SUSTITUCIÓN PENSIÓN DE INVALIDEZ A COMPAÑERA PERMANENTE - Prueba de convivencia de 5 años anteriores al deceso del causante [E]l señor apoderado de la parte demandante omitió pronunciarse respecto de todos los fundamentos del fallo [de 25 de julio de 2019] y no hizo ninguna observación respecto del propio dicho de la señora Bonilla Romero en la declaración extraproceso ante la Notaría 23 del Círculo de Bogotá en la que sostuvo que convivió por un espacio de 3 años con el causante.

Es decir, que la misma señora reconoció en una declaración extraproceso que no cumplió con el requisito de convivencia efectiva al que se refiere el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, que se recuerda, es de 5 años. Tampoco se refirió a la declaración extrajuicio de Gregorio Galindo quien coincidió con la hoy demandante en que la convivencia de estos se presentó por un lapso de 3 años y 6 meses.En el mismo testimonio que citó la parte demandante tampoco es claro que la convivencia se haya presentado por el lapso establecido en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, puesto que el señor Manrique indicó que esta duró por un espacio de 4 o 5 años, ya que comenzó más o menos en el año 2006 o 2007 hasta la muerte del causante.

Es decir, no se trató de circunstancias de tiempo, modo y lugar del relato claras; las respuestas no fueron responsivas, exactas y completas, por lo que a partir del dicho del señor Manrique no es posible concluir que la convivencia de la demandante y el señor Devia se haya prolongado por el lapso establecido en la norma, esto es por un período de 5 años.A partir de las pruebas que se encuentran en el expediente, la Sala llega a la conclusión de que si bien entre Benjamín Devia Tovar y Diana Patricia Bonilla Romero existió un vínculo afectivo y conyugal, tan solo se logró demostrar que este se extendió por el lapso comprendido entre el 20 de marzo de 2007 y el 18 de noviembre de 2010, es decir, por 3 años y 9 meses, motivo por el cual no cumplió con el requisito de tiempo establecido en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 que es de 5 años de convivencia. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la prestación social de la sustitución pensional o la pensión de sobrevivientes, ver: Corte Constitucional, sentencia C – 1094 de 19 de noviembre de 2003, M.P Jaime Córdoba Triviño. FUENTE FORMAL: LEY 923 DEL 2004 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 4433 DEL 2004 - ARTÍCULO 11 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 73001-23-33-000-2016-00309-01(5200-19) Actor: DIANA PATRICIA BONILLA ROMERO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA DEL MINISTERIO DE DEFENSA – NIDIA TRIANA VIUCHE Tema: Pensión de sobreviviente de pensionado por invalidez LEY 1437 DE 2011 – SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA – I. ASUNTO La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la señora Diana Patricia Bonilla Romero contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 25 de julio de 2019, por medio de la cual declaró la nulidad de la Resolución 5172 de 10 de octubre de 2014, a través de la cual el Ministerio de Defensa Nacional reconoció la sustitución de la pensión de invalidez a favor de la señora Nidia Triana Viuche; ordenó dejar de pagar la sustitución de la pensión de Benjamín Devia Tovar; y negó las pretensiones de restablecimiento del derecho de la demanda presentada por la hoy demandante.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones[1] La señora Diana Patricia Bonilla Romero, por conducto de apoderado judicial, demandó la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 0674 de 4 de marzo de 2011, por medio de la cual el director de veteranos y bienestar social del Ministerio de Defensa Nacional señaló que no había lugar a reconocer la sustitución de la pensión del señor Benjamín Devia Tovar a la señora Diana Patricia Bonilla Romero en calidad de cónyuge supérstite ni a la señora Nidia Triana Viuche en calidad de compañera permanente supérstite. - Resolución 5172 de 10 de octubre de 2014, por medio de la cual la directora administrativa del Ministerio de Defensa Nacional reconoció la sustitución de la pensión de invalidez que percibía Benjamín Devia Tovar a la señora Nidia Triana Viuche. - Resolución 315 de 23 de enero de 2015, por medio de la cual se rechazó por improcedente el recurso de reposición interpuesto por la señora Diana Patricia Bonilla Romero, en contra de la Resolución 5172 de 10 de octubre de 2010.

A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión a la señora Diana Patricia Bonilla Romero y que se dé cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso en los términos de los artículos 187 a 195 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Hechos[2] Como fundamento de las anteriores pretensiones señaló: - Mediante Resolución 4636 del 18 de agosto de 1971 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, le fue reconocida la pensión de invalidez, al señor Benjamín Devia Tovar a partir del 01 de agosto de 1971 - La señora Diana Patricia Bonilla Romero convivió en unión marital de hecho con este desde el 20 de marzo de 2007 hasta el 18 de noviembre de 2010, fecha del fallecimiento de Benjamín Devia Tovar. - El 6 de octubre de 2010, la demandante y el señor Devia Tovar contrajeron nupcias en la Notaría Octava del Circulo de Ibagué, y esta unión estuvo vigente hasta el 18 de noviembre de 2010, fecha en que falleció el causante. - La demandante, en calidad de cónyuge supérstite elevó derecho de petición ante el Ministerio de Defensa Nacional en la que solicitó la sustitución pensional de la pensión de invalidez del Ex — Soldado Devia Tovar, petición que fue resuelta mediante la Resolución N° 674 del 04 de marzo de 2011 a través de la cual se negó la aludida sustitución, y en la que se adujo que había una controversia en la reclamación por simultaneidad de solicitud, como quiera que la señora Nidia Triana Viuche concurrió de igual manera en calidad de compañera permanente. - Inconforme con la anterior decisión, la demandante presentó el 6 de abril de 2011 recurso de reposición contra la Resolución 674 del 04 de marzo de 2011, el cual fue resuelto por la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional mediante Resolución que se desconoce el número y la fecha de expedición, por medio de la cual se confirmó la anterior decisión. - El apoderado de la parte demandante elevó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Delegada en lo Administrativo con el fin de declarar la nulidad absoluta de la Resolución 674 del 2011 y el acto ficto o presunto que negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional de la demandante, conciliación que se llevó a cabo el 15 de mayo de 2014 y en la que se realizó un acuerdo con la señora Nidia Triana Viuche la distribución en partes iguales la pensión de sobreviviente del Ex — Soldado Devia Tovar. - A través de la Resolución 5172 de 10 de octubre de 2014 el Ministerio de Defensa negó la solicitud de sustitución pensional de Diana Patricia Bonilla Romero y le concedió esta prestación social a Nidia Triana Viuche. 2.3.

Normas violadas y concepto de violación[3] En la demanda se citaron como violadas las siguientes normas: - Constitución Política: preámbulo y artículos: 1, 2, 13, 25, 53, 54, 84, 90, 209. - Ley 100 de 1993. - Ley 1437 de 2011. Como concepto de la violación se señaló que el Ministerio de Defensa trasgredió los derechos de la demandante y que existió una extralimitación de funciones en los actos que le negaron el derecho a la sustitución pensional, en especial porque existía un acuerdo con la señora Nidia Triana Viuche.

Por otra parte, indicó que la sustitución pensional es la prestación que el sistema de seguridad social reconoce a los miembros del grupo familiar del pensionado que fallece y que su finalidad es mantener las mismas condiciones sociales y económicas que gozaban antes de la muerte del causante. Así mismo, sostuvo que la convivencia entre el señor Devia Tovar y Nidia Triana Viuche finalizó en el año 2006, por lo que no se puede decir que haya persistido hasta la fecha de la muerte del causante, motivo por el cual la mencionada señora no tendría derecho a la prestación social reclamada. 2.4.

Contestación de la demanda[4] El Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual argumentó que la señora Bonilla Romero no tenía derecho a la sustitución de la pensión de invalidez de Benjamín Devia Tovar, y señaló que actualmente existe una controversia con la señora Nidia Triana Viuche que debe ser resuelta por la justicia, ya que no es posible en sede administrativa resolver las peticiones de sustitución de pensión por cuanto se requiere de un debate probatorio que debe adelantar el competente, es decir, el juez. 2.5.

Intervención del curador ad litem de Nidia Triana Viuche A través del auto de 12 de mayo de 2016 se admitió la demanda y se ordenó notificar a la señora Nidia Triana Viuche[5] en calidad de demandada. Debido a que no fue posible notificarla, por medio del auto de 8 de marzo de 2017 se ordenó su emplazamiento en los términos del artículo 108 del Código General del Proceso[6].

Ya que no se hizo parte en el proceso, el Tribunal procedió a designarle curador ad litem a través de providencia de 26 de julio de 2017[7]. El curador ad litem de Nidia Triana Viuche señaló[8] que se atenía a lo demostrado en el proceso por cuanto desconocía los elementos probatorios que permitieran establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la presunta convivencia de Diana Patricia Bonilla Romero y Benjamín Devia Tovar. 2.6.

Decisiones relevantes en la audiencia inicial En el curso de la audiencia inicial, celebrada el 14 de noviembre de 2018, debido a que no se presentaron excepciones previas se señaló que el litigio: «… se contrae a establecer si los actos administrativos demandados se ajustaron al ordenamiento jurídico, en cuanto negaron el reconocimiento y pago de la sustitución pensional por invalidez ocasionado por el deceso del ex soldado Benjamín Devia Tovar (Q.E.P.D) a la accionante, o si, por el contrario, debe reconocérsele dicha prestación a la demandante (sic) por cumplir con los requisitos exigidos en las normas que regulan la materia»[9]. 2.6.

La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Tolima, a través de la sentencia de 25 de julio de 2019 declaró la nulidad de la Resolución 5172 de 10 de octubre de 2014, a través de la cual el Ministerio de Defensa Nacional reconoció la sustitución de la pensión de invalidez a favor de la señora Nidia Triana Viuche; ordenó dejar de pagar la sustitución de la pensión de Benjamín Devia Tovar; y negó las pretensiones de restablecimiento del derecho de la demanda presentada por la hoy demandante, con base en los siguientes argumentos: En primer lugar, indicó que la situación concreta se rige por lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, en el que se determinó que el cónyuge o la compañera permanente tienen derecho a la sustitución de la pensión de invalidez cuando se demuestre que convivió con el fallecido no menos de cinco años continuos inmediatamente anteriores a su muerte.

Además, puso de presente que lo importante en el caso de que existan cónyuge y compañera permanente es demostrar la convivencia efectiva con el causante. En el caso concreto señaló que la demandante no demostró la convivencia efectiva por el espacio de 5 años a que hace referencia la normativa aplicable, dado que de las pruebas recaudadas en el proceso solo es posible establecer una convivencia por espacio de 3 años y medio entre Benjamín Devia Tovar y Diana Patricia Bonilla Romero, pues así lo declaró bajo la gravedad de juramento ante la Notaría 23 del Círculo de Bogotá el 2 de diciembre de 2010.

En cuanto a la situación de la señora Nidia Triana Viuche, indicó que si bien es cierto que estuvo casada con el señor Devia Tovar, también lo es que dicho vínculo matrimonial finalizó, tal como consta en la escritura pública 3757 de 29 de diciembre de 2006, en dónde se declaró la cesación de los efectos civiles del matrimonio. Adicionalmente, expuso que en sede administrativa la señora Triana Viuche adjuntó unas declaraciones extrajuicio rendidas por la señora Nora Tinoco Herrán y por Marinelis Bonilla Molina cuyo contenido es contradictorio, pues cada una de ellas afirmó que la convivencia entre la referida pareja persistió con posterioridad a su divorcio hasta finales del año 2008, y que, vivieron juntos durante los últimos 5 años de vida de Benjamín Devia, por lo que, o bien faltaron a la verdad, o desconocían los supuestos que rodeaban la presunta convivencia. Así mismo, puso de presente que en el expediente se encuentran otros elementos probatorios a partir de los cuales llegó al convencimiento de que la convivencia entre el causante y la señora Nidia Triana Viuche se presentó hasta la primera semana de marzo de 2007, cuando el señor Devia dejó de habitar el apartamento que compartía con la referida señora, pues así se afirmó en la contestación de la demanda presentada por la referida señora dentro de un proceso ejecutivo singular adelantado en su contra por el señor Devia Tovar.

Por lo anterior, como ninguna de las señoras que tuvieron un vínculo con el señor Benjamín Devia logró demostrar convivencia por el lapso establecido por la normativa aplicable, declaró la nulidad de la Resolución 5172 de 10 de octubre de 2014, por medio de la cual el Ministerio de Defensa ordenó el reconocimiento de la sustitución pensional del causante a favor de Nidia Triana Viuche, y condenó en costas a la señora Diana Patricia Bonilla Romero.

Por último, puso de presente que si bien es cierto que las señora Triana Viuche y Bonilla Romero en audiencia de conciliación prejudicial propusieron que la sustitución de la pensión de invalidez fuera repartida en partes iguales, este acuerdo hace presumir el incumplimiento de requisitos de ambas para acceder a la prestación social reclamada, por lo que decidieron de manera amañada beneficiarse mutuamente en contra de las disposiciones legales.

En ese orden de ideas, indicó que ninguna tenía derecho, motivo por el cual habría de declararse la nulidad de la Resolución 5172 de 10 de octubre de 2014, por medio de la cual le fue concedida la sustitución de la pensión de invalidez a Nidia Trina Viuche. Por último se condenó a la señora Diana Patricia Bonilla Romero al pago de las costas de primera instancia. 2.7.

El recurso de apelación El apoderado de Diana Patricia Bonilla apeló la anterior decisión[10], pues a su juicio, contrario a lo afirmado por el Tribunal Administrativo del Tolima si se acreditó la convivencia de la referida señora con Benjamín Devia Tovar pues esta inició en el año 2005, tal como lo manifestó Jefferson Manrique en el testimonio que rindió en el trámite de la primera instancia. Por otra parte, señaló que no existió convivencia efectiva entre el causante y Nidia Triana Viuche hasta la muerte, y como prueba de ello son las escrituras 3757 y 3758 de 2006 de cesación de los efectos del matrimonio y de liquidación de la sociedad conyugal, a lo que agregó la comunicación de 11 de marzo de 2009, en la que el causante puso en conocimiento del Ministerio de Defensa que no tenía ningún vínculo con la mencionada señora.

Por lo anterior, solicitó revocar la decisión de primera instancia y reconocer el 100% de la pensión de sobreviviente a Diana Patricia Bonilla Romero. 2.8. Alegatos de conclusión La parte demandante reiteró[11] los argumentos del recurso de apelación. La parte demandada guardó silencio. El agente del ministerio público no rindió concepto.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[12], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso[13], la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el caso concreto se advierte que tan solo se presentó apelación por parte del señor apoderado de Diana Patricia Bonilla Romero, motivo por el cual esta sala solo se pronunciará respecto de los argumentos expuestos en el recurso, consistentes en la presunta convivencia efectiva entre esta y Benjamín Devia Tovar, así como en la inexistencia de un vínculo entre el causante y Nidia Triana Viuche.

En ese orden de ideas, permanecerá incólume la declaración de nulidad de la Resolución 5172 de 10 de octubre de 2014, por medio de la cual le fue concedida la sustitución de la pensión de invalidez a Nidia Trina Viuche, ya que el curador ad litem no propuso recurso de apelación. Finalmente es necesario precisar que a través del auto de 12 de mayo de 2016 se admitió la demanda y se ordenó notificar a la señora Nidia Triana Viuche[14] en calidad de demandada.

Debido a que no fue posible notificarla[15], por medio del auto de 8 de marzo de 2017 se ordenó su emplazamiento en los términos del artículo 108 del Código General del Proceso[16]. Ya que no se hizo parte en el proceso, el Tribunal procedió a designarle curador ad litem a través de providencia de 26 de julio de 2017[17]. El curador ad litem de Nidia Triana Viuche no apeló la sentencia de primera instancia, ya que, como consta en el auto de 21 de agosto de 2019[18] tan solo se concedió el recurso de apelación de Diana Patricia Bonilla Romero. 3.3.

Problema jurídico De conformidad con los argumentos planteados en el recurso de apelación formulado por la parte demandante, corresponde a la Sala determinar si la señora Diana Patricia Bonilla Romero tiene derecho a la sustitución de la pensión de invalidez del señor Benjamín Devia Tovar, para lo cual será necesario entrar a determinar si se acreditó la convivencia durante el lapso establecido en la normativa aplicable. 3.4.

Marco normativo y jurisprudencial. Como antecedentes relevantes respecto de la prestación reclamada, cabe destacar que, en nuestro ordenamiento jurídico, inclusive antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, se pretendió proteger al grupo familiar del trabajador ante la ausencia del mismo. En relación con la prestación social de la sustitución pensional o la pensión de sobrevivientes, la Corte Constitucional manifestó lo siguiente: «[…] Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.

La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […]»[19]. De acuerdo con lo anterior, la sustitución pensional es una prestación social que busca proteger a la familia como núcleo fundamental en lo relacionado con su sustento económico.

En la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral 19, literal e) de la Constitución Política, dispone: «Artículo 3.

El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.6. El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio.

En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior. Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública.» En desarrollo de la Ley 923 de 2004 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 del 31 de diciembre 2004, «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», en cuyo artículo 1 dispuso: «Artículo 1.

Campo de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto.» (Subrayas de la Sala) En el artículo 4 precisó el alcance de ese decreto de la siguiente forma: «ARTÍCULO 4°.

Alcance. El régimen especial de asignación de retiro y de pensiones de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, regula los derechos a las prestaciones económicas periódicas de quienes prestan sus servicios a la Nación como miembros de la Fuerza Pública que comprende la asignación de retiro, la pensión de invalidez, y su sustitución, así como la pensión de sobrevivencia.» En cuanto a la pensión de sobrevivientes, el Decreto 4433 de 2004 fijó el orden de beneficiarios en los siguientes términos: «ARTÍCULO 11.

Orden de beneficiarios de pensiones (…)

PARÁGRAFO 2 °. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.

Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente». De conformidad con el artículo 11 del decreto 4433 de 2004, para el caso de la sustitución de la pensión de sobrevivientes de un miembro de la fuerza pública se requiere demostrar una convivencia efectiva con el causante no menos a los 5 años continuos.

Ahora bien, la parte demandante pretende que se tenga en cuenta el testimonio de Jefferson Manrique, por lo que es necesario indicar que para valorar la atendibilidad del testimonio, se requiere que las circunstancias de tiempo, modo y lugar del relato sean claras, que las respuestas sean responsivas, exactas y completas[20] y que el declarante explique cómo llegó al conocimiento de los hechos, pues solo de esta forma el juzgador podrá apreciar la veracidad de lo expuesto, y determinar si la información se obtuvo de primera mano, si resulta verosímil, si no contraría los dictados del sentido común o las leyes de la naturaleza, y, además, si es consonante con el resto del material probatorio[21].

Adicionalmente, se analizará qué pruebas existen en el expediente con el fin de establecer los hechos. Caso concreto. En el expediente se encuentran las siguientes pruebas relevantes: - Copia de la Resolución 4036 de 18 de agosto de 1971, por medio de la cual se reconoció la pensión de invalidez al exsoldado Benjamín Devia Tovar[22]. - Registro civil de defunción de Benjamín Devia Tovar, en el que consta que falleció el 18 de noviembre de 2010[23]. - Escritura Publica 3757 de 29 de diciembre de 2006, suscrita ante la Notaría Segunda del Círculo de lbagué[24], por medio de la cual se declaró la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico suscrito entre el extinto soldado Benjamín Devia Tovar y Nidia Triana de Devía. - Registro civil de matrimonio del fallecido Benjamín Tovar Devia y Diana Patricia Bonilla Romero, de donde se evidencia que los mismos contrajeron matrimonio civil el 6 de octubre de 2010[25]. - Declaración extra proceso rendida por la demandante Diana Patricia Bonilla Romero ante la Notaría 23 del de Bogotá[26], en donde indicó «Conviví durante 3 años, desde el 20 de marzo de 2007 bajo el mismo techo con el señor Benjamín Devia Tovar (q.e.p.d.) (…) que contrajimos nupcias el día 06 de octubre de 2010, unión que estuvo vigente hasta el 18 de noviembre del año 2010 fecha de su fallecimiento; que nuestra convivencia se realizó bajo el mismo techo, de forma permanente, continua e ininterrumpida». - Declaración extra juicio rendida por el señor José Gregorio Galindo Galindo[27], donde manifestó: «Conozco de vista, trato y comunicación a los señores Diana Patricia Bonilla Romero y Benjamín Devia Tovar (QEPD) (..) hace 3 años porque era empleado del señor; manifiesto además que los señores en mención convivieron durante 3 años y 6 meses en unión libre compartiendo techo lecho y mesa, sin ninguna interrupción hasta el día de su fallecimiento ocurrido el 18 de noviembre de 2010, declaró que los señores se casaron el 06 de octubre de 2010 y no tuvieron hijos». - Declaración extra juicio rendida por la señora Nora Tinoco Herrán[28], en la cual indicó: «Manifiesto que conozco de vista, trato y comunicación a Nidia Triana Viuche y a Benjamín Devia Tovar (q.e.p.d.) aproximadamente hace 35 años, hasta el fallecimiento de Benjamín, que ocurrió en noviembre 18 de 2010. en Bogotá D.C. ( ) Me consta que la pareja primero fueron esposos legalmente casados pero se divorciaron por mutuo acuerdo en el año 2006, cuando vivían en la carrera 33 C No 3-19, apartamento 301 Barrio Departamental de lbagué, donde fuimos vecinos allí. Manifiesto que la pareja continuó viviendo juntos hasta finales de 2008, vivían como pareja permanente pues dada la amistad yo los visitaba y observaba el trato normal de una pareja casada ( ) Manifiesto que Nidia Triana Viuche y a Benjamín Devia por los menos los últimos cinco (5) años anteriores a la muerte de Benjamín Tovar ellos compartían su vida marital ya (sic) fueron como esposos o compañeros permanentes». - Declaración extra juicio rendida por la señora Marilenis Bonilla Molina[29], en donde señaló: "Manifiesto que conozco de vista, trato y comunicación a Nidia Triana Viuche y a Benjamín Devia Tovar (q.e.p.d.) aproximadamente hace 20 años, hasta el fallecimiento de Benjamín, que ocurrió en noviembre 18 de 2010, en Bogotá ( )Me consta que la pareja primero fueron esposos legalmente casados pero se divorciaron por mutuo acuerdo en el año 2006, cuando vivían en la carrera 33 C No 3-19, apartamento 301 Barrio Departamental de lbagué, donde fuimos vecinos allí. Manifiesto que la pareja continuó viviendo juntos hasta finales de 2008 vivían como pareja permanente pues dada la amistad yo los visitaba y observaba el trato normal de una pareja casada ( ) Manifiesto que Nidia Triana Viuche y a Benjamín Devia Tobar (q.e.p.d.) por los menos los últimos cinco (5) años anteriores a la muerte de Benjamín Tovar, ellos compartían su vida marital ya fueron como esposos o compañeros permanentes». - Contestación de la demanda dentro del proceso ejecutivo singular, instaurada por el fallecido Benjamín Devia Tovar contra Nidia Triana Viuche, con fecha de radicado 12 de marzo de 2010, y dentro de los argumentos de defensa de la contestación demandada se destaca en lo pertinente para el caso objeto de estudio, lo siguiente: "( ) El demandante vivía en el apartamento que compartía con la demandada en la calle 33C No 3-19 Apto 310 y el cual dejó de habitar sólo hasta la primera semana de marzo de 2007»[30]. - Oficio dirigido por la señora Diana Triana Viuche ante la Dirección de Recursos Humanos del Hospital Federico Lleras Acosta, de 06 de julio de 2007[31], en donde solicita: «Comedidamente adjunto fotocopia de la contraseña de la cédula de ciudadanía No. (sic) 38.231.371 de lbagué, para que sea suprimida la partícula DE DEVIA, por haber sido corregido por la Registraduría Nacional, quedando así: Nidia Triana Viuche. para lo pertinente». - Resolución 0674 de 28 de agosto de 201218, mediante la cual el Ministerio de Defensa Nacional — Secretaría General negó la solicitud de sustitución pensional del extinto Benjamín Devia Tovar, a la señora Diana Patricia Bonilla Romero en calidad de cónyuge supérstite y a Nidia Triana en condición de compañera permanente[32]. - Acta de conciliación de 15 de mayo de 2014, suscrita ante la Procuraduría 27 Judicial para Asuntos Administrativos[33], la cual se declaró fallida, toda vez que el apoderado de la entidad demandada no asistió, sin embargo, pese a ello se advierte que la cónyuge supérstite y la presunta compañera permanente manifestaron estar de acuerdo en que la pensión de invalidez del extinto soldado les fuera sustituida a las dos por partes iguales. - Resolución 5172 de 10 de octubre de 2014[34], a través de la cual el Ministerio de Defensa Nacional — Secretaría Administrativa, ordenó el reconocimiento de la sustitución de pensión de invalidez a favor de la señora Nidia Triana Viuche. - Resolución 315 de 23 de enero de 2015[35], por medio de la cual se rechaza por improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la resolución 5172 de 10 de octubre de 201021, resolución esta última que sustituyó la pensión de vejez del extinto soldado a favor de su compañera permanente Nidia Triana Viuche.

Además, se encuentra en el expediente el cd contentivo de la audiencia de pruebas, en dónde reposa el testimonio rendido por Jefferson Alberto Manrique[36] quien manifestó: «La señora Diana Patricia tiene un hermano y ese hermano está casado con una tía mía. Entonces a raíz de eso conocí a los dos señores, tanto a Diana como a Don Benjamín. (…) Yo puedo decir desde el año que yo llegué a Ibagué a estudiar porque yo soy oriundo del Alpujarra.

Entonces para ese tiempo me vine a estudiar en el 2005. Cuando yo me vine acá estudiar, mi tía vivía con el hermano de Diana, entonces llegué yo a la casa de ellos a vivir. Y ahí fue dónde conocí a Don Benjamín y Diana. (…) Don Benjamín para ese tiempo frecuentaba también la casa de mi tía. De igual forma (…) le tenía a ella un apartamento arrendado porque para ese tiempo él era casado.

Con el tiempo se fueron a vivir y después se casaron. PREGUNTÓ: ¿Don Benjamín era casado con quién? CONTESTÓ: Con una señora Nidia si no estoy mal creo que es el nombre. PREGUNTÓ: ¿Y hasta qué época duró el matrimonio de ellos? CONTESTÓ: Lo que sé es que doña Nidia se separó de Don Benjamín, pero no sé exactamente en qué año. Los motivos tampoco los conozco.

De igual forma él frecuentaba mucho a Diana. PREGUNTÓ: ¿Cuándo usted llegó a estudiar acá a Ibagué, llegó a la casa de Don Benjamín a vivir? CONTESTÓ: No, yo llegué fue a la casa de mi tía, que mi tía está casada con un hermano de Diana, entonces por eso conocí a Don Benjamín. PREGUNTÓ: ¿Cuándo conoció a Don Benjamín? CONTESTÓ: Pues cuando yo llegué acá, en el 2005.

PREGUNTÓ: ¿Usted podría decirnos a partir de qué fecha aproximadamente empezó a ver la relación que pudo haber existido o surgido entre Benjamín Devia y Doña Patricia Bonilla? CONTESTÓ: Pues para ese tiempo ya se frecuentaban, pero no convivían. (…) Yo creo que ya al más o menos uno o dos años ellos ya convivieron, se fueron a vivir. PREGUNTÓ: ¿Usted recuerda más o menos la fecha o podría precisarnos la fecha aproximada? CONTESTÓ: Por ahí 2006 – 2007 más o menos. PREGUNTÓ: Cuéntenos ¿en dónde vivían? CONTESTÓ: Ellos vivían en el Jordán (…) pero la dirección exacta no la sé. PREGUNTÓ: ¿Cuánto tiempo convivieron ellos exactamente? CONTESTÓ: Más o menos como unos 4 o 5 años (…)»[37].

Análisis sustancial Al analizar las pruebas que reposan en el expediente esta Sala coincide con la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Tolima por cuanto no se logró evidenciar la convivencia efectiva por parte de la señora Diana Patricia Bonilla Romero y Benjamín Devia por el lapso exigido en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, con fundamento en lo siguiente: En primer lugar, la Sala resalta que la parte demandante pretendió demostrar la convivencia de Diana Patricia Bonilla y Benjamín Devia Tovar por el lapso establecido en la disposición citada, exclusivamente a partir del testimonio del señor Jefferson Manrique, sin tener en consideración que el fallo de 25 de julio de 2019 se fundamentó en diferentes pruebas.

Al respecto, el señor apoderado de la parte demandante omitió pronunciarse respecto de todos los fundamentos del fallo y no hizo ninguna observación respecto del propio dicho de la señora Bonilla Romero en la declaración extraproceso ante la Notaría 23 del Círculo de Bogotá en la que sostuvo que convivió por un espacio de 3 años con el causante.

Es decir, que la misma señora reconoció en una declaración extraproceso que no cumplió con el requisito de convivencia efectiva al que se refiere el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, que se recuerda, es de 5 años. Tampoco se refirió a la declaración extrajuicio de Gregorio Galindo quien coincidió con la hoy demandante en que la convivencia de estos se presentó por un lapso de 3 años y 6 meses.

En el mismo testimonio que citó la parte demandante tampoco es claro que la convivencia se haya presentado por el lapso establecido en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, puesto que el señor Manrique indicó que esta duró por un espacio de 4 o 5 años, ya que comenzó más o menos en el año 2006 o 2007 hasta la muerte del causante. Es decir, no se trató de circunstancias de tiempo, modo y lugar del relato claras; las respuestas no fueron responsivas, exactas y completas, por lo que a partir del dicho del señor Manrique no es posible concluir que la convivencia de la demandante y el señor Devia se haya prolongado por el lapso establecido en la norma, esto es por un período de 5 años.

A partir de las pruebas que se encuentran en el expediente, la Sala llega a la conclusión de que si bien entre Benjamín Devia Tovar y Diana Patricia Bonilla Romero existió un vínculo afectivo y conyugal, tan solo se logró demostrar que este se extendió por el lapso comprendido entre el 20 de marzo de 2007 y el 18 de noviembre de 2010, es decir, por 3 años y 9 meses, motivo por el cual no cumplió con el requisito de tiempo establecido en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 que es de 5 años de convivencia. Con fundamento en lo anterior esta Sala confirmará la sentencia de 25 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima, puesto que la señora Diana Patricia Bonilla no logró acreditar la convivencia efectiva con el causante por el lapso de 5 años. 3.5.

Costas. En el caso concreto, y de acuerdo con los numerales 1, 3 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, se advierte que no hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho a la parte recurrente, como quiera que a pesar de que el recurso de apelación se resolvió en contra de Diana Patricia Bonilla Romero, el Ministerio de Defensa no participó en el trámite de la segunda instancia ya que no presentó alegatos de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 25 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima por medio de la cual declaró la nulidad de la Resolución 5172 de 10 de octubre de 2014, a través de la cual el Ministerio de Defensa Nacional reconoció la sustitución de la pensión de invalidez a favor de la señora Nidia Triana Viuche; ordenó dejar de pagar la sustitución de la pensión de Benjamín Devia Tovar; y negó las pretensiones de restablecimiento del derecho de la demanda presentada por la hoy demandante.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen. En firme esta decisión, devuélvase al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente [pic] ----------------------- [1] Folio 180 del cuaderno 1 del expediente. [2] Folios 182 y 183 del cuaderno 1. [3] Folios 6 a 8 del expediente. [4] Folio 229 a 235 del expediente. [5] Folio 203 del expediente. [6] Folio 364 del expediente. [7] Folio 373 del expediente. [8] Folios 389 a 392 del expediente. [9] Folio 401 del expediente. [10] Folios 438 y 439 del expediente. [11] Folio 459 y 460 del expediente. [12] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [13] «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». [14] Folio 203 del expediente. [15] Folio 224 del expediente. [16] Folio 364 del expediente. [17] Folio 373 del expediente. [18] Folio 440 del expediente. [19] Corte Constitucional, sentencia C – 1094 de 19 de noviembre de 2003, magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño. [20] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 6 de febrero de 1965, magistrado ponente: Gustavo Fajardo Pinzón, publicada en Gaceta Judicial, Tomo cxi, página 54, [21] cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 4 de agosto de 1992, magistrado ponente: Alberto Ospina Botero, publicada en la Gaceta Judicial 2458, que se encuentra en el Tomo ccxix, pp. 301 y ss. [22] Folios 110 y 111 del expediente. [23] Folio 29 del expediente. [24] Folio 22 del expediente [25] Folio 31 del expediente. [26] Folio 37 del expediente. [27] Folio 38 del expediente. [28] Folios 63 y 64 del expediente. [29] Folios 63 y 64 del expediente. [30] Folios 114 a 118 del expediente. [31] Folio 75 del expediente. [32] Folios 49 y 50 del expediente. [33] Folios 6 y 7 del expediente. [34] Folios 138 a 143 del expediente. [35] Folios 145 y 146 del expediente. [36] Folios 407 y 408 del expediente. [37] Cd que se encuentra en el folio 405 del expediente.

Minuto 5:30 de la audiencia a 18:28.