COMPETENCIA DEL CONCEJO MUNICIPAL EN LA ELECCIÓN DE CONTRALORES – Para establecer el procedimiento de la convocatoria para elección Si bien es cierto que en los debates que dieron lugar a la expedición del Acto Legislativo 02 de 2015 se puede advertir que en principio se pretendió que el único criterio que debería orientar la elección de contralores municipales tenía que ser el mérito, y, por lo tanto, que se debían proveer estos cargos a través de concursos públicos, lo cierto es que en el trámite de la iniciativa se incorporaron consideraciones de diferente raigambre, y al final se estableció que esta tarea debía quedar en cabeza de una corporación pública, a través de convocatoria en la cual tuvieran incidencia los miembros de estas porque el control fiscal tiene una connotación muy importante que debe ser descentralizada, y es preciso que los concejos tengan incidencia en este y que lo puedan controlar desde el mismo nombramiento del servidor encargado de esta función. Del anterior panorama normativo se desprende que en la actualidad la elección de contralores municipales está a cargo de los respectivos concejos, quienes por mandato del artículo 272 Superior deberán adelantar, a efectos de proveer el citado cargo, una convocatoria pública en los términos fijados por la ley.

Es de resaltar que a la fecha tan solo se ha expedido la Ley 1904 de 2018 relacionada con la elección del contralor general de la República, y que en el artículo 11 ibidem se estableció que las disposiciones allí contenidas serían aplicables en lo que correspondan a la elección de los contralores departamentales, distritales, y municipales, en tanto el Congreso de la República expida disposiciones especiales para la materia.

Es decir, si bien es cierto existe una base para adelantar el proceso de selección de contralores municipales, no se ha regulado este trámite al detalle. NULIDAD DE LOS ACTOS DEL PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRALOR MUNICIPAL DE SAN JOSÉ DE CUCUTA – Efecto / PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTA DE SESIÓN QUE DECLARÓ DESIERTA LA CONVOCATORÍA DE ELECCIÓN DE CONTRALOR MUNICIPAL / ELECCIÓN DE LA ÚNICA CANDIDATA AL CARGO DE CONTRALOR MUNICIPAL- No obligatoriedad [D]ado que se declaró la nulidad de los actos que dieron sustento al proceso de selección del contralor municipal, la consecuencia de ello consiste en que, inclusive si se llegara a declarar la ilegalidad del acto contenido en la sesión de 9 de enero de 2016 [declaró desierta la convocatoria pública para la elección de contralor municipal para el período 2016-2019 ] no se podría acceder al restablecimiento del derecho, ya que este tiene fundamento en aquellos que desaparecieron del ordenamiento jurídico.

Pese a lo anterior, es necesario analizar la validez del acto demandado, puesto que este no ha sido declarado nulo, y porque a pesar de que los fundamentos desaparecieron es importante determinar si se alcanzó a consolidar algún derecho. (…) [L]a parte demandante no presentó ningún reproche a la consideración del concejo municipal de Cúcuta consistente en que no reunió la mayoría absoluta de los votos válidos, por el contrario, centró su concepto de violación y argumentos de nulidad en que debía nombrarse de manera directa al ser la única concursante que obtuvo el puntaje aprobatorio dispuesto en la convocatoria.

Así las cosas, no se advierte que haya lugar a declarar la nulidad del acta de la sesión de 9 de enero de 2016, puesto que la decisión fue adoptada conforme a las posibilidades otorgadas en el reglamento interno del concejo municipal. En ese orden de ideas, no existía la obligación de nombrar como contralora municipal a la señora Alix Yirley Vargas Torrado pese a ser la única candidata elegible, pues el reglamento interno de la Corporación Pública no solo prevé que el aspirante obtenga el mayor puntaje aprobatorio, sino que también exige que el concursante reúna la mayoría absoluta de los votos, última circunstancia que fue en definitiva el impedimento para el nombramiento de la señora Alix Yirley Vargas Torrado.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la procedencia de que el concejo municipal fije las reglas que precedan la elección de la convocatoria del contralor municipal, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 4 de octubre de 2017, Rad. 68001-23-33-000-2016-00801-02, M.P Alberto Yepes Barreiro. En cuanto a la perdida de ejecutoria del acto administrativo, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de febrero de 1998, Rad. 4490, M.P Juan Alberto Polo Figueroa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 272 / ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015 / LEY 1904 DE 2018 / LEY 1551 DE 2012 / DECRETO REGLAMENTARIO 2485 DE 2014 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 91 COMPETENCIA DEL CONCEJO MUNICIPAL EN LA ELECCIÓN DE CONTRALORES / DESVIACIÓN DE PODER – No configuración / CARGA DE LA PRUEBA [T]ampoco se demostró que se haya configurado el vicio de desviación de poder, tal como se pasa a explicar: Respecto de la manifestación hecha por el concejal Miguel Ángel Flórez, según la cual no existía una lista por cuanto esta solo tenía un candidato, es preciso indicar que se trata de la interpretación jurídica que hizo como miembro individual de la corporación, que no corresponde a la posición institucional, a lo que cabe agregar que se sustentó en una sentencia de la corte constitucional (la SU-1114 de 2000) (…).

En cuanto a lo expuesto por el concejal Juan Felipe Corzo quien manifestó preocupación por la idoneidad de la CUN para adelantar las pruebas por tratarse de una institución investigada por corrupción, a lo que agregó que su representante legal era familiar de uno de los aspirantes al cargo, y concluyó con su prevención respecto de los resultados por cuanto en la lista no quedó ningún abogado o contador, a su vez se trata de una postura personal, que tampoco tiene el carácter institucional (…).

Por último, respecto de la declaración hecha por el presidente del concejo municipal a los medios de comunicación de manera posterior a la elección tampoco constituye un vicio de desviación de poder, ya que fue posterior a la elección, y por cuando no se trata de la postura de la institución sino exclusivamente de quien la expresó. Ahora bien, respecto de las argumentaciones y fundamentos que se desarrollaron en la sentencia de tutela de segunda instancia, proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cúcuta el 26 de febrero de 2016, es necesario indicar que éstos por si mismos no tienen el alcance de medio probatorio, sino que compartan razonamientos con carácter vinculante únicamente en la instancia del referido fallo constitucional, sin que se extiendan al presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues el objeto de ambos procesos es distinto, y por cuanto en la decisión ni siquiera se analizaron los posibles vicios del acto demandado.

Así las cosas, para esta Sala la parte demandante no cumplió con la carga probatoria de demostrar que la decisión de declarar desierta la elección de contralor municipal se produjo con fines alejados de la norma, motivo por el cual se confirmará la decisión de 26 de octubre de 2017 que negó las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORIA: Referente a la desviación de poder, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, Rad 01507 de 2018, M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., quince (15) de abril de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 54001-23-33-000-2016-00316-01(0971-18) Actor: ALIX YIRLEY VARGAS TORRADO Demandado: MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA Tema: Convocatoria pública – contralor municipal – declaratoria de desierta LEY 1437 DE 2011 – SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 26 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las súplicas de la demanda incoada por la señora Alix Yirley Vargas Torrado contra el Municipio de San José de Cúcuta.

II.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones[1]. A través de apoderado judicial la señora Alix Yirley Vargas Torrado, solicitó se declare la nulidad del acta de sesión ordinaria de 9 de enero de 2016 por medio del cual el Concejo Municipal de Cúcuta declaró desierta la convocatoria pública para la elección de contralor municipal para el período 2016-2019.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene al ente territorial demandado que designe a Alix Yirley Vargas Torrado para el período 2016-2019; que se le paguen los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo en el que no ocupó el cargo. Así mismo, solicitó que el fallo que ponga fin al proceso ordene a la demandada nombrar a Alix Yirley Vargas Torrado como contralora municipal de San José de Cúcuta para el período 2016-2019 y se le condene al resarcimiento de los perjuicios materiales y morales ocasionados, con fundamento en los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir en ese cargo, traídos a valor presente. 2.2.Hechos[2] Los hechos que sustentan las pretensiones son los siguientes: 1.

La señora Alix Yirley Vargas Torrado se presentó a la convocatoria pública reglamentada a través de la Resolución 262 de 24 de noviembre de 2015, para ocupar el cargo de contralor municipal para el período 2016-2019. 2. El 9 de diciembre de 2015 se publicó la lista de inscritos dentro de los cuales figuraba la hoy demandante. 3. El 10 de diciembre de 2015 se publicó la lista de admitidos, de la cual hizo parte la señora Vargas Torrado. 4.

El 17 de diciembre de 2015 se publicó la lista de quienes aprobaron las pruebas de conocimientos y comportamentales, que en total estuvo conformada por tres personas incluida la hoy demandante. 5. Posteriormente se presentó la renuncia de una de las personas que aprobaron las pruebas de conocimientos. 6. El 29 de diciembre de 2015 el Concejo Municipal publicó el listado con los resultados definitivos, y en este se determinó que la señora Alix Yirley Vargas ocupó la primera posición con un porcentaje final de 86.9. 7.

El 30 de diciembre de 2015 el Concejo Municipal publicó en su página web la Resolución 363 por la cual se emitió la lista de seleccionados para proveer el cargo de contralor municipal de San José de Cúcuta, y se estableció que estaba conformada por Alix Yirley Vargas Torrado y por Viviana García Martínez. 8. El 31 de diciembre le fue comunicado a la hoy demandante que la señora Viviana García Martínez renunció a la Convocatoria Pública. 9.

El Concejo Municipal de San José de Cúcuta convocó a sesión el día 9 de enero de 2016 para la elección de contralor municipal. 10. Durante la sesión se sometió la elección a dos rondas de votación y finalmente fue declararla desierta al no alcanzar los votos mínimos. 11. Debido a que la señora Vargas Torrado consideró que con la anterior decisión se vulneraron sus derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso interpuso acción de tutela ante el Juzgado Noveno Municipal de Cúcuta, que en sentencia de 25 de enero de 2016 acogió las pretensiones y ordenó que en el plazo de 3 días se convocara a sesión en la que se eligiera al contralor municipal. 12.

Dicha decisión fue revocada por medio de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito en la que se declaró la improcedencia de la acción por la existencia de otros mecanismos de defensa. 13. El día 17 de febrero de 2016 le fue notificada la medida cautelar de urgencia de suspensión provisional del proceso de elección de contralor, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cúcuta. 2.

Normas violadas y concepto de violación[3] En la demanda se invocaron como normas violadas las siguientes: - Constitución Política: artículos 126, 272, 40. - Ley 136 de 1994: artículos 35, 159. En el concepto de violación la apoderada de la demandante expuso que el municipio de San José de Cúcuta debió respetar las reglas de la convocatoria pública y votar por las personas que conformaban la lista de elegibles en lugar de declararla desierta.

En ese sentido, invocó los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con radicados 2274 y 2261, en los que se estableció que mientras se expedía la ley que desarrollara la elección de contralores municipales se podía aplicar por analogía la Ley 1551 de 2012 y su decreto reglamentario 2485 de 2014 para la elección de personeros, y se precisó que la escogencia final no implica un orden de elegibilidad entre los seleccionados. 3.

Contestación de la demanda[4] El municipio de San José de Cúcuta se opuso a las pretensiones de la demanda puesto que el hecho de que Alix Yirley Vargas Torrado haya participado en la convocatoria pública no implicaba que el ente territorial tenía que nombrarla como contralora municipal. Así mismo, señaló que hay lugar a declarar la excepción de pleito pendiente, dado que para la fecha de presentación de la demanda se encontraba en trámite un proceso de nulidad simple en el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cúcuta, en el que se profirió un auto el 16 de febrero de 2016, que decretó la medida cautelar de urgencia de suspensión provisional de la Resolución 262 de 24 de noviembre de 2015, así como de la Resolución 268 de 27 de noviembre de 2015, de la Resolución 291 de 4 de diciembre de 2015, de la Resolución 318 de 14 de diciembre de 2015 y de la Resolución 363 de 30 de diciembre de 2015, actos en los que se soportó el proceso de convocatoria y elección del contralor municipal.

Además, sostuvo que se configuró la excepción de inepta demanda puesto que la parte demandante, a pesar de que invocó algunas disposiciones de orden constitucional y legal, omitió desarrollar el concepto de la violación ya que no estableció si el acto demandado fue expedido con falsa motivación o con desviación de poder, o si se transgredió alguna norma constitucional o legal. 4.

Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en la audiencia celebrada el 18 de abril de 2017[5], negó la excepción de inepta demanda puesto que la parte demandante atendió la carga de explicar mínimamente los motivos por los cuales considera que el acto demandado infringe las normas superiores y legales.

Así mismo, negó la excepción de pleito pendiente pues en el proceso adelantado ante el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cúcuta se solicitó la nulidad de las Resoluciones 262 de 24 de noviembre de 2015, 268 de 27 de noviembre de 2015, 291 de 4 de diciembre de 2015, 318 de 14 de diciembre de 2015 y de la Resolución 363 de 30 de diciembre de 2015, mientras que en el presente proceso se persigue la nulidad del acta del Concejo Municipal de San José de Cúcuta de 9 de enero de 2016 en la que se declaró desierta la elección de contralor municipal.

Frente a esta decisión ninguna de las partes interpuso recursos. Por otra parte, fijó el litigio en los siguientes términos: «Habiéndose concretado los extremos de la demanda y contestación en lo que existe consenso y disenso entre las partes, se considera que el litigio se concreta a determinar si en el presente caso en el acta de sesión ordinaria del 9 de enero de 2016, por medio de la cual el CONCEJO DEL MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA declaró desierta la elección del Contralor Municipal (sic) período 2016-2019 se ajusta a derecho, o si por el contrario, como sostiene la parte demandante fue expedida con infracción de las normas superiores en que debía fundarse y falsa motivación acorde con el contenido de la demanda»[6]. 5.

La sentencia apelada[7] El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la sentencia de 26 de octubre de 2017, negó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos: En primer lugar señaló que la demandante invocó los artículos 126 y 172 de la Constitución Política como fundamento de sus pretensiones sin hacer una exposición de cómo fueron vulneradas por el Concejo Municipal de San José de Cúcuta, por lo que interpretó que el reproche consiste en la falta de elección de la señora Vargas Torrado como contralora, cuando se trataba de la única candidata en la lista de elegibles.

A continuación, indicó que a partir del acto demandado se advierte que el fundamento de la decisión del Concejo Municipal de San José de Cúcuta se encuentra en el reglamento interno de la entidad en cuyo artículo 139 se estableció la posibilidad de declarar desierta una elección cuando ninguno de los candidatos reúna la mayoría absoluta de los votos válidos.

Al respecto, señaló que el fundamento del acto demandado, esto es, el artículo 139 del reglamento interno del concejo municipal establecido a través del Acuerdo 188 de 2001, no mereció cuestionamiento alguno por la demandante dirigido a desvirtuar su presunción de legalidad. Por otra parte, indicó que conforme obra en el acta de la sesión de 9 de enero de 2016 se sometió la elección a dos rondas de votación en las que se consignaron 13 votos en blanco, 2 nulos y 4 a favor de la demandante, a lo que agregó que en el proceso no se demostró que la votación estuviera predeterminada, por lo que concluyó que la señora Vargas Torrado no reunió los votos necesarios para ser elegida como contralora municipal.

Además de lo expuesto, dio cuenta de que los actos en los que se fundamentó la convocatoria pública fueron declarados nulos en sentencia de 28 de noviembre de 2016 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cúcuta, confirmada a través del fallo de 30 de marzo de 2017 dictado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por lo que pudo presentarse la figura de la pérdida de fuerza ejecutoria, pese a lo cual, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado es posible realizar un análisis de legalidad del acto demandado, el cual se debe hacer de conformidad con las circunstancias vigentes al momento de su expedición. Así las cosas negó las pretensiones.

Por último, se abstuvo de condenar en costas a la demandante, pues consideró que no se probó que se hayan causado. 6. Recurso de apelación La apoderada de la parte demandante presentó oportunamente recurso de apelación[8], en el que solicitó que se revocara la decisión de primera instancia, y en su lugar se acogieran las pretensiones, con base en lo siguiente: De acuerdo con los conceptos expedidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado invocados en la demanda según los cuales para la elección de contralores municipales se puede aplicar por analogía el método establecido para los personeros, señaló que los resultados de la convocatoria pública se asemejan a los de un concurso de méritos, lo que los hace vinculantes, motivo por el cual el Concejo Municipal no tenía una opción diferente a la elección como contralora de Alix Yirley Vargas Torrado, ya que, después de la renuncia de los demás integrantes de la lista de elegibles tan solo quedaba una candidata.

En ese sentido, indicó que en la sesión de 9 de enero de 2016 no se debió proceder a la votación sino que directamente tenía que elegirse a la hoy demandante, pues lo contrario implica una violación de los principios de transparencia, publicidad, y mérito. Además de lo anterior, manifestó que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander no se pronunció respecto de los argumentos conforme a los cuales el resultado de la elección estuvo sustentado por un interés ilegítimo y de contenido político de la corporación municipal, lo que se desprende del contenido del acta de la sesión; así como de la exposición ante los medios de comunicación por parte del presidente del concejo; a lo que agregó que, esta situación fue advertida por el juez de tutela en segunda instancia, por lo que consideró que se presentó el vicio de desviación de poder.

Con base en lo anterior, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia; se declare la nulidad del acta de sesión ordinaria de 9 de enero de 2016 y se acceda al restablecimiento del derecho solicitado. 7. Alegatos de segunda instancia. El municipio de San José de Cúcuta solicitó[9] que se confirme la sentencia de primera instancia puesto que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado.

Además, reiteró que la declaración de desierta de la elección se ajustó a lo previsto en el artículo 139 del reglamento interno de la corporación, contenido en el Acuerdo 188 de 2001. Por último, indicó que la demandante no fue elegida como contralora porque no obtuvo la votación requerida. La apoderada de Alix Yirley Vargas Torrado no presentó alegatos de conclusión y el agente del ministerio público no rindió concepto.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[10], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso[11], la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 3. Problema jurídico De conformidad con el recurso de apelación, esta sala deberá establecer si se debe declarar la nulidad del acta de sesión de 9 de enero de 2016, en la cual el Concejo Municipal de San José de Cúcuta declaró desierta la elección del contralor municipal, por cuanto la única candidata que se encontraba en la lista de admitidos no reunió la mayoría de votos válidos.

Para el efecto la sala procederá de la siguiente manera: - En primer lugar se referirá a la forma de elección de contralores municipales y analizará si el concejo tenía que nombrar a Alix Yirley Vargas Torrado al tratarse de la única candidata. - Posteriormente estudiará si el acto administrativo incurrió en el vicio de desviación de poder. 4.

Marco Jurídico. 1. La elección de contralores municipales en el ordenamiento jurídico colombiano. La Constitución Política de Colombia previó, desde su texto primigenio, que en la elección de los contralores municipales participarían dos de las ramas del poder público, de forma que dichos servidores públicos eran elegidos por el concejo de ternas enviadas por los tribunales que correspondieran al respectivo distrito judicial en el que se encontrare localizada la entidad territorial.

En efecto, el inciso cuarto del artículo 272 de la Constitución primigenia contemplaba: «Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal. Igualmente les corresponde elegir contralor para período igual al del gobernador o alcalde, según el caso, de ternas integradas con dos candidatos presentados por el tribunal superior de distrito judicial y uno por el correspondiente tribunal de lo contencioso-administrativo».

Sin embargo, dicha disposición fue modificada por el Acto Legislativo 02 de 2015, en cuya exposición de motivos se señaló[12]: «(…) Los Contralores departamentales, distritales o municipales serán designados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la forma que determine la ley, para período igual al del Gobernador (sic) o Alcalde (sic), según el caso (…)».

Como se puede apreciar, en principio se pensó despojar a las Corporaciones Públicas de la posibilidad de elegir a los contralores municipales, lo cual se fundamentó en el hecho de que se debía despolitizar el control fiscal en nuestro país. En el informe de ponencia para el primer debate ante la Cámara de Representantes[13], se propuso que el artículo 272 de la Constitución Política quedara en los siguientes términos: «(…) Los Contralores departamentales, distritales o municipales serán designados mediante concurso público, en la forma que determine la ley, para periodo igual al del Gobernador (sic) o Alcalde (sic), según el caso (…)».

De acuerdo con el texto transcrito, en el trámite en el Congreso el proyecto sufrió modificaciones, y, al respecto se consideró importante que estos cargos fueran provistos en razón del mérito, a través de concurso. Después del primer debate en el Senado, se modificó la redacción del artículo en los siguientes términos: «Los contralores departamentales, distritales o municipales serán seleccionados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante concurso público de méritos, conforme a las reglas previstas en el artículo 130 de la Constitución Política y a lo que señale la ley, para período igual al del gobernador o alcalde, según el caso»[14].

Sin embargo, en los debates que siguieron en el Congreso[15], se consideró que no se debía acudir a un concurso público para la elección de contralores municipales puesto que las corporaciones públicas quedarían reducidas a meros notarios del resultado de los procesos, y que, de todas formas, además de la garantía del principio del mérito, la escogencia de estos servidores tiene también un contenido político[16].

Finalmente, el texto aprobado fue el siguiente: «Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo de cuatro años que no podrá coincidir con el periodo del correspondiente gobernador y alcalde».

Como se aprecia a partir del anterior recuento, si bien es cierto que en los debates que dieron lugar a la expedición del Acto Legislativo 02 de 2015 se puede advertir que en principio se pretendió que el único criterio que debería orientar la elección de contralores municipales tenía que ser el mérito, y, por lo tanto, que se debían proveer estos cargos a través de concursos públicos, lo cierto es que en el trámite de la iniciativa se incorporaron consideraciones de diferente raigambre, y al final se estableció que esta tarea debía quedar en cabeza de una corporación pública, a través de convocatoria en la cual tuvieran incidencia los miembros de estas porque el control fiscal tiene una connotación muy importante que debe ser descentralizada[17], y es preciso que los concejos tengan incidencia en este y que lo puedan controlar desde el mismo nombramiento del servidor encargado de esta función. Así mismo, algunos señalaron que el papel de las corporaciones no podía limitarse a una función de notarios[18].

Del anterior panorama normativo se desprende que en la actualidad la elección de contralores municipales está a cargo de los respectivos concejos, quienes por mandato del artículo 272 Superior deberán adelantar, a efectos de proveer el citado cargo, una convocatoria pública en los términos fijados por la ley. Es de resaltar que a la fecha tan solo se ha expedido la Ley 1904 de 2018 relacionada con la elección del contralor general de la República, y que en el artículo 11 ibidem se estableció que las disposiciones allí contenidas serían aplicables en lo que correspondan a la elección de los contralores departamentales, distritales, y municipales, en tanto el Congreso de la República expida disposiciones especiales para la materia.

Es decir, si bien es cierto existe una base para adelantar el proceso de selección de contralores municipales, no se ha regulado este trámite al detalle. Es importante señalar que, si bien es cierto que la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto de 10 de noviembre de 2015[19], manifestó que para la elección de los contralores se puede aplicar por analogía la Ley 1551 de 2012 y su Decreto Reglamentario 2485 de 2014, lo que puede resultar válido para la elección de estos servidores, también lo es que esta posición corresponde al ejercicio de su función consultiva, la que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley 1437 de 2011 no es vinculante salvo norma expresa en contrario.

Por el contrario, la Sección Quinta de esta Corporación en algunas oportunidades ha establecido que no es posible «determinar el procedimiento que debe seguirse a partir de la convocatoria pública que corresponde hacer a las corporaciones territoriales para la elección, en este caso, de los contralores»[20], por lo que «hasta tanto la ley de la que tratan las disposiciones constitucionales (..) sea expedida y fije de forma precisa las características de la convocatoria pública para el elegir al contralor municipal, el concejo puede fijar las reglas que precederán la elección en el acto mismo de la convocatoria, las cuales en todo caso deberán estar permeadas por los principios constitucionales antes anotados»[21].

En otra oportunidad la misma Sección Quinta de esta Corporación señaló: «Ahora, precisa la Sala que no es acertado afirmar, como insistentemente lo hizo el actor, que la Asamblea de Santander desacató las directrices trazadas por la Sala de Consulta y Servicio Civil en los dos (2) conceptos que sobre esta materia rindió en noviembre de 2015, por solicitud del ministro del Interior.

En el primero de tales conceptos, la corporación concluyó que “(…) Para la elección los contralores territoriales por parte de las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales se puede aplicar por analogía, mientras se expide una ley que regule las convocatorias públicas, la Ley 1551 de 2012 y su Decreto Reglamentario No. (sic) 2485 de 2014 sobre concurso público de méritos para la elección de personeros municipales y distritales, teniendo en cuenta en todo caso que en la escogencia final no aplica un orden específico de elegibilidad entre los seleccionados (…)”.

Precisa la Sala que los conceptos emitidos por la Sala de Consulta no tienen efectos vinculantes, por lo cual no puede decirse que los criterios expuestos en torno de la elección de los contralores tengan que ser necesariamente acogidos por las asambleas y concejos para la escogencia de los citados funcionarios. La alternativa de aplicar analógicamente las normas reguladoras de los concursos de méritos, particularmente de aquellas dictadas para la designación de los personeros municipales, era una posibilidad que podía materializar la corporación para la escogencia del contralor, sin que fuera la única opción para que la elección pueda ser válida»[22]. 2.

Caso concreto En el caso concreto, en el expediente se encuentran las siguientes pruebas: - Resolución 262 de 24 de noviembre de 2015 «por medio de la cual se reglamenta la convocatoria de aspirantes para promover el cargo de contralor municipal de San José de Cúcuta y su elección»[23]. - Resolución 268 del 27 de noviembre de 2015, «por medio de la cual se reglamentan las actuaciones de quienes están vinculados al proceso de la convocatoria de aspirantes para promover el cargo de Contralor Municipal de San José de Cúcuta y su elección»[24]. - Resolución 291 de 4 de diciembre de 2015 «por medio de la cual se modifica parcialmente los artículos n° 3 numeral 6, art. n.º 6 numeral 7, art. n.º 11, art. n.º 12 numeral 11, art. n.º 16, 17, 18, 19 y 24, de la Resolución n.º 0262 de noviembre 24 de 2015»[25]. - Resolución 318 de 14 de diciembre de 2015 «por medio de la cual se modifica parcialmente la Resolución n.º 0262 de noviembre 24 de 2015 y la Resolución numero 0291 del 04 de diciembre de 2015»[26]. - Resolución 363 del 30 de diciembre de 2015, por medio de la cual se emite la lista de seleccionados para proveer el cargo de Contralor Municipal de San José de Cúcuta y su elección para el período 2016- 2019[27]. - Adicionalmente, es preciso indicar que en el reglamento interno del Concejo Municipal contenido en el Acuerdo 188 de 27 de diciembre de 2001, se consagraron reglas para las elecciones que le corresponde adelantar a esa corporación pública, y se encuentran en los artículos 137 a 143 de dicha normativa[28].

En el caso concreto es preciso señalar que los actos administrativos que rigieron el trámite de elección de contralor fueron demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y declarados nulos por parte del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cúcuta en sentencia de 28 de noviembre de 2016 con base en los siguientes argumentos: «El Despacho encuentra que la Resolución No. (sic) 262 del 24 de noviembre de 2015, dispone en su artículo 6° los siguientes requisitos de participación para la convocatoria de aspirantes para proveer el cargo de Contralor Municipal: "Artículo 6.

Requisitos de Participación: De conformidad con el artículo 272 de la Constitución Política, 68 de la Ley 42 de 1993; artículo 158 de la Ley 136 de 1994, artículo 9 de la Ley 177 de 1994, artículo 5 de la Ley 300 y Ley 617 del 2000, para participar en el proceso de elección para Contralor Municipal de San José de Cúcuta, se requiere: 1.

Ser ciudadano(a) colombiano(a). 2. Ciudadano en ejercicio. 3. Tener más de veinticinco (25) años de edad. 4. Acreditar título universitario y de POST GRADO. 5. Haber ejercido funciones públicas por un período no inferior a dos (02) años". Con posterioridad, la Resolución No. (sic) 291 del 4 de diciembre de 2015 modificó el artículo 6° de la Resolución No. (sic) 262 de 2015, reiterando los requisitos de participación de la convocatoria para proveer el cargo de Contralor Municipal (sic) y agregando que debe tener experiencia laboral mínima de dos años en temas relacionados con el ejercicio de la función pública.

El artículo 272 de la Constitución Nacional consagra que se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley. Para las demás calidades, nos remitimos al artículo 158 de la Ley 136 de 1994 que corrobora los mismos requisitos exigidos por la Constitución Política, y el artículo 68 de la función pública.

El artículo 272 de la Constitución Nacional consagra que se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley. Para las demás calidades, nos remitimos al artículo 158 de la Ley 136 de 1994 que corrobora los mismos requisitos exigidos por la Constitución Política, y el artículo 68 de la Ley 42 de 1993 que dispone que además de las calidades exigidas en el artículo 272 de la Carta Política, para ser elegido contralor debe haber ejercido funciones públicas por un período no inferior a 2 años.

Revisados los actos acusados, se desprende que los requisitos de acreditación de título postgrado y tener experiencia laboral mínima de dos años en temas relacionados con el ejercicio de la función pública son adicionales a los constitucional y legalmente exigidos, no estándole permitido al Concejo Municipal de Cúcuta exigir más formalidades de las ya establecidas, razón por la cual se encuentra viciado de ilegalidad los actos administrativos enunciados, por los requisitos exigidos para participar en la convocatoria del Contralor Municipal de Cúcuta, si en este sentido, está llamado a prosperar el cargo planteado por la parte demandante y por la parte coadyuvante de la parte demandante.

(…) En, el artículo 14 de la Ley 909 de 2004 dispone: "Artículo 14. Antes de iniciarse las inscripciones, la convocatoria podrá ser modificada o complementada en cualquier aspecto por la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo cual deberá ser divulgado por la entidad que adelanta el proceso de selección. Iniciadas las inscripciones, la convocatoria solo podrá modificarse en cuanto al sitio, hora y fecha de recepción de inscripciones y aplicación de las pruebas, por la entidad responsable de realizar el concurso.

Las fechas y horas no podrán anticiparse a las previstas inicialmente en la convocatoria. Las modificaciones respecto de la fecha de las inscripciones se divulgarán por los mismos medios utilizados para la divulgación de la convocatoria, por lo menos con dos (2) días de anticipación a la fecha de iniciación del periodo adicional. ( )".

De conformidad con lo anterior, la convocatoria sólo puede ser modificada o complementada antes de iniciarse las inscripciones, y en el presente caso se advierte que las inscripciones iniciaron el día 27 de noviembre de 2015, según la Resolución No. (sic) 0262 del 24 de noviembre de 2015, por lo que no podía realizarse modificaciones (sic) a la convocatoria la modificación (sic) de los porcentajes de la prueba a través de la Resolución No. (sic) 291 del 4 de diciembre de 2015; aún más, para la fecha en que se realizó la última modificación de la calificación, esto es, el 14 de diciembre de 2015, ya se había publicado la lista de admitidos y no admitidos de los participantes inscritos a la Convocatoria pública para proveer el cargo de Contralor Municipal de Cúcuta el día 10 de diciembre de 2015 (FIs. 109-112 C.P.),y el mismo 14 de diciembre de 2015 la Secretaría General de la Corporación Unificada Nacional CUN informó a los aspirantes al concurso de Contralor Municipal que la prueba de conocimientos y comportamental se llevaría a cabo el día 15 de diciembre de 2015 a las 7:00 a.m., lo cual no era procedente, por lo que sí prospera el cargo de planteado por el coadyuvante.

También advierte el Despacho que los requisitos para participar en la convocatoria para proveer el cargo de Contralor Municipal de Cúcuta fueron establecidos mediante la Resolución No. 0262 del 24 de noviembre de 2015, y modificados con posterioridad a través de la Resolución No. 0291 del 4 de diciembre de 2015, habiendo iniciado las inscripciones el día 27 de noviembre de 2015, y dado que según el artículo 14 de la Ley 909 de 2004 la convocatoria sólo puede ser modificada antes de las inscripciones, no era procedente la modificación realizada por el Concejo Municipal de Cúcuta frente a los requisitos de la convocatoria, por lo que se concluye que frente a este aspecto también se incurre en un vicio de ilegalidad.

(…) Conforme a todo lo expuesto, este Despacho declarará la nulidad de la Resolución No. (sic) 262 del 24 de noviembre de 2015, por medio de la cual se reglamentó la convocatoria de aspirantes para promover el cargo de Contralor Municipal de San José de Cúcuta y su elección; la Resolución No. (sic) 268 del 27 de noviembre de 2015, por medio de la cual se reglamentan las actuaciones de quienes están vinculados al proceso de la convocatoria de aspirantes para promover el cargo de Contralor Municipal de San José de Cúcuta y su elección; la Resolución No. (sic) 0291 del 4 de diciembre de 2015 por medio de la cual se modifica parcialmente la Resolución No. (sic) 0262 del 24 de noviembre de 2015; la Resolución No. (sic) 0318 del 14 de diciembre de 2015 por medio de la cual se modificó parcialmente la Resolución No. (sic) 0262 del 24 de noviembre de 2015 y la Resolución No. (sic) 0291 del 4 de diciembre de 2015; y la Resolución No. (sic) 0363 del 30 de diciembre de 2015, por medio de la cual se emite la lista de seleccionados para proveer el cargo de Contralor Municipal de San José de Cúcuta y su elección para el período 2016-2019, actos proferidos por el Concejo Municipal de Cúcuta, y contrarios a la Constitución Nacional y la ley.

(…) FALLA:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. (sic) 262 del 24 de noviembre de 2015, por medio de la cual se reglamentó la convocatoria de aspirantes para promover el cargo de Contralor Municipal de San José de Cúcuta y su elección; la Resolución No. (sic) 268 del 27 de noviembre de 2015, por medio de la cual se reglamentan las actuaciones de quienes están vinculados al proceso de la convocatoria de aspirantes para promover el cargo de Contralor Municipal de San José de Cúcuta y su elección; la Resolución No. (sic) 0291 del 4 de diciembre de 2015 por medio de la cual se modificó parcialmente la Resolución No. (sic) 0262 del 24 de noviembre de 2015; la Resolución No. (sic) 0318 del 14 de diciembre de 2015 por medio de la cual se modificó parcialmente la Resolución No. (sic) 0262 del 24 de noviembre de 2015 y la Resolución No. (sic) 0291 del 4 de diciembre de 2015; y la Resolución No. (sic) 0363 del 30 de diciembre de 2015, por medio de la cual se emite la lista de seleccionados para proveer el cargo de Contralor Municipal de San José de Cúcuta y su elección para el período 2016-2019, actos proferidos por el Concejo Municipal de Cúcuta y contrarios a la Constitución y la ley, conforme lo expuesto en la parte motiva»[29].

Este fallo fue confirmado a través de la sentencia de 31 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander[30]. De acuerdo con lo anterior esta sala advierte que se ha presentado la figura de la pérdida de fuerza ejecutoria que constituye uno de los eventos de cesación de efectos del acto administrativo. Es pertinente señalar que La Ley 1437 de 2011, dispuso que los actos administrativos pierden fuerza ejecutoria en los siguientes eventos: «Artículo 91.

Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:    1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.    2.

Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.    3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.    4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.    5. Cuando pierdan vigencia». Ahora bien, respecto de las consecuencias de que se presente la citada figura esta Corporación señaló lo siguiente: «( ) Como su nombre lo indica, dicha figura está referida específicamente a uno de los atributos o características del acto administrativo, cual es la de la ejecutividad del mismo, es decir, la obligación que en él hay implícita de su cumplimiento y obedecimiento, tanto por parte de la Administración como de los administrados en lo que a cada uno corresponda, consagrada en el primer inciso del precitado artículo 66, al disponer que “salvo norma en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos…”.

(…) En sede jurisdiccional puede sí ser invocada, pero no para que se haga tal declaratoria, sino como circunstancia que pueda afectar la validez, ya no del acto que se estima ha sufrido tal fenómeno, sino la de los actos administrativos que se llegaren a producir con fundamento en este, caso en el cual, tratándose de la acción de nulidad, esta situación podría resultar encuadrada en algunas de las causales previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, como la falsa motivación, o la expedición irregular, etc., según las circunstancias concretas en que se produzcan los actos derivados de la aplicación del que se considera ha perdido su fuerza ejecutoria.

Igual posibilidad de control jurisdiccional podría darse respecto del acto decaído, por las causales de anulación, pero solo por el tiempo en que él se mantuvo vigente. (…) No está demás advertir que si en efecto sufren por ello pérdida de fuerza ejecutoria, la imposibilidad jurídica de ejecutar hacia el futuro los decretos demandados, por parte de la Administración, existiría aún sin declaración en tal sentido»[31].

A partir de la sentencia, es necesario señalar que dado que se declaró la nulidad de los actos que dieron sustento al proceso de selección del contralor municipal, la consecuencia de ello consiste en que, inclusive si se llegara a declarar la ilegalidad del acto contenido en la sesión de 9 de enero de 2016, no se podría acceder al restablecimiento del derecho, ya que este tiene fundamento en aquellos que desaparecieron del ordenamiento jurídico.

Pese a lo anterior, es necesario analizar la validez del acto demandado, puesto que este no ha sido declarado nulo, y porque a pesar de que los fundamentos desaparecieron es importante determinar si se alcanzó a consolidar algún derecho. Ahora bien, tal como lo señaló el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, para el 9 de enero de 2016, fecha en la que estaba prevista la elección de contralor municipal del Municipio de San José de Cúcuta, se encontraba vigente el Acuerdo 188 de 2001 que contenía el reglamento interno de la Corporación, en cuyo artículo 139 se previó la posibilidad de declarar desierta una elección en los siguientes términos: «Artículo 139.

Elección desierta. Se entiende que no hay elección y debe procederse a una nueva en los siguientes casos: 1. Cuando ninguno de los candidatos reúna la mayoría absoluta de los votos válidos. 2. Cuando el total de los votos fuese inferior al quórum legal o superior al número de votantes». Al respecto, en el acta de la sesión de 9 de enero consta lo siguiente: «El Presidente (sic) anuncia que la Presidencia observa que en cumplimiento de los artículos 137 del Reglamento Interno del Concejo y los artículos 131 y 136 del Reglamento del Congreso, se procedió a la elección del Contralor Municipal (sic) y que siendo sometido a dos vueltas o dos votaciones, el nombre de la candidata Alix Yirley Vargas Torrado no logró reunir en plenaria la mayoría absoluta de los votos válidos, le solicita a la Secretaria (sic) que de lectura del artículo 139 del reglamento del Concejo.

La Secretaria (sic) procedió a dar lectura del artículo 139 del reglamento el cual reza, «Artículo 139. Elección desierta. Se entiende que no hay elección y debe procederse a una nueva en los siguientes casos: 1. Cuando ninguno de los candidatos reúna la mayoría absoluta de los votos válidos. 2. Cuando el total de los votos fuese inferior al quórum legal o superior al número de votantes”.

El Presidente (sic) enuncia que esa Presidencia acatando los principios de interpretación del reglamento conforme al artículo segundo, observa que la mayoría votó conforme a lo permitido en la parte final del artículo 125 del Reglamento Interno del Concejo y a ello sumado que se llevaron dos votaciones que exige el reglamento, se configura lo previsto en el artículo 139 y 140; comunica que esa presidencia declara desierta la elección para proveer el cargo de Contralor Municipal (sic) para el período 2016-2019; le ordena a la Secretaria (sic) conforme a lo estipulado en el artículo 129 del Reglamento Interno del Concejo, proceda a destruir los sobres bien sea rompiéndolos o incinerándolos»[32].

Como se puede apreciar, la decisión adoptada por el Concejo Municipal de San José de Cúcuta se fundamentó en el citado reglamento, del cual no queda duda, que se encontraba vigente para el momento en que se convocó al concurso para proveer el cargo de contralor municipal, en el cual se dispuso expresamente que se declararía desierto la elección en dos eventos: i) Cuando ninguno de los candidatos reúna la mayoría absoluta de los votos válidos y ii) Cuando el total de los votos fuese inferior al quórum legal superior al número de votantes.

Sobre el particular, valga resaltar que en ninguna de las pretensiones de la demanda se solicitó la nulidad del mentado Acuerdo 188 de 2001, razón por la cual el fallador de primera instancia tras advertir este mismo punto consideró que dicho acto conservaba la presunción de legalidad y en ese sentido la regla allí consagrada conservaba plena validez.

Advirtiéndose que dicha interpretación, no fue discutida por el demandante en el recurso de apelación propuesto, razón por la cual, está instancia no encuentra en aplicación del principio de congruencia, la competencia para pronunciarse sobre este aspecto. En esta línea de interpretación, cabe resaltar que el artículo 328 del Código General del Proceso establece que el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, y, en el sub lite, se reitera la parte demandante no presentó ningún reproche a la consideración del concejo municipal de Cúcuta consistente en que no reunió la mayoría absoluta de los votos válidos, por el contrario, centró su concepto de violación y argumentos de nulidad en que debía nombrarse de manera directa al ser la única concursante que obtuvo el puntaje aprobatorio dispuesto en la convocatoria.

Así las cosas, no se advierte que haya lugar a declarar la nulidad del acta de la sesión de 9 de enero de 2016, puesto que la decisión fue adoptada conforme a las posibilidades otorgadas en el reglamento interno del concejo municipal. En ese orden de ideas, no existía la obligación de nombrar como contralora municipal a la señora Alix Yirley Vargas Torrado pese a ser la única candidata elegible, pues el reglamento interno de la Corporación Pública no solo prevé que el aspirante obtenga el mayor puntaje aprobatorio, sino que también exige que el concursante reúna la mayoría absoluta de los votos, última circunstancia que fue en definitiva el impedimento para el nombramiento de la señora Alix Yirley Vargas Torrado.

Resuelto lo anterior, la Sala Bordará ahora, los argumentos consignados en el recurso de alzada, según los cuales no se analizó debidamente la causal de nulidad denominada desviación de poder. 3. De la desviación de poder. La mencionada causal de nulidad ha sido definida por la doctrina de la siguiente manera: «Se refiere a la intención con la cual la autoridad toma una decisión, (…) consiste, por tanto, en que una autoridad dicta un acto para el cual la ley le ha otorgado competencia, pero lo expide persiguiendo un fin diferente del previsto por el legislador al otorgarla o, como dice el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, “con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió”.

Esta finalidad que se ha propuesto el legislador al otorgar una competencia es, en primer lugar, el interés general. De este modo, si una autoridad dicta un acto utilizando una competencia que la ley le ha otorgado, pero persiguiendo una finalidad extraña al interés general, como sería una finalidad personal de tipo económico, partidista o ideológico, ese acto sería ilegal por desviación de poder.

Por ejemplo, el alcalde de una ciudad expide una reglamentación sobre el funcionamiento de las salas de cine en su municipio, para lo cual puede estar autorizado legalmente, pero se logra probar que dicha reglamentación tiene por finalidad favorecer a una sala de cine en particular, en la cual él tiene intereses económicos. En segundo lugar, el legislador puede haber previsto, ya sea expresa o tácitamente, una finalidad particular para el ejercicio de una competencia, caso en el cual, si el funcionario busca otra finalidad, así sea esta última de interés general, el acto será ilegal.

Por ejemplo, una ley reguladora de una contribución puede prever una exención para algún grupo determinado de personas, con la finalidad de estimular la actividad que desarrollan estas últimas. En este caso, frente a la finalidad particular o concreta del legislador respecto de la exención, la autoridad administrativa encargada de hacer efectiva la contribución no podría pretender cobrarla a las personas beneficiarias de la exención, así fuera aduciendo una finalidad de interés general, como sería la necesidad apremiante de completar los recursos para poder terminar las obras a las cuales está destinada la contribución, pues esa determinación sería ilegal por cuanto ese fin es diferente del perseguido por la norma que consagró la exención. Esta causal de ilegalidad presenta dificultades, especialmente en lo que atañe a la prueba.

En efecto, como se trata de la finalidad, del móvil con el cual se expide el acto, su prueba no es fácil por cuanto se refiere a elementos psicológicos o internos de la autoridad que toma la decisión. En muchas ocasiones la norma no expresa la finalidad que debe perseguirse al utilizar esa competencia, caso en el cual será el juez quien deberá determinarla utilizando elementos accesorios, como los antecedentes de la norma»[33].

Ahora bien, la jurisprudencia reciente se ha referido a la desviación de poder en los siguientes términos: «La jurisprudencia y la doctrina clasifican las diferentes manifestaciones de la desviación de poder, generalmente en dos grandes grupos: aquellos casos en que i) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público –venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario; y, ii) el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra; categoría a la que se aproxima igualmente la desviación de procedimiento en la que la administración disimula el contenido real de un acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un procedimiento reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas formalidades o de suprimir ciertas garantías.

Ahora bien, por efectos de la presunción de derecho que ampara los actos administrativos, estos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, de manera que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Esta Corporación ha hecho énfasis en la dificultad probatoria que representa la apariencia externa de legalidad con que las actuaciones administrativas viciadas de desviación de poder nacen a la vida jurídica, lo que no exime por supuesto al Juzgador de tener las pruebas necesarias “que no dejen la más mínima duda de que al expedir el acto controvertido el agente de la administración que lo produjo no buscó obtener un fin obvio y normal determinado al efecto, sino que por el contrario, se valió de aquella modalidad administrativa para que obtuviera como resultado una situación en todo diversa a la que explícitamente busca la Ley.” Cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo.

El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto, se configura esta causal de ilegalidad.

En el presente caso el apoderado de la demandante sustenta esta causal en el hecho de que la persona que la remplazó, no mejoró el servicio. Al respecto se advierte que tal particularidad no se encuentra probada, como tampoco que su reemplazo no reuniera los requisitos exigidos para el empleo de Asesor código 1020 grado 16»[34]. Como se desprende de la cita, la desviación de poder consiste en el ejercicio de una atribución para la que el funcionario tiene competencia, pero en el que persigue un fin distinto del que permite o establece la norma. 4.

Caso concreto En el caso concreto, la parte demandante pretende que se declare la nulidad del acta de sesión de 9 de enero de 2016 con base en lo siguiente: Porque en el acta de la sesión consta que se hicieron las siguientes manifestaciones: - En primer lugar, el concejal Miguel Ángel Flórez Dávila señaló que no era posible escoger a la señora Vargas Torrado por cuanto no existe lista dado que solo existía un candidato, para lo cual invocó la sentencia SU-1114 de 2000[35]. - En segundo lugar, el concejal Juan Felipe Corzo Álvarez quien se refirió a la idoneidad de la hoy demandante por no tener título de contadora o abogada[36].

Además porque después de la votación, y de que se hubiera proferido un fallo de tutela el presidente del concejo municipal expuso ante los medios de comunicación que «no nos pueden obligar a elegir a quien no queremos». Por último, porque en la sentencia de tutela de segunda instancia, a pesar de que se declaró la improcedencia de la acción, se determinó que los concejales profirieron una decisión de carácter personal inobservando las reglas de la convocatoria al votar en blanco.

En relación con los argumentos expuestos por la parte demandante, esta sala encuentra que tampoco se demostró que se haya configurado el vicio de desviación de poder, tal como se pasa a explicar: Respecto de la manifestación hecha por el concejal Miguel Ángel Flórez, según la cual no existía una lista por cuanto esta solo tenía un candidato, es preciso indicar que se trata de la interpretación jurídica que hizo como miembro individual de la corporación, que no corresponde a la posición institucional, a lo que cabe agregar que se sustentó en una sentencia de la corte constitucional (la SU-1114 de 2000), por lo que tiene un fundamento jurídico, y en manera alguna vicia la decisión, ya que dicha expresión en sí misma no permite establecer una postura de la totalidad del concejo alejada de los fines de la norma, sino específicamente corresponde su punto de vista personal, como miembro de la referida corporación. En cuanto a lo expuesto por el concejal Juan Felipe Corzo quien manifestó preocupación por la idoneidad de la CUN para adelantar las pruebas por tratarse de una institución investigada por corrupción, a lo que agregó que su representante legal era familiar de uno de los aspirantes al cargo, y concluyó con su prevención respecto de los resultados por cuanto en la lista no quedó ningún abogado o contador, a su vez se trata de una postura personal, que tampoco tiene el carácter institucional, y por esta razón no tiene la virtualidad de configurar el vicio de desviación de poder, ya que no es una posición común a todos los miembros del concejo, y tampoco se demostró que haya sido la que determinó la votación, o que se aleje de los fines de la norma.

Por último, respecto de la declaración hecha por el presidente del concejo municipal a los medios de comunicación de manera posterior a la elección tampoco constituye un vicio de desviación de poder, ya que fue posterior a la elección, y por cuando no se trata de la postura de la institución sino exclusivamente de quien la expresó. Ahora bien, respecto de las argumentaciones y fundamentos que se desarrollaron en la sentencia de tutela de segunda instancia, proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cúcuta el 26 de febrero de 2016, es necesario indicar que éstos por si mismos no tienen el alcance de medio probatorio, sino que compartan razonamientos con carácter vinculante únicamente en la instancia del referido fallo constitucional, sin que se extiendan al presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues el objeto de ambos procesos es distinto, y por cuanto en la decisión ni siquiera se analizaron los posibles vicios del acto demandado.

Así las cosas, para esta Sala la parte demandante no cumplió con la carga probatoria de demostrar que la decisión de declarar desierta la elección de contralor municipal se produjo con fines alejados de la norma, motivo por el cual se confirmará la decisión de 26 de octubre de 2017 que negó las pretensiones de la demanda. 5. Costas. En el caso concreto se advierte que de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1, 3 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, hay lugar a condenar en costas a la parte demandante, dado que se confirmó la sentencia de primera instancia y que la parte demandada alegó en segunda instancia. Las mismas se liquidarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. 6.

Decisión Por todo lo anteriormente expuesto esta Sala de Subsección procederá a CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 26 de octubre de 2017, que negó las pretensiones de la demanda de Alix Yirley Vargas Torrado contra el Municipio de San José de Cúcuta. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IV.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 26 de octubre de 2017, que negó las pretensiones de la demanda de Alix Yirley Vargas Torrado contra el Municipio de San José de Cúcuta.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la señora Alix Yirley Vargas Torrado, las cuales se liquidarán de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.

TERCERO: RECONOCER como apoderado del Municipio de San José de Cúcuta al señor Gustavo Enrique González Romero, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.723.723 de Bogotá, portador de la tarjeta profesional número 164.240 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el poder que se encuentra en el aplicativo SAMAI, en los términos y para los efectos allí establecidos.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del quince (15) de abril de dos mil veintiuno (2021). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente [pic] ----------------------- [1] Folios 22 y 23 del cuaderno 1. [2] Folios 3 a 13 del cuaderno 1. [3] Folios 13 a 21 del cuaderno 1. [4] Folios 234 a 239 del cuaderno 1. [5] Folios 278 a 280 del cuaderno 1. [6] Folio 217 del expediente. [7] Folios 308 a 312 vto. cuaderno 2. [8] Folios 315 a 324 del cuaderno 2. [9] Folios 356 a 358 del cuaderno 2. [10] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [11] «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». [12] Congreso de la República de Colombia, Gaceta 458 de 3 de septiembre de 2014, p. 6. [13] Congreso de la República, Gaceta 495 de 16 de septiembre de 2014, p. 16 [14] Congreso de la República, Gaceta del Congreso 511 del 18 de septiembre de 2014. [15] Cfr. Congreso de la República de Colombia, Gaceta 92 de 4 de marzo de 2015. pp. 45 a 56;

Gaceta 479 de 15 de julio de 2015. pp. 62 a 70. [16] Congreso de la República de Colombia, Gaceta 92 de 4 de marzo de 2015. pp. 45 a 56; Gaceta 479 de 15 de julio de 2015. pp. 62 a 70. [17] Congreso de la República de Colombia, Gaceta 92 de 4 de marzo de 2015. pp. 45 a 56 [18] Congreso de la República de Colombia, Gaceta 644 de 31 de agosto de 2015. pp. 67 a 70. [19] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 10 de noviembre de 2015, expediente 2274, magistrado ponente: Álvaro Namén Vargas. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto 31 de marzo de 2016, radicación 68001-23-33-000-2016-00149-01, magistrado ponente: Carlos Moreno Rubio. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 4 de octubre de 2017, radicación 68001-23-33-000-2016- 00801-02, magistrado ponente: Alberto Yepes Barreiro. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 31 de marzo de 2016, radicación 68001-23-33-000-2016-00149- 01, magistrado ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio. [23] Cd que se encuentra en el folio 265 del cuaderno 1 del expediente. [24] Cd que se encuentra en el folio 265 del cuaderno 1 del expediente. [25] Cd que se encuentra en el folio 265 del cuaderno 1 del expediente. [26] Cd que se encuentra en el folio 265 del cuaderno 1 del expediente. [27] Cd que se encuentra en el folio 265 del cuaderno 1 del expediente. [28]https://bit.ly/3dUvN1j [29] Cd que se encuentra en el folio 265 del cuaderno 1 del expediente. [30] https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx?Ent ryId=lZLkkqg7yO2fF9ruYF5rfZMjhHk%3d [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de febrero de 1998, expediente 4490, magistrado ponente: Juan Alberto Polo Figueroa. [32] Folios 114 y 115 del cuaderno 1 del expediente. [33] Libardo Rodríguez Rodríguez, Derecho administrativo general y colombiano, 17ª ed., Bogotá, Temis, 2011, págs. 312 y 313. [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, expediente 01507 de 2018, magistrado ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [35] Folio 102 del cuaderno 1 [36] Folio 110 del cuaderno 1.