63001-23-33-000-2013-00023-01 — Consejo de Estado

RELIQUIDACIÓN PENSION DE JUBILACIÓN / INCLUSIÓN DE LAS VACACIONES EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Vacaciones no son factor salarial [E]l actor no tiene derecho a que las vacaciones se tengan en cuenta al calcular su mesada pensional, puesto que estas constituyen una prestación que corresponde al reconocimiento en tiempo libre y en dinero a los empleados que cumplan un año de servicios, pero no constituye factor de salario que sirva de base para determinar el ingreso base de su liquidación pensional.

(…) En ese sentido, para esta Sala se impone la decisión de modificar la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Quindío, en cuanto a la inclusión de las vacaciones como factor salarial para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P.César Palomino Cortés. Referente a la no inclusión de las vacaciones como factor salarial, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 11 de julio de 2013, Rad. 2009-00352-01, M.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 1158 DE 1994 / DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 8 / DECRETO 1045 DE 1978 - ARTÍCULO 5 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 63001-23-33-000-2013-00023-01(0854-14) Actor: JAIRO ZORRILLA DÍAZ Demandado: MUNICIPIO DE ARMENIA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Ley 1437 de 2011 Tema: Vacaciones no son factor de salario dentro del ingreso base de liquidación pensional La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 20 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones El señor Jairo Zorrilla Díaz, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de la Resolución núm. 714 del 31 de agosto de 2012, por medio de la cual el municipio de Armenia negó la reliquidación de su pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene al demandado: (i) la reliquidación de su pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados de manera habitual y permanente en el último año de servicio;

(ii) reconocer como valor inicial de la pensión de jubilación la suma de $5.712.834; (iii) el pago de las diferencias que resulten de efectuar la reliquidación entre la mesada reliquidada y la pagada; (iv) indexar las sumas de dinero reconocidas; (v) el pago de los intereses señalados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a la tasa más alta permitida por la ley y, adicionalmente, (vi) la condena en costas.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: Sostiene que el municipio de Armenia le reconoció una pensión de jubilación mediante Resolución núm. 558 del 7 de julio de 2009, por la suma de $4.105.439 mensuales. Manifiesta que es beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, le era posible pensionarse con los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos en la Ley 33 de 1985.

Indicó que para la liquidación de su pensión, se promedió lo percibido en el último año de servicio anterior a la liquidación pensional, incluyendo como factores el salario mensual y los gastos de representación; sin embargo, no se incluyeron todos los factores devengados como las vacaciones, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, entre otros. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Ley 33 de 1985, el artículo 3.

De la Ley 62 de 1985, el artículo 1. De la Ley 100 de 1993, los artículos 36 y 141. Al desarrollar el concepto de violación la parte actora indicó que tiene derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios, de conformidad con lo establecido en las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985.

Sobre el particular, citó la sentencia del 4 de agosto de 2010 (0112-2009) proferida por el Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila. 2. Contestación de la demanda El municipio de Armenia se opuso a las pretensiones de la demanda[1]. Manifestó que para la liquidación de la pensión del demandante se tuvo en cuenta lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, por lo que correspondía calcular la pensión con un equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, razón por la cual no existió transgresión, dado que la liquidación se realizó con los parámetros legales.

Como excepciones de fondo planteó las que denominó: inexistencia de la obligación, inexistencia de fundamentos jurídicos para aplicar al caso concreto y cobro de lo no debido. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia del 20 de septiembre de 2013[2], accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En consecuencia, declaró la nulidad de la Resolución núm. 714 del 31 de agosto de 2012 y dispuso la reliquidación pensional. A título de restablecimiento del derecho, ordenó al municipio de Armenia (i) reliquidar la pensión de jubilación del actor, tomando como base el 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados durante el último año de servicio (15 de junio de 2008 a 15 de junio de 2009), a saber: salario mensual, gastos de representación, bonificación por servicios prestados, vacaciones, la prima de vacaciones, la prima de servicios y la prima de navidad, según constancia de salarios que expida la administración municipal.

(ii) Pagar los mayores valores que resulten de la liquidación con posterioridad al 3 de julio de 2009, en virtud de la prescripción trienal y, además, (iii) condenó en costas a la entidad demandada. Consideró que las Leyes 33 y 62 de 1985 se aplican en su integralidad. Por tanto, el interesado tiene derecho a la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, comprendido entre el 15 de junio de 2008 y el 15 de junio de 2009, de conformidad con lo definido por el Consejo de Estado sobre la aplicación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por ello, indicó que no había lugar a contemplar la aplicación del promedio de los diez años laborados antes de la fecha de retiro. En cuanto a los factores salariales, indicó que no se tuvieron en cuenta: la bonificación por servicios prestados, las vacaciones, la prima de vacaciones, la prima de servicios y la prima de navidad, los cuales, según el criterio de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, han debido incluirse al calcular la pensión. Para establecer dichos factores salariales, el Tribunal Administrativo del Quindío tuvo en cuenta, además del certificado de conceptos salariales emitido por el municipio de Armenia, el fallo proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia (ff. 101-113), por medio del cual se reconoció al demandante la prima de servicios por los años 2007, 2008 y desde el 1 de julio de 2008 hasta el 15 de junio de 2009; y la bonificación por servicios prestados por el año 2008. 4.

El recurso de apelación El municipio de Armenia solicitó[3]: “Revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, en cuanto a la no inclusión de las VACACIONES, como factor salarial para reliquidar la pensión de jubilación del demandante Jairo Zorrilla Díaz, ya que no constituye factor salarial para reconocimiento de una pensión de jubilacion”.

Manifestó que el artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo define las vacaciones como un descanso remunerado de 15 días hábiles consecutivos para los trabajadores que hubiesen prestado sus servicios por un año. Entonces no se pueden considerar como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales. A su vez, indicó que desde la vigencia del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, que reguló el mecanismo de extensión de la jurisprudencia, hasta la fecha de interposición del recurso, no se ha emitido una sentencia de unificación del tema por parte del Consejo de Estado, que haga obligatoria su aplicación por parte de las autoridades administrativas. 5.

Alegatos de conclusión La parte demandante[4] manifestó que tiene derecho a que se le incluyan las primas no tenidas en cuenta al momento de la liquidación, tales como la prima de servicios, de navidad y vacaciones, además de la bonificación por servicios. Respecto a las vacaciones reconocidas como factor salarial, esgrimió que este concepto se refiere al salario que se devenga o se percibe durante el descanso vacacional y que se paga cada año como una desagregación contable del salario durante el tiempo de servicio efectivo.

La parte demandada[5] reiteró los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación y en la adición de la sustención presentada. 6. Concepto del Ministerio Público La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, en representación del Ministerio Público[6], solicitó confirmar la sentencia apelada, con excepcion del numeral segundo el cual deberá modificarse ordenando la exclusión de las vacaciones como factor de liquidación pensional.

Indicó que el actor tiene derecho a que se le incluyan todos los factores que percibió en el año inmediatamente anterior a su retiro; sin embargo, respecto a las vacaciones manifestó que la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado ha concluído que no constituyen factor de salario para la liquidación de la pensión, sino que corresponden a un descanso remunerado y, por lo mismo, no pueden considerarse prestación social o incidir en la liquidación de las prestaciones sociales.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por el municipio de Armenia, corresponde a la Sala determinar si modifica la sentencia apelada, que accedió a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se determinará si las vacaciones deben incluirse en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del señor Jairo Zorrilla Díaz. 3. Marco normativo y jurisprudencial Del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 En el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador previó un régimen de transición con el propósito, según lo ha señalado la jurisprudencia, de proteger las expectativas legítimas que en materia pensional tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media que al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones, es decir, el 1° de abril de 1994 en el ámbito nacional o el 30 de junio de 1995 en el orden territorial, estaban próximos a adquirir su derecho a la pensión de jubilación. En virtud de dicho régimen, aquellos pueden hacer efectivo su derecho a la pensión de jubilación, conforme con los requisitos previstos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, ante la creación de un nuevo ordenamiento que exige mayores cargas para acceder a tal prestación. El legislador creó el régimen de transición a favor de tres categorías de trabajadores, como lo indicó en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece: 1.- Los hombres que tuvieran más de cuarenta años 2.- Las mujeres mayores de treinta y cinco años 3.- Los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados Estos requisitos se deben cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones (1° de abril de 1994, para el nivel nacional; para el orden territorial, el 30 de junio de 1995) y, son disyuntivos, por lo que basta con que en cabeza de una persona se configure alguna de las premisas anteriormente descritas para que frente al Estado Social de Derecho aquel ostente un derecho adquirido al régimen de transición[7].

Ahora bien, en lo que respecta al ingreso base de cotización en el régimen de transición, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 28 de agosto de 2018[8], fijó como regla jurisprudencial la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

En tal sentido, se precisa que la razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es esta: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “(…) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)”. La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Por otra parte, para efectos de definir los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, se tiene que el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, incorporó al sistema general de pensiones a los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.

Dicho decreto, en su artículo 6, estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de los mencionados servidores, el cual fue modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó como factores sobre los que se deben efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Lo probado en el proceso (i) De acuerdo con la certificación laboral del 27 de noviembre de 2012, expedida por la directora del Departamento Administrativo de Fortalecimiento Institucional del municipio de Armenia, el demandante, en su último año de servicio, devengó como factores salariales: sueldo, gastos de representación, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por recreación y vacaciones (ff. 36-37) (ii) El municipio de Armenia, mediante Resolución núm. 558 del 07 de julio de 2009 (ff. 26-32), reconoció a favor del señor Jairo Zorrilla Díaz una pensión de jubilación efectiva a partir del 16 de junio de 2009.

Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: 1. Que el señor Jairo Zorrilla Díaz es beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por consiguiente el reconocimiento de la pensión es viable teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. 2. Que reúne los requisitos exigidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el acreditar 30 años, 3 meses y 3 días de servicio público y tener más de 55 años de edad. 3.

Adquirió el estatus jurídico por edad el 3 de marzo de 2007. 4. El IBL para la pensión del demandante fue el previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Como factores salariales se incluyeron los contenidos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, esto es, asignación básica y gastos de representación. (iii) El 3 de julio de 2012, el actor solicitó al municipio de Armenia la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio (ff. 33-35) (iv) Mediante Resolución núm. 714 del 31 de agosto de 2012, el municipio de Armenia negó la solicitud de reliquidación elevada por el señor Jairo Zorrillla Díaz (ff. 21-25) Caso concreto Sea lo primero precisar, que el Tribunal Administrativo del Quindío accedió a las pretensiones de la demanda, ordenando la reliquidación de la pensión de jubilación a favor del actor, con efectos fiscales desde el 3 de julio de 2009, por prescripción trienal, en cuantía equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Lo anterior, al establecer que el actor era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, por consiguiente, le era aplicable el régimen pensional de la Ley 33 de 1993; aspecto éste que no fue apelado por la entidad demandada, por lo que, en consecuencia, la Sala no se pronunciará al respecto. Precisado lo anterior, la Sala advierte que el municipio de Armenia, en el recurso de apelación, pide que se revoque del fallo de primera instancia, solo lo concerniente a las vacaciones.

Por tanto, la discusión del presente asunto, se contrae a definir si las vacaciones, reconocidas por el a-quo como factor salarial, deben incluirse para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante. Respecto de las vacaciones, el artículo 8 del Decreto 3135 de 1968[9] dispuso, que: “Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosas”.

Posteriormente, el artículo 5 del Decreto 1045 de 1978[10] se refirió a estas en los siguientes términos: “ARTÍCULO 5. De las prestaciones sociales. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los organismos a que se refiere el artículo 2 de este Decreto o las entidades de previsión, según el caso, reconocerán y pagarán las siguientes prestaciones sociales: a) Asistencia médica, obstétrica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria; b) Servicio odontológico; c) Vacaciones; d) Prima de vacaciones; e) Prima de navidad; f) Auxilio por enfermedad; g) Indemnización por accidente de trabajo o enfermedad profesional; h) Auxilio de maternidad; i) Auxilio de cesantía; j) Pensión vitalicia de jubilación; l) Pensión de retiro por vejez; m) Auxilio funerario; n) Seguro por muerte”.

(Texto resaltado por la Sala) Por su parte, la Ley 33 de 1985 estableció el régimen pensional para los empleados públicos, y en la Ley 62 del mismo año se indicó que la remuneración está constituida por factores salariales, sin incluir las vacaciones, así específicamente se refirió a: “primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que las vacaciones no constituyen un factor salarial. Este criterio ha sido reiterado por la Sección Segunda de esta Corporación[11], en los siguientes términos: “No obstante, tal y como lo señaló el Tribunal en dicha reliquidación no es posible incluir el sueldo de vacaciones, toda vez que las vacaciones no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador y por tal razón no es posible computarlas para efectos pensionales”.

Igualmente, esta Corporación[12] en distintos pronunciamientos ha considerado que las vacaciones no son salario ni prestación: “Pues bien, respecto al sueldo de vacaciones, debe reiterarse que las vacaciones no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado del trabajador, por tanto no es posible computarlas para fines pensionales.

En efecto, esta Corporación ha precisado que la compensación monetaria que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación ( )”. Precisado lo anterior, la Sala destaca que las vacaciones, de acuerdo con lo dicho por esta Corporación, constituyen un pago que corresponde al reconocimiento en tiempo libre y en dinero a los empleados que cumplan un año de servicios, pero no constituyen factor de salario que sirva de base para el cálculo de la pensión[13].

La Sala no pasa por alto que el criterio vigente respecto al ingreso base de liquidación, está contenido en la sentencia de la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 mencionada ut supra, sin embargo, en el presente caso no se estudiará su aplicación porque no hace parte del debate planteado por el municipio de Armenia en el recurso de apelación, quien, se reitera solo solicita que se excluyan las vacaciones de la reliquidación pensional dispuesta por el Tribunal.

Aclarado lo anterior, se determina que el actor no tiene derecho a que las vacaciones se tengan en cuenta al calcular su mesada pensional, puesto que estas constituyen una prestación que corresponde al reconocimiento en tiempo libre y en dinero a los empleados que cumplan un año de servicios, pero no constituye factor de salario que sirva de base para determinar el ingreso base de su liquidación pensional.

Ahora bien, es menester precisar que las vacaciones tampoco se encuentran enlistadas en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, el cual, de conformidad con las reglas jurispudenciales dadas por el Consejo de Estado, establece cuáles son los factores que pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional y sobre los que se deben efectuar aportes, a saber, los siguientes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

En ese sentido, para esta Sala se impone la decisión de modificar la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Quindío, en cuanto a la inclusión de las vacaciones como factor salarial para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante, por lo expuesto anteriormente. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia del 20 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de excluir las vacaciones como factor salarial para el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del señor Jairo Zorrilla Díaz.

SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO: Reconócese personería jurídica al abogado Santiago Castillo Toro, identificado con cédula de ciudadanía 1.094.955.636 de Armenia, portador de la Tarjeta Profesional núm. 315.431 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en representación del municipio de Armenia, en los términos del poder obrante en folio 217. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folios 68 a 80. [2] Folios 129 a 141. [3] Folios 143 a 154, escrito presentado el 27 de septiembre de 2013. [4] Folios 209 a 213. [5] Folios 227 a 237. [6] Folios 251 a 255. [7] Sentencia SU-062 del 3 de febrero de 2010. [8] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación. [9] “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. [10] “por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional” [11] Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A, Sentencia de 1 de julio de 2015, Rad. 2006-01235-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez (E) [12] Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A, Sentencia de 11 de julio de 2013, Rad. 2009-00352-01, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D. C., Veintiuno (21) de Enero de dos mil dieciséis (2016), Actor: Jose Hernán Montoya Arboleda, Demandado: Contraloría General de Antioquia.

Radicado: 3979 de 2016.