76001-23-33-000-2013-00546-03 — Consejo de Estado

INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL – Procedencia [S]e habla de indexación de la primera mesada pensional, frente a aquellas personas que se les reconoció su pensión tiempo después de que estuvieron trabajando, teniendo en cuenta el valor nominal de los salarios y prestaciones sociales que devengaban durante los últimos años de su relación laboral, sin considerar que dichas sumas de dinero en el momento en que se reconoce y paga la pensión han perdido valor adquisitivo, por lo que es necesario traerlas a valor presente.

Así las cosas, en los casos en los que la persona se retira del servicio cumpliendo el requisito de tiempo de servicios, sin haber cumplido la edad para el reconocimiento de la pensión, reuniendo tal requisito posteriormente, es procedente indexar su primera mesada conforme al índice de precios al consumidor (IPC) entre la fecha del retiro del servicio y la fecha en la que es reconocido el derecho, esto debido al hecho notorio de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

(…) Para el caso del demandante, la fecha de adquisición del estatus pensional, 6 de enero de 2000, fecha que no coincide con la del retiro del servicio, 30 de diciembre de 1996, situación que no se puede comparar con la de las personas que son retiradas del servicio y de manera concomitante cumplen con los demás requisitos para adquirir el estatus de pensionados, resultando entonces que la primera mesada pensional al momento del reconocimiento perdió su poder adquisitivo, circunstancia ésta que conllevó a que la Universidad del Valle indexara la primera mesada pensional de actor, a través de la Resolución No. 618 del 20 de febrero de 2012.

(…) Por lo tanto, encuentra la Sala, previa interpretación armónica de la normativa que regula el asunto, que el demandante tiene derecho al pago de las diferencias existentes entre las mesadas reconocidas y las mesadas indexadas y, en consecuencia, el fallo apelado que accedió las pretensiones de la demanda, merece ser confirmado sin consideración adicional.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto al derecho a la indexación de la primera mesada, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-862 del 6 del 19 de octubre de 2006. Exp. D-6247. Frente al mismo tema, ver: Corte Constitucional, Sentencia SU-1073 de 2012. De igual manera, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 10 de julio de 2014, M.P Gerardo Arenas Monsalve.

Referente al principio de equidad: ver: Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-837 del 9 de octubre de 2002, Exp. T-503413. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 14 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 230 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00546-03(0449-20) Actor: JOEL OTERO ÁLVAREZ Demandado: UNIVERSIDAD DEL VALLE Tema: Indexación de la primera mesada pensional – Pago de diferencias existentes entre las mesadas reconocidas y las mesadas indexadas. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala [1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 10 de abril de 2018[2], dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió a las pretensiones de la demanda encaminadas a reliquidación de la pensión de jubilación y la indexación de la primera mesada.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1. El señor Joel Otero Álvarez, a través de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por la Universidad del Valle, Resolución No. 2652 del 22 de noviembre de 2006[3] que reliquidó la pensión de jubilación; oficio R-0272-2011 del 2 de marzo de 2011[4] que negó la nivelación de la pensión;

Resolución No. 618 del 20 de febrero de 2010[5] que reconoció la indexación de la primera mesada; y Resolución No. 1513 del 19 de abril de 2012[6] que desató el recurso de reposición y confirmó en todas sus partes la decisión anterior. 2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la parte actora que se ordene a la demandada reliquidar su pensión de jubilación en un monto del 100% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio incluyendo la totalidad de los factores salariales, más una doceava parte de las primas pagadas en dicho periodo, con efecto al momento del estatus pensional; se condene al pago de las diferencias causadas entre lo reconocido y lo resultante de la reliquidación, sumas de dinero que pidió ser indexadas; el pago los perjuicios morales y los ocasionados por la alteración a las condiciones de existencia; o en su defecto se de aplicación a los preceptos de la Ley 33 de 1985 y que el fallo que así lo ordene sea cumplido en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica del demandante, así: 3.1. Señala que nació el 6 de octubre de 1945 y que laboró al servicio de diferentes entidades del Estado (Universidad de Antioquía – Universidad del Valle) por más de 20 años en periodos discontinuos desde el 1 de septiembre de 1970 hasta el 30 de diciembre de 1996. 3.2.

Sostiene, que la Universidad del Valle, le reconoció pensión de jubilación[7] de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 2° de la Resolución No. 260 de 1976 emanada del Consejo Directivo de la Universidad del Valle y el Acuerdo No. 004 de 1995 del Consejo Superior del ente educativo, con el 100% del promedio salarial del último año de servicio, más 1/12 parte de la última prima pagada, en cuantía de $1.801.429, a partir del 1 de enero de 1997 fecha de retiro del servicio. 3.3.

Informa que la Universidad del Valle ordenó la reliquidación de la pensión[8] de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, aplicando el 75% del promedio de los salarios devengados entre el 1 de julio de 1995 y el 31 de diciembre de 1996 y los factores del Decreto 1158 de 1994, en cuantía de $2.234.825 para la vigencia 2006.

(Acto acusado) 3.4. Indica que el 2 de diciembre de 2010, nuevamente solicitó la nivelación de la pensión con lo dispuesto en el régimen especial de la Universidad del Valle, petición que fue negada por la Universidad mediante el Oficio R-0272-2011 del 2 de marzo de 2011[9].(Acto acusado) 3.5. Reseña que la Universidad del Valle[10], resolvió actualizar la primera mesada pensional desde el 30 de diciembre de 1996 fecha de retiro de la universidad hasta el 6 de enero de 2000 cuando adquirió el derecho pensional al cumplir los 55 años de edad, en cuantía de $2.301.551 desde el año 2001 anualidad posterior a la fecha del reconocimiento del derecho pensional y el pago del retroactivo que resulte desde el 1 de julio de 2011.

(Acto acusado) 3.6. Manifiesta que inconforme con la decisión anterior el 27 de febrero de 2012[11] interpuso recurso de reposición con el objeto se ordene el pago del retroactivo de la indexación de la primera mesada desde el momento que se causó 30 de diciembre de 2006 y no desde el 1 de julio de 2011 y disponga el pago de los intereses moratorios. 3.7.

Señala que la Universidad del Valle al desatar[12] el recurso de reposición resolvió aclarar algunos apartes y confirmar el acto recurrido. (Acto acusado) Normas vulneradas y concepto de violación. 4. La parte demandante cimenta su demanda en los artículos 13, 48, 53, 58, 243, y 366 de la Constitución Política; 11,36, 146, 151, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 33 de 1985;

Acuerdo 004 de 1984; y las normas internas de la Universidad del Valle, Resolución 119 de 1976; Resolución 260 de 1976; Acuerdo 004 del 7 de junio de 1995, Comunicado de la Junta de Seguridad Social del 4 de septiembre de 1995 y 11 de septiembre de 1995; y Circular del Rector del 1 de diciembre de 1997. 5. Como concepto de violación alega, que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que declaró exequible el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se deben respetar a aquellas personas que hubieran cumplido con los requisitos para jubilarse bajo los regímenes especiales del orden departamental y municipal, los cuales tendrían derechos adquiridos que no podrían ser mescabados por leyes posteriores. 6.

Señala que la Universidad del Valle cuenta con un régimen especial para jubilación de sus servidores públicos, consistente en que se jubilaban con el 100% del promedio del salario devengado en el último año de servicio más 1/12 parte de las últimas primas pagadas. Aquellos servidores públicos que completaran dos condiciones: i) cincuenta (50) años de edad y ii) entre quince (15) y veinte (20) años de servicios.

Régimen contenido en el Acuerdo 004 de 1984, en la Resolución 119 del 22 de abril de 1976 y la Resolución 260 de 1976, emanadas del Consejo Directivo. 7. Argumenta la obligatoriedad de acatar el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado frente a los principios constitucionales de cosa juzgada, confianza legitima, buena fe, derechos adquiridos, favorabilidad, igualdad, protección constitucional al adulto mayor y la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Contestación de la demanda. 8. La parte demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones, afirmando que los actos acusados se expidieron en virtud de la sentencia 243 del 16 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que ordenó reliquidar la pensión del actor en un 75%, por lo que frente a la nueva acción existe cosa juzgada, no pudiéndose abrir el debate.

Propone las excepciones de cosa juzgada, ineptitud sustantiva de la demanda, carencia del derecho sustancial reclamado, inexistencia de perjuicios, prescripción y la innominada. Sentencia Apelada. 9. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró probada la excepción de cosa juzgada frente a la reliquidación pensional y condenó en costas a la demandada. 10.

Para decidir así fijó como problema jurídico a determinar, “si hay lugar o no a reconocer la indexación de la primera mesada pensional desde el momento en que el señor JOEL OTERO ÁLVAREZ dejó de trabajar hasta el pago efectivo de la misma, realizando dicha actualización mes por mes, y pagando el retroactivo de las diferencias desde la fecha del retiro del servicio; pues en caso de ser afirmativo se deberá declarar la nulidad de los actos demandados relacionados con dicho asunto.

Igualmente se deberá definir si es procedente el reconocimiento de los perjuicios materiales e inmateriales solicitados en la demanda”. 11. Indicó que la Sala sostendrá la tesis según la cual “la indexación de la primera mesada pensional del actor fue efectuada atendiendo los parámetros señalados en la jurisprudencia; no obstante, es procedente ordenar el pago de los valores correspondientes a las diferentes mesadas a partir del 8 de junio de 2011 y su respectiva indexación”. 12.

Indicó con relación a los perjuicios pretendidos por el actor que estos no se encuentran demostrados en el proceso y respecto de la reliquidación pensional de acuerdo con el régimen especial de la universidad y en forma subsidiaria en aplicación de la Ley 33 de 1985, la Corporación había declarado probadas las excepciones de cosa juzgada e ineptitud sustantiva de la demanda, decisiones que fueron confirmadas en forma parcial por el Consejo de Estado en providencia del 26 de octubre de 2017[13], por lo que no hay lugar a su reclamación. 13.

Señaló que en la Resolución No. 618 del 20 de febrero de 2012 se observó que se efectuó la indexación de la primera mesada pensional, como resultado de la reliquidación de la pensión realizada en la Resolución No. 2652 del 22 de diciembre de 2006, aplicando los precedentes del Consejo de Estado y la Corte Constitucional y arrojando como resultado una mesada pensional de $2.301.551 para el año 2000, reajustada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, estableció que no es aceptable que el ente universitario no reconozca los valores adeudados por concepto de diferencias pensionales, pues ésta no es procedente sólo a partir de la solicitud de la indexación de la mesada, sino desde el reconocimiento pensional, esto es, 6 de enero de 2000, sin perder de vista que la indexación fue solicitada el 8 de junio de 2011, por lo que las mesadas causadas con anterioridad a tal fecha se encuentran prescritas.

Siendo así determinó, que la demandada -Universidad del Valle deberá pagar el valor correspondiente a las diferencias entre las mesadas pagadas y las mesadas indexadas a partir del 8 de junio de 2008. 14. De este modo, declaró no probada la excepción de carencia del derecho sustancial reclamado, probadas las de inexistencia de perjuicios y prescripción de las mesadas indexadas causadas con anterioridad al 8 de junio de 2008 y estimó la ilegalidad parcial de los actos acusados, ordenando el pago de las diferencias reconocidas y las mesadas indexadas a partir del 8 de junio de 2011 y condenado en costas de acuerdo con los preceptos de los artículos 188 del CPACA y 366 del CGP.

Recurso de apelación. 15. La parte demandada como apelante único, interpuso recurso de apelación con el propósito que sea revocada la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Centró su inconformidad en que el a quo no tuvo en cuenta que el actor se retiró del servicio el 1 de enero de 1997 y adquirió el derecho pensional el 6 de enero de 2000 al cumplir la edad de 55 años, existiendo un intervalo entre las fechas de retiro y consolidación del derecho, por lo cual era procedente la indexación de la primera mesada, y que fue materializado por la universidad al expedir la Resolución No. 618 del 20 de febrero de 2012, donde se actualizó la primera mesada de $1.514.703 a la suma de $2.301.551 aplicando el precedente del Consejo de Estado y el IPC certificado por el DANE del 30 de diciembre de 1996 al 6 de enero de 2000.

Para su actualización a partir del año 2001 se tomó el IPC para el año inmediatamente anterior lo que significó como resultado a partir del 8 de junio de 2011 una mesada pensional $4.248.663 valor que señaló que será reajustado anualmente conforme el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Por lo que no hay lugar a la indexación de la primera mesada pensional la cual ya fue efectuada por el ente universitario cancelando las sumas retroactivas adeudadas en cuantía de $10.221.818 y posteriormente al resolver el recurso de reposición cancelando el excedente al 8 de junio de 2011, por valor de $1.113.599 por las diferencias entre el 8 al 30 de junio de 2011.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 17. La parte demandada presentó sus alegatos reiterando los argumentos del recurso de apelación y solicitó se revoque la decisión de primera instancia. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. Problema Jurídico. 18.

Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por la parte demandada en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si: ¿Procede reconocer y pagar las diferencias existentes entre las mesadas reconocidas y las mesadas indexadas a partir del 8 de junio de 2011, fecha esta en la cual se efectuó la reclamación de indexación de la primera mesada? 19.

Para resolver lo anterior, la Sala analizará, i) el contexto normativo y jurisprudencial de la indexación de la primera mesada pensional; y, ii) el análisis del caso concreto. Indexación de la primera mesada pensional 20. Sea lo primero de señalar, que según la Corte Constitucional[14] la indexación constituye uno de los instrumentos para hacer frente a los efectos de la inflación en el campo de las obligaciones dinerarias, es decir, de aquellas que deben satisfacerse mediante el pago de una cantidad de moneda determinada entre las que se cuentan por supuesto, las obligaciones laborales, ello, en la medida en que la inflación produce una pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda.

Tal actualización se lleva a cabo mediante distintos mecanismos, los cuales permiten la revisión y corrección periódica de las prestaciones debidas, uno de los cuales es la indexación. 21. En materia laboral, la indexación de la primera mesada pensional ha sido entendida por esta Corporación como el mecanismo que se utiliza, en aplicación de los principios de equidad y justicia, para revalorizar las obligaciones pensionales con el fin de traer a valor presente las sumas que han perdido su poder adquisitivo por el transcurso del tiempo. 22.

Al respecto, el artículo 48 de la Constitución Política fijó la necesidad de evitar la depreciación de los dineros para el pago de pensiones, de la siguiente manera: «ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

(…) La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. (…)» (Subraya fuera del texto original) 23. Asimismo, el artículo 53 ibídem incluyó como uno de los principios mínimos fundamentales del trabajo el siguiente: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: (…) El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. (…).» 24. No obstante, dentro del Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, no existe norma expresa que prevea la actualización del ingreso base de liquidación pensional diferente al reajuste anual de las mesadas ya reconocidas en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993[15]. 25.

En ese sentido, se ha advertido en reiteradas ocasiones por parte de esta Sala[16], que si bien no existe norma expresa que consagre la actualización de las sumas derivadas de una pensión, diferente al reajuste anual de las mesadas, la jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene porqué soportar las consecuencias negativas de dicha situación, al recibir sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario o de la pensión. 26.

Respecto al supuesto en el cual opera la indexación, también ha sido clara en el sentido de que esta figura «(…) se produce, cuando habiendo ocurrido el retiro del servicio en un año determinado, el pensionado alcanza a completar los demás requisitos para acceder al derecho cuando ha transcurrido uno o más años después del retiro, de modo que ese transcurso de tiempo, el salario con que se liquidaría la pensión habría sufrido detrimento (…)»[17]. 27.

Ello, con la finalidad de que el beneficio prestacional no se vea afectado por el transcurrir del tiempo y que de esta manera, se eviten las repercusiones económicas negativas en su poder adquisitivo, por el efecto que forja la depreciación monetaria, el cual generaría la afectación a la garantía constitucional del mínimo vital. 28. Al respecto, la Corte Constitucional[18] ha sostenido: «(…) …5.

El derecho a la indexación de la primera mesada pensional- o salario base para la liquidación de la pensión de jubilación - y el derecho a la indexación de la primera mesada pensional. Ahora bien, tal reconocimiento legal no se trata de un mero acto de liberalidad del legislador, pues la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se trata de la materialización de diversos preceptos de rango constitucional, los cuales configuran realmente un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional.

Este derecho, además de estar consagrado expresamente en el artículo 53 de la Carta Política de 1991, puede derivarse de una interpretación sistemática de distintos enunciados normativos constitucionales. […]. Para la Corte Constitucional, actualizar el Salario entre la fecha de retiro del trabajador y la del cumplimiento de la edad legal para pensionarse es una cuestión de “EQUIDAD” y de aplicación directa de la Constitución […]» (Negrillas del texto, subrayas de la Sala). 29.

Tal como lo señala el precedente citado, el principio de equidad es relevante en el tema que se analiza para lo cual la Corte Constitucional ha desarrollado su alcance en la administración de justicia[19]: «[…] 5.3 Lugar y función de la equidad en el derecho. Las anteriores consideraciones de la Corte Constitucional abordan la cuestión del lugar y la función de la equidad dentro del derecho.

Básicamente, el lugar de la equidad está en los espacios dejados por el legislador y su función es la de evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto. La injusticia puede surgir, primero, de la aplicación de la ley a un caso cuyas particularidades fácticas no fueron previstas por el legislador, dado que éste se funda para legislar en los casos usuales, no en los especiales y excepcionales.

La omisión legislativa consiste en no haber contemplado un caso especial en el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto. Segundo, la injusticia puede surgir de la ausencia de un remedio legal, es decir, ante la existencia de un vacío. En esta segunda hipótesis, la equidad exige decidir como hubiera obrado el legislador.

En la primera hipótesis la equidad corrige la ley, en la segunda integra sus vacíos. Así entendida, la equidad brinda justicia cuando de la aplicación de la ley resultaría una injusticia. (…)» (Subraya la Sala). 30. En atención al principio de equidad, como criterio auxiliar de la actividad judicial según el artículo 230 constitucional[20], es que precisamente se ha legitimado la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional ante el vacío en la ley respecto a norma expresa para indexar la primera mesada pensional. 31.

La Corte Constitucional en sentencia SU-1073 de 2012, estableció el derecho a indexar la primera mesada pensional respecto de las prestaciones causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. Así se pronunció la Corte: «2.4.2. La indexación de la primera mesada pensional y su regulación antes de la Constitución de 1991 Del recuento anterior se observa que el legislador ha previsto la manera de actualizar la mesada de quien ha adquirido el derecho a la pensión al momento de encontrarse laborando.

Sin embargo, el problema de la indexación de la primera mesada pensional surge en razón de la inexistencia de una norma que establezca con precisión la base para liquidar la pensión de jubilación de quien se retire o sea retirado del servicio sin cumplir la edad requerida, pero cuyo reconocimiento pensional es hecho en forma posterior.

(…) 2.4.2.1. En efecto, la Sección Primera de la Corte Suprema de Justicia, desde 1982 hasta el 18 de abril de 1999, acogió la fórmula de la indexación de la primera mesada pensional como mecanismo para garantizar el poder adquisitivo de estas pensiones ante el fenómeno de la inflación. En estos términos, en la decisión del 8 de agosto de 1982, la Sección Primera de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia consideró: (ii) La indexación laboral.

El derecho laboral es sin duda alguna uno de los campos jurídicos en los cuales adquiere primordial importancia la consideración de los problemas de equidad, humanos y sociales, que surgen de la inflación galopante. No puede olvidarse que del trabajo depende la subsistencia y la realización de los seres humanos, y que el derecho laboral tiene un contenido específicamente económico, en cuanto regula jurídicamente las relaciones de los principales factores de producción –el trabajo, el capital y la empresa- afectados directamente por la inflación. Sin embargo, justo es confesar que la estimulación de este grave problema, por la ley por la doctrina y por la jurisprudencia de Colombia ha sido mínima por no decir inexistente o nula.

Se reduciría al hecho de que, en la práctica el salario mínimo se reajusta periódicamente, como es de elemental justicia, teniendo en cuenta el alza en el costo de la vida, aunque no de manera obligatoria, proporcionada o automática. Y a que, como es sabido, las pensiones de jubilación o de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, se reajustan por mandato de la ley teniendo en cuenta esos aumentos en el salario mínimo (Leyes 10 de 1972 y 4° de 1976).

(…)» 32. Por su parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia[21] consideró sobre el asunto lo siguiente: «(…) toda pensión, ya sea legal, convencional, voluntaria o extralegal, es susceptible de ser indexada en su base salarial con el fin de establecer el monto de la primera mesada, causada antes o después de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no está basado exclusivamente en la sentencia de constitucionalidad C-862 de 2006 que refiere el recurrente, pues en esencia se fundamenta, en los mandatos de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, que imponen mantener el poder adquisitivo constante de las pensiones.

En efecto, esta Sala de Casación mediante la sentencia CSJ SL736-2013, luego de efectuar un recuento jurisprudencial acerca de la figura de la indexación, concluyó: (i) que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; (ii) que al no existir prohibición expresa alguna por parte del legislador, de indexar la primera mesada causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no hay cabida para hacer discriminaciones fundadas en la naturaleza de la prestación o en la fecha de su reconocimiento y (iii) que cualquier diferenciación al respecto, resulta injusta y contraria al principio de igualdad.

De suerte que, para los fines de hallar el verdadero poder adquisitivo de la primigenia mesada pensional, la vigencia de la disposición legal con que se liquidó y calculó la pensión de jubilación del demandante, para el caso el Decreto 2701 de 1988, no tiene la transcendencia que le imprime el censor, si se tiene en cuenta que lo que persigue -la indexación-, no es aumentar o incrementar el ingreso base de liquidación de la prestación pensional, sino mantener su valor real.» 33.

A su turno, esta Corporación[22] sobre la materia ha precisado lo siguiente: «(…) La Sala considera que ante el vacío normativo existente en relación con la indexación del ingreso base de liquidación de una prestación pensional y, las consecuencias negativas derivadas de tal circunstancia, concretadas en el hecho de que un servidor tenga que percibir al momento de pensionarse, por concepto de mesada, una suma de dinero devaluada que no guarde una equivalencia o correspondencia con el valor real del salario que devengada cuando prestaba sus servicios, resulta pertinente y necesario ordenar el reajuste del ingreso base de liquidación en atención al carácter especialísimo de que goza una prestación pensional y al principio de equidad que gobierna el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.» 34.

Por lo dicho, se tiene que ante el vacío normativo existente en relación con la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión, la jurisprudencia de las altas cortes ha sido pacífica en determinar que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios que el servidor no está obligado a soportar y que, por tal razón, tiene derecho a que su prestación sea indexada con el fin de no ver transgredidos sus derechos fundamentales y, en tal virtud, debe darse aplicación a la fórmula adoptada por cada una de ellas para que la pensión garantice su poder adquisitivo.

Caso concreto 35. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si procede el pago de las diferencias existentes entre las mesadas reconocidas y las mesadas indexadas a partir del 8 de junio de 2011. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que si, al considerar que los hechos en que se fundamenta el accionante se adecuan al supuesto necesario para dar lugar a tal reconocimiento, determinación frente a la cual el accionado no se encuentra conforme al estimar que tales valores fueron reconocidos en vía gubernativa. 36.

Para resolver los extremos que comprenden la apelación, la sala acudirá a la prueba obrante en la actuación, encontrando que el demandante Joel Otero Álvarez: 36.1. Nació el 6 de enero de 1945 y prestó sus servicios inicialmente en la universidad de Antioquía desde el 1 de septiembre de 1970 al 30 de abril de 1980 (34 días de licencia no remunerada) y en la universidad del Valle desde el 1 de febrero de 1983 al 30 de diciembre de 1996, lo que le permitió acreditar 23 años, 6 meses y 25 días de servicios. 36.2.

La Universidad del Valle a través de la Resolución No. 2.648 del 19 de diciembre de 1997[23], le reconoció pensión de jubilación conforme lo dispuesto en el artículo 2° numeral 3 de la Resolución No. 260 de 1976 emanada del Consejo Directivo de la Universidad del Valle y el Acuerdo No. 004 de 1995 del Consejo Superior del ente educativo, a los 51 años de edad, con el 100% del promedio salarial del último año de servicio, esto es del 1 de enero de 1996 al 31 de diciembre de 1996), más 1/12 parte de la última prima pagada, en cuantía de $1.801.429, a partir del 1 de enero de 1997 fecha de retiro del servicio. 36.3.

La Universidad del Valle mediante la Resolución No. 2.652 del 22 de noviembre de 2006[24], en cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia No. 243 del 16 de diciembre de 2004 ordenó la reliquidación de la pensión de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, aplicando el 75% del promedio de los salarios devengados entre el 1 de julio de 1995 y el 31 de diciembre de 1996 y los factores del Decreto 1158 de 1994, en cuantía de $2.234.825 para la vigencia 2006. 36.4.

La Universidad del Valle a través de la Resolución No. 618 del 20 de febrero de 2012[25], resolvió actualizar la primera mesada pensional y dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO: Se ordena actualizar la primera mesada pensional de $1.514.703 reliquidada y consultada a la entidad oficial concurrente y reconocida a favor del señor JOEL OTERO ÁLVAREZ, en los Considerandos 10-11 y 14 de la Resolución de Rectoría Nro. 2.652 de Noviembre 22 de 2006, desde Enero 01 de 1997 – fecha de retiro de la Universidad – hasta Enero 06 de 2000, cuando causó el derecho pensional al cumplir 55 años de edad, aplicando la fórmula que establece el Consejo de Estado para efectos de las actualizaciones con base al Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificados por el DANE para tales fechas, para establecer un monto pensional de $2.301.551 modificado parcialmente y en lo pertinente los Considerandos 10-11-y 14 Ib., de conformidad con los razonamientos expresados en este acto administrativo.

ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar la aplicación de la variación Porcentual del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el DANE según el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, para actualizar las mesadas pensionales desde la vigencia de 2001 ($2.301.551) del señor JOEL OTERO ÁLVAREZ, anualidad inmediatamente posterior a la fecha de reconocimiento del derecho pensional – Enero 06 de 2000 – modificado parcialmente y en lo pertinente el Considerando 11 de la Resolución de Rectoría Nro. 2.652 de Noviembre 22 de 2006, de conformidad con las consideraciones expresadas en este acto administrativo, así: |AÑO |IPC |VALOR MESADA | |2000 | |2.301.551 | |2001 |1,0875 |2.502.937 | |2002 |1,0765 |2.694.412 | |2003 |1,0699 |2.882.751 | |2004 |1,0649 |3.069.842 | |2005 |1,055 |3.238.683 | |2006 |1,0485 |3.395.759 | |2007 |1,0448 |3.547.889 | |2008 |1,0569 |3.749.764 | |2009 |1,0767 |4.037.371 | |2010 |1,02 |4.118.118 | |2011 |1,0317 |4.248.663 | |2012 |1,0373 |4.407.138 | ARTÍCULO TERCERO: A partir de Julio 01 de 2011, el Fondo pensional de la Universidad del Valle pagará a favor del señor JOEL OTERO ÁLVAREZ … una mesada pensional de $4.248.663 para la vigencia 2011, que se reajustará anualmente según la variación porcentual del Índice de precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, conforme al Artículo 14 de la Ley 100 de 1993 o por las normas que sobre la materia en el futuro reglamenten, complementen, modifiquen o lo sustituyan, efectuando los descuentos legales respectivos.

(…)

ARTÍCULO QUINTO: Se ordena pagar a favor del señor JOEL OTERO ÁLVAREZ el valor retroactivo que resulte desde Julio 01 de 2011, por las diferencias entre la mesada pensional de $4.248.663 – incluyendo las mesadas adicionales si las hubiese- reliquidada en este acto administrativo y el monto pensional de $2.766.143, registrado en el Sistema de Pagos de los jubilados, sumas respecto de las cuales se efectuarán los descuentos legales pertinentes.

(…)” 36.5. En escrito fechado 27 de febrero de 2012, el actor presentó recurso de reposición en el cual solicitó: “…, para que se corrija y modifique su contenido y se ordene el pago del retroactivo total de la indexación de la primera mesada desde el momento en que se causó (Diciembre 30 de 1996) hasta el momento en que se haga efectivo el pago y no desde el día 1 de Julio de 2011, fecha que es totalmente arbitraria.

Que se paguen los intereses moratorios desde el momento en que fue reconocido el derecho hasta el momento en que se haga efectivo el pago”. 36.5. La Universidad del Valle mediante la Resolución No. 1.513 del 19 de abril de 2012[26], desató el recurso de reposición, aclaró algunos a partes de los numerales 7.4, 11 y 12 y los artículos 3° y 5° y confirmó en todas sus partes la decisión, de acuerdo entre otras con las siguientes consideraciones: “(…) 7.

Que es improcedente pagar las diferencias de las mesadas pensionales anteriores a Junio 08 de 2011, fecha en que se presentó la solicitud de actualización de la primera mesada pensional del señor JOEL OTERO ÁLVAREZ, pues actuando de conformidad con el numeral 1° de la Directriz R-1046-11 de Septiembre 15 de 2011 suscrita por el Vicerrector Académico con funciones delegadas por el Rector, se debe agotar el procedimiento señalado así: “…se hará la respectiva reliquidación conforme a la jurisprudencia vigente, a partir de la fecha de la reclamación, sin el reconocimiento de los retroactivos, salvo que el interesado presente posteriormente solicitud de Conciliación prejudicial ante le Ministerio Público, para lo cual el Comité de Conciliación estudiará el caso verificando la existencia de los recursos para su reconocimiento.

El pago del retroactivo se hará a partir del auto de reconocimiento de la diligencia prejudicial por parte del juez administrativo.” (Negrillas y resaltado fuera de texto) 8. Que previa actualización de las mesadas pensionales del señor JOEL OTERO ÁLVAREZ, con la Resolución de Rectoría Nro. 618 de Febrero 20 de 2012, se pagaron las diferencias de las mesadas -incluidas las mesadas adicionales- causadas desde Junio 08 de 2011, fecha de presentación de la solicitud de indexación de la primera mesada pensional hasta Enero 31 de 2012, siendo improcedente pagar al mismo tiempo los intereses moratorios pedidos por el apoderado FERNANDO CARLOS TERREROS CALLE, pues de conformidad con el pronunciamiento de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de Diciembre 6 de 2011 con Radicación No. 41392, resulta incompatible la aplicación simultanea de la actualización de mesadas y de los intereses moratorios, dado que ambas figuras tienen por objeto la compensación de la perdida del poder adquisitivo de la moneda.

(…)” 37. Para resolver, teniendo en cuenta los hechos anunciados con anterioridad, los cuales no se encuentran en discusión, sea de recordar que regularmente se habla de indexación de la primera mesada pensional, frente a aquellas personas que se les reconoció su pensión tiempo después de que estuvieron trabajando, teniendo en cuenta el valor nominal de los salarios y prestaciones sociales que devengaban durante los últimos años de su relación laboral, sin considerar que dichas sumas de dinero en el momento en que se reconoce y paga la pensión han perdido valor adquisitivo, por lo que es necesario traerlas a valor presente. 38.

Visto esto, no pueden desconocerse los mandatos previstos en la Constitución Política contenidos en el artículo 48 inciso final al tenor del cual «(l)a ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante» o el previsto en el artículo 53 inciso 3º conforme al cual «(e)l Estado garantizara el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales.» 40.

El ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante devaluación de la moneda que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación es una decisión legal y un acto de equidad, por lo que actualizar el promedio de lo devengado en el último año de servicios es la única forma de impedir que la persona se vea obligada a percibir una pensión de jubilación devaluada. 41.

Para el caso del demandante, la fecha de adquisición del estatus pensional, 6 de enero de 2000, fecha que no coincide con la del retiro del servicio, 30 de diciembre de 1996, situación que no se puede comparar con la de las personas que son retiradas del servicio y de manera concomitante cumplen con los demás requisitos para adquirir el estatus de pensionados, resultando entonces que la primera mesada pensional al momento del reconocimiento perdió su poder adquisitivo, circunstancia ésta que conllevó a que la Universidad del Valle indexara la primera mesada pensional de actor, a través de la Resolución No. 618 del 20 de febrero de 2012 de acuerdo con lo reseñado en el numeral 36.4 anterior, en la suma de $2.301.703, y tal como lo reconoce el accionado en la alzada, hechos estos que no son objeto de controversia. 41.

También se observa, que en el mismo acto administrativo que la Universidad se abstuvo de reconocer y pagar las diferencias de las mesadas pensionales anteriores al 8 de junio de 2011, fecha en la cual se presentó la solicitud de actualización de la primera mesada pensional, argumentando para el efecto la existencia de la Directriz R-1046-11 del 15 de septiembre de 2011, expedida por el Vicerrector de la misma entidad y en la cual se estableció procedimiento para tal reconocimiento, supeditado a la existencia de los recursos y de la aprobación por parte del juez administrativo de la correspondiente conciliación prejudicial. 42.

Visto lo anterior, se observa que la Universidad en el acto administrativo anterior, no se opone a reconocer y pagar las diferencias de las mesadas pensionales anteriores al 8 de junio de 2011, sino que para ello era necesario el cumplimiento de directrices previas que internamente a previsto el ente universitario para la reclamación del derecho pretendido por parte del interesado y el estudio de la misma al interior de la institución. 43.

Por lo tanto, encuentra la Sala, previa interpretación armónica de la normativa que regula el asunto, que el demandante tiene derecho al pago de las diferencias existentes entre las mesadas reconocidas y las mesadas indexadas y, en consecuencia, el fallo apelado que accedió las pretensiones de la demanda, merece ser confirmado sin consideración adicional.

Costas procesales. 44. La jurisprudencia de la Sala[27] en materia de costas procesales, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 45.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de réplica y contradicción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar al vencido.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR con MODIFICACIÓN la sentencia de 10 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Joel Otero Álvarez contra la Universidad del Valle, con EXCEPCIÓN del numeral SEXTO que se REVOCA, y en su lugar la Sala se abstiene de condenar en costas al demandado; conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por intermedio de la Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen, y déjense las constancias respectivas.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión, por los señores Consejeros. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CESAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 23 de febrero de 2021, folio 387. [2] Ver folios 342 al 359. [3] Suscrita por el rector y secretario general de la Universidad del Valle. [4] Emitido por el rector de la Universidad del Valle. [5] Firmada por el rector y secretario general de la Universidad del Valle [6] Signada por rector y secretario general de la Universidad del Valle [7] Ver folios 2 al 5.

Resolución No. 2648 del 19 de diciembre de 1997. [8] Ver folios 5 al 8. Resolución No. 2652 del 22 de noviembre de 2006. [9] Ver folios 44 al 47. [10] Ver folios 9 al 12. Resolución No. 618 del 20 de febrero de 2012. [11] Ver folios 13 al 14. [12] Ver folios 15 al 17. Resolución No. 1513 del 19 de abril de 2012. [13] Ver folios 326 al 332 Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez [14] Corte Constitucional.

Sentencia SU-1073/12 del 12 de diciembre de 2012. Referencia: expedientes T-2.707.711 y AC. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [15] «Artículo 14. Reajuste de Pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. (…).» [16] Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 28 de diciembre de 2016.

Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 23001233300020130021201; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 7 de mayo de 2018. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicación: 23001233300020130020801; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 20 de febrero de 2020.

Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Radicación: 23001233300020130043801, y vi) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 26 de marzo de 2020, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, número de radicación: 23001233300020140000601. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de marzo de 2013.

Radicación 760012331000200801205-01 (1995-11). [18] Sentencia C-862 del 6 del 19 de octubre de 2006. Expediente D-6247. [19] Sala Plena de la Corte Constitucional, Sentencia SU-837 del nueve (9) de octubre de dos mil dos (2002), Referencias: expediente T-503413, Sentencia T-046 de 2002 y Auto 027 de abril 2 de 2002. [20] «ARTICULO 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.» [21] Sentencia SL2515-2017 del 15 de febrero de 2017 [22] Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 10 de julio de 2014. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. [23] Ver folios 2 al 5. [24] Ver folios 5 al 8. [25] Ver folios 9 al 12. [26] Ver folios 15 al 17. [27] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.