la resolución, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Director Seccional de Administración Judicial no carece de efecto alguno con fundamento en la norma alegada por el actor, por cuanto resulta evidente que el acto acusado fue proferido el mismo día en el que el afectado presentó la queja.

Además, es pertinente precisar que en el numeral 1° del artículo 11 de la Ley 1010 de 2006 se dispone que la desvinculación de la presunta víctima de acoso laboral carecerá de efecto, “(…) siempre y cuando la autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento. (…)”, sin embargo, esta circunstancia no ocurrió en el presente asunto, teniendo en cuenta que no obra prueba en el expediente que permita advertir que la respectiva autoridad constató o verificó los hechos alegados por el quejoso.

De otro lado, en cuanto a la ausencia de las hojas de vidas del señor Héctor Van-Strahlen Bustamante y la señora Nelly del Carmen Ruiz Gámez, así como el informe de Colpensiones sobre el trámite de pensión de la señora Ruiz Gámez, la Sala observa que el Tribunal actuó diligentemente en el requerimiento de dichas pruebas, toda vez que mediante auto de 18 de octubre de 2013 solicitó que se oficiara a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y a Colpensiones para que allegaran tales documentos, por lo que la Secretaría del Tribunal, mediante oficios N° 1952 y 1954 de 17 de marzo de 2014 dio cumplimiento a lo ordenado.

Posteriormente, el Tribunal con auto de 19 de mayo de 2014 reiteró lo dispuesto en auto de 18 de octubre de 2013, ocasionando que la Secretaría de la Corporación expidiera los oficios N° 128 y TAMSG-127-2014 de 21 de mayo de 2014, insistiendo en lo solicitado previamente; sin embargo, debido a la carga administrativa interna de las entidades no se aportaron los documentos exigidos al expediente.

En consecuencia, no se advierte alguna situación que haya afectado las garantías procesales del demandante. Cabe aclarar que lo anterior no impedía que el demandante pudiera allegar con la demanda o en el curso del proceso los documentos que conforman su hoja de vida, para acreditar sus calidades y condiciones personales, académicas y profesionales, con el fin de no dejar supeditada tal situación al comportamiento de la entidad demandada.

La parte actora también alega, que el actor prestó sus servicios de forma responsable, diligente, y eficiente[42], razón suficiente para considerar que aun siendo un empleado de libre nombramiento y remoción contaba con el derecho a permanecer en su cargo, mientras observara buena conducta y tuviera un rendimiento satisfactorio. Estas condiciones subjetivas, en modo alguno enervan la presunción de legalidad del acto administrativo, pues si bien es cierto que para el desempeño de la función pública se requieren de calidades sobresalientes y condiciones especiales, estas circunstancias per se no debilitan la potestad discrecional del nominador de relevar a sus funcionarios.

Cabe resaltar que, en esta clase de controversias, la demostración de la idoneidad y capacidad del funcionario no es suficiente para probar que le asistía el derecho a permanecer en el cargo, so pena del desmejoramiento del servicio; adicionalmente se debe demostrar que el reemplazo designado no reúne las calidades o condiciones previstos por la ley y el reglamento para el desempeño de este; proposición fáctica que por lo demás no fue acreditada en el proceso.

Al respecto esta Corporación ha señalado lo siguiente: “(…), el simple mérito personal y las ejecutorias[43] aunque son elementos valiosos para juzgar el posible abuso de la arbitrariedad, no son por sí solos fuente de inmunidad contra el uso de la discrecionalidad por parte del nominador, sin perjuicio de que ese buen servicio se vea menguado con el ingreso del reemplazo, y que en casos excepcionales pueda tomarse como un indicio que, junto con otras manifestaciones y señales, constituyan la prueba de la desviación de poder.

Entonces, aunque no debe descartarse que pueda haber desviación de poder en el uso de la facultad discrecional por el retiro de empleados de libre nombramiento y remoción, su configuración es asunto más exigente de lo que se piensa, pues la responsabilidad del nominador en el éxito de su gestión, depende en gran medida de la posibilidad de ejecutar sus políticas por el círculo más cercano de sus colaboradores que se identifican con ellas y que por ser de confianza se mantienen en una relación laboral siempre precaria.

(…) La meritoria hoja de vida tampoco otorga estabilidad en el empleo, ni es cierto, como se sugiere en el proceso, que la carga de la prueba se invierte y que a la Administración le corresponde probar que la desvinculación implicó una mejora del servicio, pues ello llevaría a imponer la motivación a posteriori del uso de la discrecionalidad y derrumbaría la presunción de legalidad y acierto que acompaña a los actos de la administración. (…)”[44].

En el presente caso, si bien el demandante manifiesta que goza de una buena hoja de vida y se demostró que durante su vinculación con la entidad se ejecutaron algunas obras importantes, también es cierto que tales circunstancias no son suficientes para crear una inmunidad del sujeto frente al empleo ante la discrecionalidad ejercida del nominador, ni constituyen un elemento para invertir la carga de prueba con el fin de trasladarle a la administración el deber de probar que la desvinculación implicó una mejora del servicio.

Así las cosas, la Sala considera que los elementos de convicción allegados al proceso no permiten establecer con certeza que la entidad demandada, al expedir al acto administrativo acusado, perseguía unos fines distintos al interés general y el mejoramiento del servicio, que llevaran a desvirtuar su presunción de legalidad; razón por la cual los cargos planteados por el demandante, relacionados con la desviación de poder, infracción de las normas en las que debía fundarse y expedición de forma irregular no están llamados a prosperar, en la medida en que no están acreditados en el plenario.

Es importante señalar que según el artículo 167 del Código General del Proceso, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (…)”. Lo anterior, permite inferir que la carga de la prueba, para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación; pues ninguna de las partes goza de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones.

Cabe recordar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa, resulten probados; en este sentido, en relación con los intereses de la demandante, debe anotarse que quien presenta el libelo demandatorio sabe de antemano cuáles hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, conoce de la necesidad de que así sea, más aun tratándose del sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos.

Sobre la carga de la prueba esta Corporación explicó[45]: “En procesos contenciosos o controversiales como el presente, el juez no puede adoptar decisiones que no estén fundadas en las pruebas debidamente allegadas al proceso, ni le corresponde descargar a las partes de sus deberes probatorios, puesto que se incurriría en una violación flagrante de los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, así como también se estarían vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del interviniente que resulte afectado…”. 3.

La condena en costas Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. III.

DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte actora y, por ende, confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Magdalena que denegó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 10 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que denegó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia TERCERO. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 1 - 26 [2] Folios 121 - 126 [3] Folios 247 - 257 [4] Folios 261 - 264 [5] Folios 275 - 281 [6] Corte Constitucional, Sentencia C- 673 de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [7] Corte Constitucional, sentencia SU- 003 de 8 de febrero de 2018, magistrado ponente: Carlos Bernal Pulido. [8] Así lo expresó la Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente Número 250002325000201000254-01, No. interno: 1847-2012.

Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. [9] Sentencia T-372 de 2012. [10] Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. [11] Corte Constitucional, sentencia C – 734 de 21 de junio de 2000, magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, sentencia de 5 de octubre de 2016, expediente 2310- 2011, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [13] Folio 28 [14] Folio 27 [15] Folio 30 [16] Folios 38 - 39 [17] Folio 41 [18] Folio 40 [19] Folios 48 - 50 [20] Folio 51 [21] Folios 53 – 54 [22] Folio 55 [23] Folio 56 [24] Folios 59 - 61 [25] Folis 62 - 65 [26] Folio 83 [27] Folios 84 - 87 [28] Folio 88 [29] Folios 89 - 90 [30] Folio 91 [31] Folios 95 - 98 [32] Folios 191 - 192 [33] Folios 193 – 194. [34] Sentencia C-673 de 2015 [35] “a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción (…)”. [36] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 15 de febrero de 2018.

Radicación número: 05001-23-31-000-2010-00420-01(3613-15). [37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Radicación número: 63001-23-000-2010-00192-01 (2743- 16). [38] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 15 de septiembre de 2011, radicado N° 15001-23-31-000-1996-16460-01(2247-07), Demandante: Isaac Cabrero Villamil, Demandado: Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren [39] “Artículo 121.

La renuncia se produce cuando el funcionario o empleado manifiesta por escrito, en forma espontánea e inequívoca, su decisión de separarse del empleo de que ha tomado posesión. “Artículo 122. La renuncia es irrevocable desde el momento en que sea regularmente aceptada.” “Artículo 123. Presentada la renuncia, su aceptación corresponde a la autoridad nominadora, se producirá por escrito, y fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser posterior a un (1) mes contado desde el día de su presentación. Transcurrido un (1) mes de presentada la renuncia, sin que se haya decidido nada sobre ella, el funcionario o empleado dimitente podrá separarse sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeño del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno.” “Artículo 124.

Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor las renuncias en blanco, o sin fecha determinada, o que mediante cualquiera otra circunstancia ponga con anticipación en manos de la autoridad nominadora la suerte del funcionario o empleado.” “Artículo 125. La presentación o aceptación de una renuncia no releva al competente de la obligación de iniciar o proseguir la acción disciplinaria, ni de aplicar las sanciones que fueren del caso, aun por hechos que sólo hubieren sido conocidos con posterioridad a dichos eventos.”. [40] Artículos 124, trascrito en la nota al pie anterior. [41] Folios 109 - 110 [42] Según lo demuestran los contratos y demás documentos suscritos por el accionante durante su gestión como Director Seccional de Administración Judicial de Santa Marta que obran a folios 216 - 243 del expediente. [43] Sentencias de 7 de diciembre de 1992, Sección Segunda, M.P. Alvaro Lecompte Luna; y 8 de junio de 1994, exp. 729, M.P. Dolly Pedraza de Arenas [44] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de septiembre de 2010, radicado N° 25000-23-25-000-2001-12130-02(1972-07), Demandante: Urias Torres Moreno, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila [45] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de diciembre 4 de 2006.

Exp. 16.188. CP. Mauricio Fajardo Gómez.