DESIGNACIÓN DIRECTOR O GERENTE DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO- ESE- Mecanismos Existían dos mecanismos para designar director o gerente de una ese i) el nombramiento precedido por la integración de una terna y ii) la prórroga del período del actual director, precedida de la postulación de la junta directiva del hospital. En ambos sistemas de designación es indispensable cumplir con las etapas de postulación y nombramiento, pues a la Junta Directiva corresponde, de un lado, integrar la terna y, de otro, proponer la prórroga del período y, en los dos casos, al jefe de la respectiva entidad territorial corresponde nombrarlo.

REVOCATORIA DE LA CONVOCATORIA DE ELECCIÓN DEL GERENTE DE LA ESE HOSPITAL BENJAMÍN BARNEY GASCA / SEGUNDA REELECCIÓN DE GERENTE DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - ESE – Prohibición / INHABILIDAD DE NOMBRAMIENTO Y POSESIÓN DE GERENTE DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POR SEGUNDA REELECCIÓN - Configuración [L]a Sala encuentra demostrado que El [demandante],para el año 2018, ocupaba el cargo de gerente de la ESE Hospital Benjamín Barney Gasca y que, con fundamento en la Ley 1122 de 2007, mediante Decreto Municipal 107 de 18 de diciembre de 2008 expedido por el alcalde del municipio de Florida (Valle del Cauca), fue reelegido por una vez para ocupar el referido cargo.

Lo anterior permite a la Sala concluir que el demandante se encontraba inhabilitado para ocupar nuevamente el cargo de gerente de la ESE, en los precisos términos del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 y, en consecuencia, no tiene derecho al restablecimiento del derecho deprecado en la demanda.(…) En ese orden de ideas, el demandante gozaba del derecho a participar de la convocatoria pública; no obstante, se encontraba inmerso en una inhabilidad que le impedía tomar posesión del cargo y que ahora le impide a esta Corporación reconocer un derecho que no le corresponde.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la prohibición de los gerentes de las ese que ya han sido reelegidos una vez en ese empleo, ver: Corte Constitucional, T 170 DE 2013. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 192 / LEY 60 DE 1993 / DECRETO 139 DE 1996 - ARTÍCULO 2 / LEY 1122 DE 2007 - ARTÍCULO 28 CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en cuenta que el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente y la apoderada de la entidad demandada presentó alegatos de conclusión. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2019, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00246-01(0595-19) Actor: DIMAS ANTONIO MARTÍNEZ TORO Demandado: MUNICIPIO DE FLORIDA (VALLE DEL CAUCA) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Posibilidad de reelección de los gerentes de las empresas sociales del Estado SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 26 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.   1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones   En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Dimas Antonio Martínez Toro, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 291 de 20 de septiembre de 2012, emitida por el alcalde encargado del municipio de Florida (Valle del Cauca), a través de la cual se revocó i) la Convocatoria de 16 de febrero de 2012, expedida por el presidente de la Junta Directiva de la ese Hospital Benjamín Barney Gasca; y ii) la Resolución 160 de 24 de abril de 2012, por medio de la cual se nombró al demandante como gerente del referido hospital.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar el reintegro del demandante al cargo de gerente de la ese Hospital Benjamín Barney Gasca; ii) condenar a la demandada al reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro y hasta que sea incorporado al servicio; iii) ordenar el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud, riesgos laborales y pensiones durante el tiempo referido; iv) declarar que para todos los efectos legales y prestacionales no hubo solución de continuidad; v) dar cumplimiento a la sentencia conforme lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; y vi) condenar en costas a la demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Dimas Antonio Martínez Toro prestó sus servicios a la ese Hospital Benjamín Barney Gasca como médico general, desde el 10 de octubre de 1994 hasta el 30 de noviembre de 1996. Entre diciembre de 1996 y marzo de 2012, en periodos diferentes, fue nombrado como gerente del hospital. ii) El 24 de enero de 2012 la Junta Directiva del hospital ordenó la realización del concurso de méritos para designar al gerente del hospital para el periodo 2012-2016, para lo cual expidió la convocatoria respectiva y dispuso que el proceso de selección sería adelantado por la Corporación Universitaria Autónoma de Nariño. iii) Debido a la intención del señor Martínez Toro de participar en el proceso de selección, decidió apartarse del cargo de gerente del hospital que venía desempeñando, por lo que la Junta Directiva nombró a un gerente ad hoc. iv) Finalizado el concurso, la universidad elaboró la lista de elegibles en la que el demandante ocupó el primer lugar.

No obstante, la Junta Directiva del hospital en reunión celebrada el 27 de marzo de 2012, resolvió suspender la elaboración de la terna, por encontrarse en curso una acción de tutela contra el proceso de selección. v) Una vez negadas las pretensiones de la acción de tutela, en sesión del 30 de marzo de 2012, el alcalde del municipio de Florida (Valle del Cauca), en calidad de presidente de la Junta Directiva del hospital, puso en conocimiento de los demás miembros que había sido inhabilitado para el ejercicio de cargos públicos, razón por la cual no podía realizar el nombramiento del gerente del hospital. vi) El 9 de abril de 2012 el demandante presentó acción de tutela con el fin de que se ordenara la realización del nombramiento del gerente del hospital.

El 23 de abril de 2012, el Juzgado Primero Promiscuo de Florida ordenó al alcalde encargado del municipio convocar a la Junta Directiva, y efectuar el nombramiento referido. vii) El demandante fue nombrado como gerente de la ese Hospital Benjamín Barney Gasca mediante la Resolución 160 de 24 de abril de 2012, fecha en la cual tomó posesión del cargo; ese mismo día, los señores Bibiana Morales y Tulio González Forero solicitaron a la Procuraduría que se pronunciara sobre la elección del gerente del hospital. viii) En julio de 2012 se realizaron las elecciones atípicas en el municipio de Florida, en las que resultó elegido como alcalde del municipio el señor Tulio González Forero, quien además había participado en el proceso de selección para ocupar el cargo de gerente de la ese Hospital Benjamín Barney Gasca. ix) Mediante Oficio sdi 11.8.8.01.194 se informó al demandante sobre la apertura de una investigación administrativa con fundamento en los artículos 28 y 34 del Decreto 01 de 1984, por parte del alcalde del municipio. x) El demandante solicitó que el alcalde manifestara su impedimento para intervenir en la referida investigación en consideración a que participó del proceso de selección y presentó queja ante la Procuraduría General de la Nación. Por lo tanto, el alcalde nombró como alcalde encargado en esa investigación al señor Alexander Rojas Rentería. xi) El señor Rojas Rentería expidió la Resolución 291 de 20 de septiembre de 2012, a través de la cual se revocó la Convocatoria de 16 de febrero de 2012 y la Resolución 160 de 24 de abril de 2012. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1,2, 25, 29, 53, 125 y 209 de la Constitución Política; 44, 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011; 28 del Decreto 1122 de 2007; los Decretos 1876 de 1994 y 800 de 2008; y la Resolución 165 de 2008. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:[1] i) El contenido de la resolución acusada está afectado por falsa motivación porque se fundamenta en que los requisitos establecidos en la convocatoria no eran exigidos por ninguna ley o reglamento, con lo que se desconoció que la Junta Directiva es la autoridad competente para expedir el manual de funciones y requisitos mínimos de un hospital.

Para los empleados de la planta de personal de la ese Hospital Benjamín Barney Gasca, se emitió el Acuerdo 025 de 19 de abril de 2011, en el que se establecen los requisitos exigidos en la convocatoria. ii) Resulta falsa la afirmación según la cual con esos requisitos especiales se vulneraron los principios de igualdad, transparencia e imparcialidad, toda vez que ninguno de los aspirantes fue inadmitido o rechazado por no cumplir con los requisitos de estudio exigidos. iii) La autoridad que emitió el acto cuestionado carecía de competencia, en razón a que correspondía a la Junta Directiva de la ese Hospital Benjamín Barney Gasca a través de su presidente y previa sesión de los miembros de la junta decidir sobre la revocatoria o no del acto de nombramiento, en consideración a que es esa junta la que tiene competencia para expedir el acto mediante el cual se realiza la convocatoria.

Las etapas del proceso de selección se cumplieron sin que se hubieran presentado objeciones o reparos de los demás concursantes. 1.2. Contestación de la demanda El municipio de Florida (Valle del Cauca), contestó la demanda,[2] no obstante se tuvo por no contestada por cuanto no se demostró la calidad de alcalde del señor Tulio González Forero.[3] 1.3.

La sentencia apelada   El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 26 de junio de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:[4] i) De conformidad con el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, las juntas directivas de las empresas sociales del Estado deberán conformar una terna «previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo gerente».

Asimismo, la Corte Constitucional, en sentencia C- 181 de 2016 declaró la exequibilidad condicionada de la norma, en el entendido de que el nominador de cada ese deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje, y de que el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto al tercero; interpretación que recogió el artículo 72 de la Ley 1438 de 2011.

Por manera que son las juntas directivas las encargadas de la realización de la convocatoria pública para proveer el cargo de gerente de la entidad. ii) Al analizar las pruebas, se pudo establecer que la decisión de revocar el acto contentivo de la convocatoria, a través de la resolución acusada, no fue consensuada con los demás integrantes de la Junta Directiva de la ese Hospital Benjamín Barney Gasca, en tanto que no obra prueba alguna que deje evidencia de que dicho tema hubiere sido objeto de análisis y debate por la totalidad de los miembros de ese órgano; por manera que, en los términos del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, no fue la misma autoridad que expidió la Convocatoria Pública de 16 de febrero de 2012 la encargada de su revocatoria. iii) Los requisitos establecidos en la Convocatoria Pública de 16 de febrero de 2012 son acordes a aquellos dispuestos en el Acuerdo 025 de 19 de abril de 2011 proferido por la Directiva de la ese Hospital Benjamín Barney Gasca, con lo que se evidencia que sí existía una regulación en la cual se encontraban contenidos los requisitos, lo cual desvirtúa el argumento planteado en el acto demandado. iv) En cuanto a la limitación del principio de concurrencia al concurso público por razón de los requisitos establecidos en la convocatoria, señalado en el acto enjuiciado, se evidenció que al concurso se inscribieron 34 personas y ninguna de ellas fue rechazada para participar, por lo que no se evidencia respaldo en los motivos expuestos en la Resolución 291 de 2012. v) Si la administración consideraba que el acto administrativo por el cual se había nombrado al demandante como gerente del hospital, ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, en virtud del artículo 97 de la Ley 1437, debió solicitar el consentimiento expreso y escrito del titular del derecho a efectos de revocarlo o demandarlo ante la jurisdicción contencioso administrativa; por lo tanto, el acto enjuiciado incurrió en infracción de norma superior. vi) Después de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007 y de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C - 777 de 2010, el gerente de una ese puede ser reelegido por una sola vez, ya sea por la presentación previa de la propuesta de la Junta Directiva, siempre que hubiere cumplido con los indicadores de evaluación conforme lo señale el reglamento, o como consecuencia del resultado de un concurso de méritos. vii) Está demostrado que el demandante se desempeñaba en el cargo de gerente de la ese Hospital Benjamín Barney Gasca desde el año 1996, fecha para la cual la elección de ese funcionario se efectuaba por periodos prorrogables de 3 años, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4.º del artículo 195 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 2 del Decreto 139 de 1996; por lo tanto, el demandante se encontraba inhabilitado para ser nombrado nuevamente en el cargo de gerente del hospital. viii) En consideración a que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente y que tanto el demandante como su apoderado tenían conocimiento de que el reintegro reclamado era inviable, en atención a la reelección previa que se había efectuado en el cargo de gerente, «hecho que no fue puesto en conocimiento dentro del líbelo demandatorio, ni en los pronunciamientos efectuados en el proceso», no es procedente la condena en costas reclamada con la demanda.

Las razones anteriores llevaron al a quo a concluir que la resolución acusada está afectada por falsa motivación e infracción de normas superiores y que la autoridad que emitió el acto cuestionado carecía de competencia; no obstante, el demandante estaba inhabilitado para ser nombrado en el cargo al cual aspiró; por ello, i) declaró la nulidad de la Resolución 291 de 20 de septiembre de 2012, expedida por el alcalde encargado del municipio de Florida (Valle del Cauca); y ii) negó las demás pretensiones de la demanda. 1.4.

El recurso de apelación El señor Dimas Antonio Martínez Toro, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[5] y lo sustentó así: i) La nulidad de la Resolución 291 de 2012 trajo como consecuencia que la Resolución 160 de 24 de abril de 2012, por medio de la cual se designó al demandante como gerente del hospital, cobrara vigencia. ii) La Resolución 160 de 24 de abril de 2012 goza de presunción de legalidad porque no ha sido demandado o declarado nulo y, en ese sentido, el señor Martínez Toro debe beneficiarse de todas las prerrogativas laborales que la vigencia de esa resolución le genera. iii) La situación de inhabilidad en que se encontraba el demandante, no ha sido discutida ante la jurisdicción contencioso administrativa, pero sí ante la Procuraduría Provincial de Cali que mediante investigación disciplinaria ius 2012-125027 analizó la conducta de los miembros de la Junta Directiva y el alcalde del municipio por presuntamente transgredir el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 con la designación del señor Dimas Antonio Martínez Toro y concluyó, con fundamento en el concepto 4984 de 12 de julio de 2010, emitido por el Procurador General de la Nación que «en este supuesto no se trata de una reelección, pues su designación no obedece a la voluntad de otras personas que la elijan o la reelijan, sino que ella tiene el derecho fundamental, como ganadora del concurso, a acceder al cargo». iv) El tribunal desconoció que la pretensión de reintegro planteada en la demanda tuvo como fundamento el concepto del Procurador General de la Nación, por lo que debe proceder también el reconocimiento de las costas a cargo de la entidad demandada. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante Mediante auto del 29 de octubre de 2020 se dispuso dar traslado a las partes y al ministerio público por el término de 10 días para que presentaran los alegatos de conclusión;[6] derecho que el demandante no ejerció según se desprende de la constancia secretarial de 16 de febrero de 2021.[7] 1.5.2.

La demandada El municipio de Florida (Valle del Cauca), por intermedio de su apoderado, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia.[8] 1.6. El ministerio público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto según se desprende de la constancia secretarial de 16 de febrero de 2021.[9] 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el demandante puede ser beneficiario del restablecimiento del derecho deprecado dada la declaratoria de nulidad de la Resolución 291 de 20 de septiembre de 2012, o si, por el contrario, se encontraba inhabilitado para desempeñar el cargo de gerente de la ese Hospital Benjamín Barney Gasca. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Sobre la elección de los gerentes de las empresas sociales del Estado El artículo 192 de la Ley 100 de 1993 dispuso que los directores de los hospitales públicos serían nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, conforme lo dispuesto por la Ley 60 de 1993 y la reglamentación que al efecto expida el Gobierno nacional, de terna que le presente la respectiva junta directiva.

Además, señaló que tendrían periodos mínimos de 3 años prorrogables. Sobre la naturaleza del cargo de gerente o director de las empresas sociales del Estado, el artículo 2 del Decreto 139 de 1996[10] dispuso: Artículo 2o. De la naturaleza del cargo de gerente o director. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado y los Directores de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud Públicas a que hace referencia este Decreto, son empleados públicos de período fijo, nombrados por el Jefe de la Entidad Territorial respectiva, para un período mínimo de tres (3) años, prorrogables, de terna que presente la junta directiva del Organismo o Entidad, de acuerdo con lo dispuesto sobre el particular por la Ley 10 de 1990, para ejercer funciones de dirección, planeación, evaluación y control en la administración y gestión de una Institución Prestadora de Servicios de Salud, de naturaleza jurídica pública y de las empresas sociales del Estado.

Bajo tal entendimiento, corresponde a la Junta Directiva de la ese presentar la terna para la designación del gerente o director de la entidad, disposición que encuentra consonancia con lo previsto en el numeral 17 del artículo 11 del Decreto 1876 de 1994.[11] Lo anterior permite concluir que i) la potestad nominadora del jefe de la respectiva entidad territorial, está sometida a la postulación de la junta directiva de la empresa social del Estado correspondiente; y ii) el periodo del director o gerente de la empresa es de 3 años, pero puede prorrogarse.

No obstante, con la expedición de la Ley 1122 de 2007 se dispuso que el periodo de los gerentes de las ese sería de 4 años y que serían nombrados mediante concurso de méritos «que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso.

Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente». Sobre la conformación de la terna, la Corte Constitucional en Sentencia C – 181 de 2010 declaró la constitucionalidad de la norma «bajo el entendido de que (i) la terna a la que se refiere el inciso primero del artículo 28 de la Ley 1122 de 2001 deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones, (ii) el nominador de cada empresa social del estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje, y (iii) el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero».

Ahora bien, el inciso 2.º del artículo 28 de la citada norma dispuso que «[l]os Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de méritos».

Sobre la constitucionalidad de la norma, la Corte tuvo oportunidad de pronunciarse en Sentencia C - 777 de 2010 en la que consideró: Pues bien, en el presente caso el legislador consideró que los fines de una adecuada y eficiente administración de lo público y del derecho que tienen todos los interesados de acceder a un determinado cargo estatal, se podían alcanzar permitiendo, por una sola vez, la reelección de los gerentes de las ESE, previo concurso público de méritos.

Se trata, en consecuencia, de una fórmula que permite garantizar, por una parte, que un buen gestor pueda culminar con determinados proyectos que ha venido ejecutando pero que, al mismo tiempo, se le permita la posibilidad a otras personas de acceder a cargos de dirección en el Estado. En tal sentido, en gracia de discusión, se podría alegar que el derecho a acceder a cargos públicos, desde la perspectiva de quien no se ha desempeñado como gerente de una ESE, se encuentra garantizado por el concurso de méritos, y que al mismo tiempo, no existirían razones de peso para negarle tal opción a quien si lo ha ocupado.

En otras palabras, que por tratarse de un concurso de méritos y no de un sistema de nominación o de elección por cuerpos colegiados, no existen razones para prohibir la reelección indefinida de los gerentes de las ESE. A pesar de la solidez que puedan presentar, prima facie tales argumentos, es preciso tener cuenta circunstancias tales como (i) así se trate de un concurso de méritos abierto, quien se ha desempeñado como gerente de una ESE ingresa con una indudable ventaja comparativa frente a los demás aspirantes, consistente en demostrar una experiencia específica en dicho empleo;

(ii)  un gerente en propiedad conoce los pormenores de la administración de la ESE, al igual que a los integrantes de la Junta Directiva de la misma, quienes convocan el concurso de méritos; y (iii) no existe evidencia empírica que demuestre que un fenómeno de reelección indefinida de un gerente de una ESE garantice determinados índices de eficiencia, eficacia y moralidad pública.

Por el contrario, es previsible que el recurso a los concursos de méritos amañados se convierta en una simple fachada para ocultar ciertas prácticas de corrupción administrativa. [Resalta la Sala]. Bajo el amparo de la norma, existían dos mecanismos para designar director o gerente de una ese i) el nombramiento precedido por la integración de una terna y ii) la prórroga del período del actual director, precedida de la postulación de la junta directiva del hospital.

En ambos sistemas de designación es indispensable cumplir con las etapas de postulación y nombramiento, pues a la Junta Directiva corresponde, de un lado, integrar la terna y, de otro, proponer la prórroga del período y, en los dos casos, al jefe de la respectiva entidad territorial corresponde nombrarlo. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: Mediante Decreto Municipal 107 de 18 de diciembre de 2008 expedido por el alcalde del municipio de Florida, el señor Dimas Antonio Martínez Toro fue reelegido por una vez en el cargo de gerente de la ese Hospital Benjamín Barney Gasca, como resultado de la evaluación satisfactoria hecha de su gestión, de conformidad con lo establecido en la Ley 1122 de 2007.[12] El 24 de enero de 2012 el señor Dimas Antonio Martínez Toro le manifestó a la Junta Directiva de la ese Hospital Benjamín Barney Gasca, su intención de participar en el concurso de méritos para participar en el cargo de gerente del hospital, a lo que el alcalde del municipio de Florida (Valle del Cauca) manifestó que tenía derecho a participar.

Esta información quedó consignada en el Acta 40 de 24 de enero de 2012.[13] El 8 de febrero de 2012 el alcalde del municipio de Florida planteó a la Junta Directiva de la ese Hospital Benjamín Barney Gasca la necesidad de nombrar a un gerente ad hoc, en vista de que su titular había manifestado su intención de participar en el concurso de méritos para proveer tal cargo.[14] El 15 de febrero de 2012, la Junta Directiva del hospital ratificó la elección en el cargo de gerente ad hoc a la señora Betty Arenal Meléndez.

Además eligió a la Universidad Autónoma de Nariño como institución educativa encargada de adelantar el concurso de méritos; esta información quedó consignada en el Acta 42 de esa fecha.[15] El presidente de la Junta Directiva de la ese Hospital Benjamín Barney Gasca expidió la Convocatoria Pública de 16 de febrero de 2012 para conformar la terna de la cual el alcalde del municipio designaría al gerente del hospital referido.[16] Mediante Acta fl-001-12 de 1.º de marzo de 2012, la Corporación Universitaria Autónoma de Nariño dio apertura a la inscripción de hojas de vida de los aspirantes al cargo de gerente del hospital.

Entre los inscritos se encuentra el señor Dimas Antonio Martínez Toro.[17] A través de Acta fl-006-12 de 23 de marzo de 2012, la Corporación Universitaria Autónoma de Nariño conformó la lista de elegibles a ocupar el cargo de gerente de la ese Hospital Benjamín Barney Gasca. El señor Dimas Antonio Martínez Toro, ocupó el primer lugar.[18] En sesión de 30 de marzo de 2012, el alcalde municipal informó a la Junta Directiva de la ese Hospital Benjamín Barney Gasca que había sido inhabilitado como alcalde por la Contraloría General de la República, por lo que adoptaría una decisión sobre el nombramiento del nuevo gerente, con posterioridad.[19] Mediante sentencia de tutela proferida el 23 de abril de 2012, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Florida ordenó al alcalde del municipio que convocara a los integrantes de la Junta Directiva para que conformaran la respectiva terna y, en consecuencia, se nombrara al señor Martínez Toro.[20] Por Resolución 160 de 24 de abril de 2012 el alcalde encargado del municipio de Florida designó al señor Dimas Antonio Martínez Toro en el cargo de gerente de la ese Hospital Benjamín Barney Gasca por un período de 4 años a partir del 1.º de abril de 2012 y hasta el 31 de marzo de 2016.[21] En esa fecha el demandante tomó posesión del cargo.[22] A través Oficio sdi-11.8.01-194 de 27 de agosto de 2012 el alcalde del municipio de Florida le informó al demandante de la apertura de un proceso de investigación administrativa por su participación en el proceso de selección y posterior nombramiento como gerente del hospital.[23] Además, en el referido oficio se requirió al señor Martínez Toro para que informara, entre otras cosas, «si conocía o no del concepto emitido por la directora jurídica del departamento administrativo de la función pública (sic) de fecha 10 de febrero de 2012, en el que se estableció que usted ya había agotado la reelección de que habla la ley 1122 de 2007».

A lo que el demandante respondió mediante escritos del 31 de agosto[24] y 19 de septiembre de 2012.[25] Mediante Resolución 291 de 20 de septiembre de 2012, el alcalde encargado del municipio de Florida revocó los actos administrativos contenidos en la Convocatoria Pública de 16 de febrero de 2012 y la Resolución 160 de 24 de abril de 2012, por medio de la cual se designó al señor Dimas Antonio Martínez Toro en el cargo de gerente de la ese Hospital Benjamín Barney Gasca.[26] En sus consideraciones expuso: Que la señora Claudia Patricia Hernández León directora jurídica del departamento administrativo de la función pública emitió concepto al respecto el 26 de marzo de 2012, donde expreso (sic) que los gerentes de empresas sociales del Estado que terminaron su periodo en vigencia de la ley 1122 de 2007, y ya fueron reelegidos, no pueden ser reelegidos por segunda vez para un nuevo periodo.

Que el doctor Dimas Antonio Martínez Toro, venía desempeñando el cargo de gerente antes de la entrada en vigencia de la ley 1122 de 2007, mediante la modalidad de periodos prorrogados y luego de la entrada en vigencia de la mencionada ley su periodo se amplió hasta el 31 de marzo de 2008, y fue reelegido para el periodo institucional del alcalde Salvador Rodríguez Machado, por lo tanto, el (sic) agoto (sic) la reelección por una sola vez de la que habla el inciso primero del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, cuando fue reelegido en el 2008. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que el debate propuesto en el recurso de apelación se circunscribió a insistir en la pretensión de restablecimiento. Al efecto, el apoderado del demandante indicó i) que dada la declaratoria de nulidad del acto enjuiciado, el señor Martínez Todo debe beneficiarse de todas las prerrogativas laborales que la vigencia de la Resolución 160 de 24 de abril de 2012; y ii) que la situación de inhabilidad no ha sido discutida en sede judicial, no obstante que en sede disciplinaria sí y en ella se avaló la posibilidad acceder al cargo como ganador del concurso.

La Sala encuentra que uno de los argumentos que sirvieron de fundamento a la Resolución 291 de 2012, ya anulada por el a quo, es la aparente inhabilidad en que el demandante se encontraba para acceder al cargo al que había participado, conforme lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007. En efecto la norma referida estableció un límite a la posibilidad de reelección, pues dispuso que «[l]os Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de méritos».

Una lectura detenida de la norma permite concluir que el propósito del legislador era limitar la posibilidad de la reelección a una sola oportunidad en cualquiera de los mecanismos permitidos para designar director o gerente de una ese, esto es i) cuando se produce la prórroga del período del actual director por la postulación de la Junta Directiva del hospital; o ii) cuando el nombramiento es precedido por la integración de una terna.

Nótese que la conjunción que une una proposición con la otra es disyuntiva, es decir, indica una alternancia entre el evento en el que el nombramiento se produce por la prórroga del periodo actual o cuando precede de un proceso de selección por haberse realizado una convocatoria pública. Tal interpretación coincide con el análisis de constitucionalidad que efectuó la Corte Constitucional en la Sentencia C - 777 de 2010, en la que encontró que el propósito del legislador al establecer la posibilidad de una sola reelección era «garantizar, por una parte, que un buen gestor pueda culminar con determinados proyectos que ha venido ejecutando pero que, al mismo tiempo, se le permita la posibilidad a otras personas de acceder a cargos de dirección en el Estado», finalidad que depende de que la norma sea aplicada a cada uno de los mecanismos de designación del director o gerente, toda vez que considerar lo contrario desnaturalizaría la intención para la cual se estableció. Para la Sala la norma establece una clara limitación para todo aquel que pretenda acceder al cargo de gerente de una ese, y consiste en que la expectativa de la reelección puede darse por una sola vez, independientemente de que la modalidad de acceso al cargo haya precedido una convocatoria pública, pues de otra manera no se explicaría su consagración. Valga la pena señalar que el entendimiento que la Sala le da a la norma analizada concuerda con aquel expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia T – 170 de 2013, en que la Corporación afirmó: «De igual manera, se concluye que el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 prohíbe la reelección de los gerentes de las ese que ya han sido reelegidos una vez en ese empleo.

Esta restricción es general, por lo que incluye a quienes hayan sido reelegidos mediante concurso de méritos o por recomendación de la junta directiva del hospital». Bajo tal presupuesto, la Sala encuentra demostrado que el señor Dimas Antonio Martínez Toro, para el año 2018, ocupaba el cargo de gerente de la ese Hospital Benjamín Barney Gasca y que, con fundamento en la Ley 1122 de 2007, mediante Decreto Municipal 107 de 18 de diciembre de 2008 expedido por el alcalde del municipio de Florida (Valle del Cauca), fue reelegido por una vez para ocupar el referido cargo.

Lo anterior permite a la Sala concluir que el demandante se encontraba inhabilitado para ocupar nuevamente el cargo de gerente de la ese, en los precisos términos del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 y, en consecuencia, no tiene derecho al restablecimiento del derecho deprecado en la demanda. Si bien el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho envuelve dos pretensiones, la anulación del acto administrativo y la restitución de un derecho lesionado con la expedición del acto, ese restablecimiento está supeditado a que el derecho subjetivo del interesado exista, pues de no existir mal haría el operador jurídico en reconocer algo que no le pertenece.

En ese orden de ideas, el demandante gozaba del derecho a participar de la convocatoria pública; no obstante, se encontraba inmerso en una inhabilidad que le impedía tomar posesión del cargo y que ahora le impide a esta Corporación reconocer un derecho que no le corresponde. En los anteriores términos, la Sala encuentra que los argumentos expuestos por el a quo se ajustaron a las normas que informan la materia y, por lo tanto, procede confirmar la decisión apelada. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[27], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso[28], la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en cuenta que el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente y la apoderada de la entidad demandada presentó alegatos de conclusión. 3.

Conclusión Con los anteriores argumentos se concluye que en los términos del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, el señor Dimas Antonio Martínez Toro se encontraba inhabilitado para tomar posesión del cargo de gerente de la ese Hospital Benjamín Barney Gasca, toda vez que ya había sido reelegido en ese cargo en una oportunidad anterior; por lo tanto, no hay lugar al restablecimiento del derecho solicitado ante la imposibilidad legal de ejercer el empleo nuevamente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Confirmar la sentencia proferida el 26 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Dimas Antonio Martínez Toro contra el municipio de Florida (Valle del Cauca), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales se deben liquidar por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el programa samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS (slva) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Folios 186 a 210. [2] Folios 306 a 314. [3] En sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 26 de junio de 2018. [4] Folios 371 a 397. [5] Folios 403 a 407. [6] Folio 437. [7] Folio 438. [8] Índice 14.

Aplicativo samai. [9] Folio 431. [10] «Por el cual se establecen los requisitos y funciones para los Gerentes de Empresas Sociales del Estado y Directores de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del sector público y se adiciona el Decreto número 1335 de 1990». [11] «por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado». [12] Folios 232 a 237.

En relación con esta prueba, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia proferida el 26 de junio de 2018 dispuso «En este punto debe decirse que, a pesar de que estas pruebas no fueron decretadas debido a que el poder otorgado al apoderado judicial de la parte demandada no cumplía con los requisitos de ley y por ello se tuvo por no contestada la demanda; y además, éstas no fueron allegadas junto con los antecedentes administrativos; es evidente que éstas sí hacían parte de ellos por cuanto sirvieron de base para expedir el acto que se demanda en este escenario, y por ello, son tenidas en cuenta».

Tal argumento no fue objeto de apelación. [13] Folios 17 a 22. [14] Folios 23 a 26. [15] Folios 27 a 32. [16] Folios 33 a 35. [17] Folios 37 a 41. [18] Folios 56 a 57. [19] Folios 65 a 69. [20] Folios 123 a 140. Cuaderno de antecedentes administrativos. [21] Folios 75 a 77. [22] Folio 78. [23] Folios 162 y 163. [24] Folios 164 y 169. [25] Folios 172 y 173. [26] Folios 3 y 16. [27] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [28] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».