25000-23-42-000-2016-04898-01 — Consejo de Estado

RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL CIVIL DEL SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES INCORPORADO A LA PLANTA GLOBAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS DEL MINISTERIO DE DEFENSA - DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN BÁSICA Y PRESTACIONES SOCIALES – No aplicación al régimen salarial de los empleados de la Rama ejecutiva del orden nacional [L]a actora se vinculó a la planta de personal de la Dirección General de Sanidad Militar como Profesional de Defensa, Código 3-1, Grado 15 a partir del 1 de octubre de 2009 y posteriormente como Profesional de Defensa, Código 3-1, Grado 17 desde el 5 de diciembre de 2014, es decir, en vigencia de la Ley 1033 de 2006 norma que unificó el régimen aplicable para los empleados no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional; adicionalmente, el cargo desempeñado por la demandante hace parte de la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar, conforme a lo establecido en la Resolución 1453 del 25 de septiembre de 2008 y el Decreto 4783 de 2008.

Por ello, contrario a lo afirmado por la apoderada de la actora, esta pertenece al régimen de administración del personal civil vinculado a los organismos y dependencias del sector defensa; razón por la que, se le debe aplicar el régimen salarial descrito para esa entidad, y no el previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional FUENTE FORMAL: DECRETO 1214 DE 1990 / DECRETO 3062 DE 1997 / DECRETO 4783 DE 2008 / DECRETO 1301 DE 1994 / LEY 352 DE 1997 / LEY 1033 DE 2006 / LEY 92 DE 2007 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04898-01(0023-19) Actor: MARÍA FERNANDA TOVAR BRIÑEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTROS Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho –Ley 1437 de 2011. Tema: Reconocimiento y pago de la asignación básica conforme a lo previsto en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997; para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia del 19 de julio de 2018[1] proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda La señora María Fernanda Tovar Briñez, mediante apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del Oficio No. 416508/MDN/CGFM/DGSM/GAL. 1. 10 del 21 de julio de 2016[2], proferido por el Ministerio de Defensa Nacional – Comando General de las Fuerzas Militares – Dirección General de Sanidad Militar, que negó el reconocimiento y pago de la asignación básica y las prestaciones sociales solicitadas por la demandante.

A título de restablecimiento del derecho, la parte actora pidió que se condene a la entidad demandada a reconocer, pagar y reliquidar la asignación básica conforme a lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, aplicando las asignaciones básicas para los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, fijado en los decretos anualmente expedidos por el Gobierno Nacional.

Igualmente, exigió que se indexen, reliquiden y ajusten sus prestaciones sociales tomando como base los nuevos valores previstos para la asignación básica, así como de cualquier otro factor recibido que dependa del cálculo de la misma. Requirió, que se condene en costas y gastos procesales a la demandada. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: La señora María Fernanda Tovar Briñez, fue vinculada a la planta de personal del Instituto de Salud de la Fuerzas Militares en el cargo de Auxiliar Administrativo, tomó posesión mediante acta 14 del 14 mayo de 2002; posteriormente, a través del acta 0061 del 1º de octubre de 2009 fue incorporada a la Dirección General de Sanidad Militar en el cargo de Profesional de Defensa, Código 3-1, Grado 15; finalmente, con acta de 0202 del 5 de diciembre de 2014, se posesionó en el cargo de Profesional de Defensa, Código 3-1, Grado 17.

Sustentó, que desde que prestó los servicios en la Dirección General de Sanidad le han sido negado los derechos a percibir una asignación básica conforme al ordenamiento jurídico de conformidad con el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, esto es, “(…) aplicando las asignaciones básicas para los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, fijado según los decretos anualmente expedidos (…)”.

Afirma, que particularmente se ubica en el nivel asesor de acuerdo con el Manual General de Funciones de empleados Públicos de 2010[3]. Por último, explicó que erróneamente percibe una asignación básica según los parámetros fijados por el Gobierno Nacional para el personal civil del Ministerio de Defensa, los cuales son notablemente distintos a los aplicados para los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional[4].

Normas violadas y concepto de violación. Como normas violadas se citan en la demanda: De la Constitución Política, los artículos 13 y 53. Del Decreto 1214 de 1990, los artículos 1, 2, 4, 38 y 57. Del Decreto 1301 de 1994, los artículos 1, 35, 36, 87 y 88. Ley 352 de 1997. Del Decreto 3062 de 1997, los artículos 2 y 3. Del Decreto 005 de 1998, los artículos 1, 2 y 3 Del Decreto 1792 del 2000, los artículos 1, 3, 7, 10, 111 y 114.

Del Decreto Ley 092 de 2007, los artículos 1, 2, 3, 21 y 23. Decreto 2727 de 2010. Señaló la apoderada de la parte actora[5] que el acto administrativo demandado trasgredió las normas superiores, ya que ninguna de las disposiciones indicadas en el derogó la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 del mismo año. Advierte, que la demandada desconoció la prohibición legal que estableció el legislador en el Decreto 1301 de 1994, que indica que los servidores que prestan sus servicios en el área de la salud del Ministerio de Defensa no se regirán por las normas salariales establecidas para el personal civil de esa cartera ministerial.

Precisó, que lo dicho por la accionada en el acto acusado es constitutivo de falsa motivación, porque la Ley 1033 de 2006 y los Decretos 092 de 2007 y 4783 de 2008, no abordaron modificaciones al régimen salarial de los empleados que se vincularon como personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional, ni mucho menos, entraron a derogar las disposiciones contenidas en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 del mismo año[6].

Contestación de la demanda. Mediante memorial radicado el 13 de febrero de 2018[8], el apoderado de la entidad demandada se opuso a las pretensiones del libelo demandatorio. Señaló, que la normatividad que rige para la planta de personal de la Dirección General de Sanidad Militar es la Ley 1033 de 2007, por la cual se estableció la Carrera Administrativa Especial para el sector defensa, se emitió el Decreto 092 de 2007 por el cual se modificó y determinó el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los empleos de las entidades que integran el sector defensa, con forme a esto, expidió el Decreto 4783 de 2008, por el cual se ajustó la Planta de Personal de Salud a la nueva nomenclatura especial.

Recordó, que los decretos continúan vigentes ya que estos no han sido declarados inexequibles ni demandados en simple nulidad, por lo tanto, los actos administrativos deprecados gozan de plena legitimidad en la medida que las normas en que se fundan no han perdido su vigencia ni aplicabilidad a los casos como el que actualmente nos ocupa.

Iteró, que no es posible que la actora pretenda el pago de unas indemnizaciones como la mora del pago de unas prestaciones que no se han causado y muchos menos reconocido. Finalmente, la Dirección General de Sanidad Militar no debe reconocer más valores a la demandante de los ya reconocidos y pagados, porque al momento de ingresar a la institución ella empezó a percibir su ingreso de conformidad a la Ley 1033 de 2007, el Decreto Ley 092 de 2007 y el Decreto 4783 de 2008. 3.

Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante la sentencia proferida el 19 de julio de 2018[9], negó las pretensiones de la demanda. Sostuvo el Tribunal, que se encontró demostrado que la señora María Fernanda Tovar Briñez se vinculó a la Dirección General de Sanidad Militar desde el 14 de mayo de 2002, fecha en la cual se había suprimido y liquidado el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y ya se había creado la Dirección General de Sanidad Militar, razón por la cual no se encuentra cobijada ni por el régimen de transición que se consagró para proteger derechos adquiridos, ni tampoco por el régimen salarial de dicho instituto, dado que la actora nunca se incorporó a las plantas de salud del Ministerio de Defensa Nacional en virtud de la Ley 352 de 1997 ni el Decreto 3062 del mismo año. El a quo explica, que la demandante se encuentra vinculada a la Dirección General de Sanidad Militar, por lo tanto, su régimen salarial y prestacional es el que rige para los empleos de la planta de personal del Ministerio de Defensa, por lo que en materia de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades que integran el sector defensa se aplica lo previsto en el Decreto 092 de enero 17 de 2007. 4.

El recurso de apelación. La apoderada de la señora María Fernanda Tovar Briñez a través de memorial del 4 de septiembre de 2018[10], interpuso recurso de apelación, contra la sentencia del 19 de julio del mismo año, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en el cual solicitó que se revoque la anterior por los siguientes argumentos.

Advierte, que tal y como está acreditado en el proceso es indiscutible que el régimen salarial de la demandante no es otro que el previsto para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, ya que la asignación básica recibida no es aplicable para esta clase de funcionarios, tal como se encuentra demostrado en el proceso. En conclusión, el Consejo de Estado debe proceder a revocar la decisión de primera instancia, en la medida que el acto administrativo demandado debe declararse nulo, porque la entidad incurre en violación de la norma superior y falsa motivación al no pagar a la demandante el régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. 5.

Alegatos de conclusión. Mediante auto del 22 de noviembre 2019[11], se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el respectivo concepto conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Conforme a lo anterior, la Sala observa que mediante informe secretarial del 11 de marzo de 2020[12], se indicó que la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. 5.1.

Parte demandada. Mediante escrito del 12 de diciembre de 2019[13], la apoderada de la parte demandada radicó alegatos de conclusión reiterando lo dicho en el libelo demandatorio. Iteró, que no hay lugar a la reliquidación, reajustes y pago de la asignación básica diferente a la hoy recibida, toda vez que de acuerdo con los decretos salariales aludidos inicialmente se le ha reconocido sus emolumentos correspondientes.

II. CONSIDERACIONES. 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Del problema jurídico. De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación presentado por la parte actora, la Sala determinará si a la señora María Fernanda Tovar Briñez se le debe reajustar la asignación básica de acuerdo con lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, es decir, conforme al régimen salarial estipulado por el Gobierno Nacional para los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.

Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala seguirá la siguiente metodología: 2.1. Análisis normativo y jurisprudencial del régimen salarial y prestacional del personal civil del sistema de salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta del Ministerio de Defensa; 2.2. Caso concreto. 2.1. Análisis normativo y jurisprudencial del régimen salarial y prestacional del personal civil del sistema de salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta del Ministerio de Defensa.

En virtud de lo previsto en el ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia[14], el legislador a través de la Ley 100 de 1993 le confirió al Presidente de la República la potestad para organizar el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, además, del personal regido por el Decreto 1214 de 1990, mediante el cual reformó el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, en lo que tiene que ver con: (i) el Régimen de prestación de servicios de salud;

(ii) organización estructural; (iii) Funcionabilidad; (iv) situaciones administrativas y (v) régimen salarial. En ejercicio de esas facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1301 de 1994[15] (derogado por la Ley 352 de 1997), a través del cual se creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio[16].

En cuanto al régimen legal del personal, estableció que los miembros que prestaran sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, serían empleados públicos; exceptuando a quienes realizaran actividades de carácter operativo de conservación y mantenimiento.

En ese sentido, las normas aplicables en materia salarial para los empleados del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, eran las dictadas por el Gobierno Nacional y no las establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa. Así las cosas, los empleados que se encontraban prestando sus servicios y los que se vincularon al referido ministerio y a los institutos mencionados, quedaron sometidos al régimen salarial instituido para la entidad respectiva[17].

En materia prestacional, el mismo decreto estipuló que el personal adscrito al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, quedaba sometido a la Ley 100 de 1993 y en lo relativo a las demás prestaciones se le aplicaría el Decreto Ley 2701 de 1988[18]. En ese orden, tanto los empleados públicos como los trabajadores oficiales que ingresaron a los institutos y al Ministerio de Defensa antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994) quedaron amparados por el Decreto 1214 de 1990, garantizando con ello, los derechos adquiridos por estos servidores.

En un intento por restructurar el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía y del personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, se expidió la Ley 352 de 1997[19], mediante la cual se creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares; suprimiendo y liquidando, al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.

Como resultado de lo anterior, se ordenó la respectiva incorporación de los empleados públicos y los trabajadores oficiales a las plantas de personal del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional, respetándole los derechos adquiridos, es decir, a los vinculados antes de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de1994) se les continuaría aplicando únicamente en temas prestacionales lo señalado en el título VI del Decreto 1214 de 1990.

Con el Decreto 3062 de 1997[20], se incorporaron unas garantías en materia prestacional y salarial para los empleados que fueron vinculados a la planta del personal de salud del Ministerio de Defensa; conforme a esto, se dispuso en materia prestacional que los vinculados antes de la Ley 100 del 1993 se les continuara aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990, y el personal nombrado con posterioridad a dicha disposición (Ley 100 de 1993) se regiría por el decreto citado.

En materia salarial el numeral 6 del artículo 3 de la norma mentada, dispuso “(…) A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional (…)” (negrillas fuera del texto).

Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió la Ley 1033 de 2006 y los Decretos Ley 091, 092 de 2007 y 4783 de 2008, unificando el régimen de administración del personal civil vinculado a los organismos y dependencias del sector defensa, así como reguló el sistema de carrera y modificó el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar.

El Decreto Ley 091 de 2007 precisó que las plantas de personal del sector defensa son globales y que la del Ministerio de Defensa está compuesta por “(…) los empleos públicos del personal civil y no uniformado asignado a la Unidad Gestión General del Ministerio de Defensa, Comando General de las Fuerzas Militares, Comandos de Fuerza, Policía Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, Dirección General Marítima, Justicia Penal Militar (…)”[21].

Por otra parte, el Decreto Ley 092 del mismo año, clasificó los niveles jerárquicos de los empleos del sector defensa, así “Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Orientador, Nivel Técnico y Nivel Asistencial. En materia de protección de derechos laborales, el numeral 1º del artículo 19 ibídem, dispuso que “(…) No podrá desmejorarse la situación salarial de los empleados civiles no uniformados del sector defensa (…)”; sumado a lo anterior, el parágrafo transitorio del artículo 21 ordenó que “(…) Los sueldos de los empleados civiles no uniformados del Sector Defensa, se continuarán pagando de conformidad con la nomenclatura existente a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, hasta tanto se ajusten las plantas de personal, se establezcan las equivalencias de que trata el artículo anterior, y se fijen los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial (…)”.

Con la expedición del Decreto 4783 de 2008[22], el cual indicó en su parte motiva que a través de la Resolución 1453 del 25 de septiembre de 2008, se emitió la Tabla de Organización “TO” de la Planta de Personal de la Dirección General de Sanidad Militar, efectuando las equivalencias de los empleos de acuerdo a las nomenclatura y clasificación establecida en el Decreto Ley 092 de 2007.

Dicho decreto, ordenó la incorporación de los empleados que a la fecha de su expedición estuvieran prestando sus servicios en la planta de personal de Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes relacionados en él. Todo lo anterior, fue recopilado por la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación SUJ-019_CE-S2-19 del 12 de diciembre de 2019, consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se precisaron las siguientes reglas de unificación: “(…) 63.

Entre la vigencia del Decreto 1301 de 1994[23] y de la Ley 352 de 1997[24], aplican las siguientes reglas: 1. En materia salarial: Los empleados públicos vinculados e incorporados[25] al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, se regían por las normas establecidas por el Gobierno Nacional para los servidores de los establecimientos públicos del orden nacional.

Por lo tanto, como quiera que estaban vinculados a un órgano del nivel descentralizado no se regían por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. 2. En materia de Seguridad Social Integral el régimen aplicable era el previsto en la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos que se vincularan al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.

En lo relativo a las demás prestaciones se les aplicaba el Decreto 2701 de 1988 y normas que lo modificaron o adicionaron. Los empleados públicos vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990. 64.

A partir de la vigencia de la Ley 352 de 1997, los empleados públicos que antes prestaban sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional, dejaron de pertenecer al sector descentralizado, y para ellos aplican las siguientes reglas: 1. En materia salarial los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa quedaron sometidos al régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional (Artículo 3 Num.6 Decreto 3062 de 1997). 2.

En materia prestacional los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta de personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y que se hubieran vinculado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará en su integridad el Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.

Al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se le aplicará dicha normativa. En lo no contemplado en materia prestacional en la Ley 100 de 1993 se les aplicará el Título VI del Decreto 1214 de 1990 (Parágrafo artículo 55 de la Ley 352 de 1997). 65. Con la Ley 1033 de 2006 se unificó el régimen de administración de personal que se aplica al personal civil vinculado a los Organismos y Dependencias del Sector Defensa.

Por ello, los empleos públicos del personal civil no uniformado asignados a la Dirección General de Sanidad Militar pertenecen a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, a quienes se les aplican las siguientes reglas: 1. A partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 92 de 2007[26] se reajustaron las plantas de personal, se establecieron las equivalencias y se fijaron los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial, por ello, los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector Defensa se empezaron a pagar con base en la nueva nomenclatura.

Los empleados civiles no uniformados del sector defensa vinculados a la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, debieron continuar percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñaban a la entrada en vigencia del Decreto 4783 de 2008 mientras ocupen el cargo en el que fueron incorporados. 2.

En el momento en el que el empleado ocupó el cargo al que fue incorporado por disposición del Decreto 4783 de 2008, de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector defensa, empezó a devengar la asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional[27].

Lo que quiere decir, que mientras se produjo la incorporación en el cargo equivalente en la planta global del sector defensa, de acuerdo con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, el servidor debió continuar percibiendo la remuneración correspondiente al empleo que antes desempeñaba, esto es, según el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional[28].

Efectuada la incorporación al cargo equivalente en la planta global del Ministerio de Defensa Nacional, el empleado queda sometido a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. 3. En materia prestacional la Ley 1033 de 2006 no introdujo ninguna modificación, por lo tanto se mantiene el régimen prestacional fijado en la Ley 352 de 1997.

(…)” 2.2. Caso concreto. Señaló la apoderada de la parte actora[29] que el acto administrativo demandado trasgredió las normas superiores, ya que ninguna de las disposiciones indicadas en el derogó la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 del mismo año. Advierte, que la demandada desconoció la prohibición legal que estableció el legislador en el Decreto 1301 de 1994, que indica que los servidores que prestan sus servicios en el área de la salud del Ministerio de Defensa no se regirán por las normas salariales establecidas para el personal civil de esa cartera ministerial.

Manifestó, que la sola circunstancia de cambios en el sistema de nomenclatura de los cargos, no puede generar competencias para alterar un régimen salarial que estaba plenamente concebido en la Ley 352 de 1997 y en el Decreto 3062 del mismo año. Reiteró, que a los empleados de la planta de personal de la Dirección General de Sanidad Militar no podían pagársele los salarios del personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional, cuando era claro que el propio legislador prohibió este tipo de remuneraciones para este personal.[31] Con el fin de resolver las controversias alegadas por la parte actora, la Sala estima necesario hacer un recuento del acervo probatorio que reposa en el expediente, así: i) Acta 14 del 14 de mayo de 2002[32], mediante la cual la señora María Fernanda Tovar Briñez en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 5120, Grado 12 ii) Acta 071 del 6 de marzo de 2007[33], con la cual la actora se posesionó del Cargo de Técnico Administrativo, Código 3124, Grado 11. iii) Acta 0061 del 1º de octubre de 2009[34], a través de la cual la señora María Fernanda Tovar Briñez, se posesionó en el cargo de Profesional de Defensa, Código 3-1, Grado 15 de la Planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional- Dirección General de Sanidad Militar. iv) Acta 0202 del 5 de diciembre de 2014[35], mediante la cual la demandante se posesionó en el cargo de Profesional de Defensa, Código 3-1, Grado 17. v) Escrito 20 de junio de 2016[36], mediante el cual la apoderada de la actora solicitó: “…Se le informe los decretos con los cuales viene siendo cancelada la asignación básica…” (…) ”…Se efectúe el reconocimiento, pago y liquidación de la asignación básica de mi cliente de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del decreto 3062 de 1997…” (…) “…Se efectúe la reliquidación, reajuste y pago de la asignación básica que viene percibiendo cada uno de mis clientes, dada su condición de personal civil, perteneciente a la planta de persona de las entidades que integran el sector defensa, aplicando debidamente lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997 …”. vi) Certificación expedida por el Coordinador Grupo de Talento Humano, en la cual indica que la señora María Fernanda Tovar Briñez identificada con cédula de ciudadanía 28.551.137 en su calidad de PROFESIONAL DE DEFENSA, CÓDIGO 3-1, GRADO 17, labora en esa institución desde el 14 de mayo de 2002.[37]. vii) Oficio No. 416508/MDN/CGFM/DGSM/GAL. 1. 10 del 221 de julio de 20016[38], a través del cual la demandada negó la reliquidación, el ajuste de la asignación básica y las prestaciones sociales, teniendo en cuenta que “El régimen salarial aplicable al personal de la Planta de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar establecido mediante el Decreto 4783 de 2008, es el que fija la escala de asignación básicas de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional…” Visto lo anterior, la Sala recuerda que (i) el Decreto Ley 1301 de 1994 creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como establecimiento público y entidad descentralizada;

(ii) que el régimen salarial aplicable a los empleados vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares era el regulado por el Gobierno Nacional; por eso, no se regían en materia salarial por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional; (iii) la Ley 352 de 1997 derogó el Decreto 1301 de 1994 y creó la Dirección General de Sanidad Militar, liquidando el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares;

(iv) que el Decreto reglamentario 3062 de 1997, incluyó unas garantías prestacionales y salariales para el personal que fue incorporado a la planta del personal de salud del Ministerio de Defensa; en materia salarial dijo: a “los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional”;

(v) A partir de la Ley 1033 de 2006 y los Decretos Ley 091 y 092 2007 y el Decreto 4783 de 2008, se unificó el régimen de administración del personal civil del sector defensa, se ajustó y modificó la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar. Sumado a esto, la Dirección General de Sanidad Militar expidió la Resolución 1453 del 25 de septiembre de 2008, mediante la cual se implementó la Tabla de Organización “TO” de la planta de personal de esa institución, efectuando las equivalencias de los empleos de acuerdo a la nomenclatura y clasificación establecida en el Decreto Ley 092 de 2007.

La Sala reitera, que la actora se vinculó a la planta de personal de la Dirección General de Sanidad Militar como Profesional de Defensa, Código 3- 1, Grado 15 a partir del 1 de octubre de 2009 y posteriormente como Profesional de Defensa, Código 3-1, Grado 17 desde el 5 de diciembre de 2014, es decir, en vigencia de la Ley 1033 de 2006 norma que unificó el régimen aplicable para los empleados no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional; adicionalmente, el cargo desempeñado por la demandante hace parte de la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar, conforme a lo establecido en la Resolución 1453 del 25 de septiembre de 2008 y el Decreto 4783 de 2008.

Definido el régimen aplicable a la actora, la Sala itera que la disposición designada en materia salarial para tal efecto es el Decreto 092 de 2007, el cual en materia de protección de derechos laborales en el marco de equivalencias, dispuso que “(…) No podrá desmejorarse la situación salarial de los empleados civiles no uniformados del sector defensa (…)”[39]; a su vez, el parágrafo transitorio del artículo 21 ibídem, ordenó que “(…) Los sueldos de los empleados civiles no uniformados del Sector Defensa, se continuarán pagando de conformidad con la nomenclatura existente a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, hasta tanto se ajusten las plantas de personal, se establezcan las equivalencias de que trata el artículo anterior, y se fijen los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial (…)”.

Aunado a lo anterior, el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 4ª de 1992, dictó los decretos anuales que regularon las escalas de asignación básica de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. Así las cosas, y con el fin de determinar si con la aplicación de las disposiciones previstas para la regulación de la asignación básica de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, se desmejoraron las condiciones salariales de la señora María Fernanda Tovar Briñez, desde su vinculación a la nueva planta de empleados de la Dirección General de Sanidad Militar y hasta que solicitó el reajuste de la asignación básica; la Sala hará una comparación entre los decretos expedidos en materia salarial para los empleados del sector defensa y los empleados de la Rama Ejecutiva del poder Público del Orden Nacional, así: |Año |Decretos – |Asignación|Decretos – |Asignación básica | | |Empleados |básica |Empleados de la|– Empleados de la | | |del Sector |Sector |Rama Ejecutiva |Rama Ejecutiva del| | |Defensa |Defensa |del Orden |Orden Nacional | | | | |Nacional | | |2009|738 |$ |708 |$ 2.083.527 | | | |2.083.527 | | | |2010|1529 | $ |1374 | $ 2.125.198 | | | |2.125.198 | | | | | | | | | |2011|1049 | $ |1031 | $ | | | |2.192.567 | |2.192.567 | |2012|843 |$ |853 |$ 2.302.196 | | | |2.302.196 | | | |2013|1020 |$ |1029 |$ 2.381.392 | | | |2.381.392 | | | |2014|190 |$ |199 |$ 2.842.284 | | | |2.842.284 | | | |2015|1120 |$ |1101 |$ 2.974.735 | | | |2.974.735 | | | |2016|238 |$ |229 |$ 3.205.872 | | | |3.205.872 | | | Ciertamente, se colige que la asignación básica de la demandante se ha reajustado anualmente de acuerdo a los decretos que fijan las escalas de las asignaciones básicas de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, en el mismo porcentaje de los decretos que fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, conforme a lo previsto en el Decreto Ley 092 de 2007.

En efecto, como la actora pertenece al régimen unificado de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, reglado en la Ley 1033 de 2006 y los Decretos Ley 091 y 092 y el Decreto 4783 de 2008, pero además, no ha sido desmejorada en su asignación básica, se estima que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.

III. DECISIÓN Vistas las consideraciones que anteceden, se confirmará el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, que negó las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 19 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema válido la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/vistas/documentos/evalidador. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 416 a 425 [2] Folios 9 y 10. [3] Folio 174 y vuelta. [4] Folio 175. [5] Folio 180 y vuelta. [6] Folio 181. [7] Folio 182 y vuelta. [8] Folios 212 a 224. [9] Folios 416 a 425. [10] Folios 436 a 440. [11] Folio 472. [12] Folio 488. [13] Folios 473 a 483. [14] “ARTICULO 150.

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: “(…) 10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara (…)” [15] “Por el cual se organiza el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado de la Policía Nacional, así como del de sus entidades descentralizadas” [16]Artículo 35 del Decreto 1301 de 1994 (derogado por la Ley 352 de 1997). [17] Artículo 88 del Decreto 1301 de 1994 (derogado por la Ley 352 de 1997). [18] “Por el cual se reforma el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional” [19] Derogó el Decreto 1301 de 1994. [20] “Por el cual se dictan normas para la liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares” [21] Artículo 32 del Decreto Ley 091 de 2007. [22] “Por el cual se aprueba el ajuste y la modificación de la Planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional- Dirección General de Sanidad Militar y se dictan otras disposiciones” [23] Publicado en el Diario Oficial No. 41.409, del 27 de junio de 1994 [24] Publicada en el Diario Oficial No. 42.965 de 23 de enero de 1997 [25] Entiéndase aquellos que a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1301 de 1994 se encontraran prestando servicios en el Ministerio de Defensa e ingresaran al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares. [26] Publicado en el Diario Oficial No. 46.514 de 17 de enero de 2007. [27] Cfr. Decretos 738 de 2009, 1529 de 2010, 1049 de 2011, 843 de 2012, 1020 de 2013, 190 de 2014, 1120 de 2015, 238 de 2016, 1007 de 2017, 326 de 2018 y 1012 de 2019 [28] Cfr. Decretos 600 de 2007, 643 de 2008 y 708 de 2009. [29] Folio 180 y vuelta. [30] Folio 181. [31] Folio 182 y vuelta. [32] Folios 2 [33] Folio 3 [34] Folio 4 [35] Folio 5 [36] Folios 6 a 10 [37] Folio 11. [38] Folios 9 y 10. [39] Numeral 1º del artículo 19 del Decreto Ley 092 de 2007.