JORNADA LABORAL PARA CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS – Regulación / TOPE JORNADA MIXTA DE TRABAJO – 190 horas mensuales [L]as labores realizadas por los bomberos implican una disponibilidad permanente por lo que es razonable que dicho personal no esté sujeto a una jornada ordinaria de trabajo sino a una jornada especial, la cual debe ser regulada por el jefe del organismo mediante la expedición del respectivo acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción, con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se vean sometidos a esa jornada máxima legal excepcional, atendiendo los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los empleados públicos territoriales, es decir, dentro de los límites allí previstos y observando la forma de remuneración establecida para las jornadas mixtas y el trabajo habitual en dominicales y festivos, cuando la misma implique tiempo de trabajo nocturno en dominicales y festivos.(…) Atendiendo el precedente sobre la jornada laboral de bomberos y su remuneración, se reitera en esta oportunidad que, a falta de regulación especial, se aplica el Decreto 1042 de 1978 y no el Decreto 388 de 1951, razón por la cual debe reconocerse el trabajo suplementario para no lesionar el derecho a la igualdad laboral y a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales.

(…) [N]o puede aceptarse el argumento de la entidad demandada en el recurso de apelación, consistente en que con la expedición de la Resolución 656 del 29 de diciembre de 2009, se reguló lo concerniente a la jornada máxima laboral de los bomberos, pues debe aclararse que una situación es establecer la jornada máxima de los servidores públicos uniformados que pertenecen a la Unidad Administrativa, y otra muy distinta, es la regulación de la jornada laboral de los bomberos, por lo que ante la ausencia de una norma especial, debe acudirse a la general, que como se refirió en párrafos anteriores, es el Decreto 1042 de 1978.(…) [A]nte la ausencia de regulación especial para los miembros de los Cuerpos Oficiales de Bomberos, la jornada laboral es considerada como mixta atendiendo el sistema de turnos, el cual debe ser liquidado conforme a 44 horas semanales.

Así las cosas, el tope de horas semanales laborales dentro de una jornada mixta de trabajo, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año y dividir el resultado por 12 meses, para obtener 190 horas laborales al mes, de acuerdo con la jornada ordinaria laboral señalada en el Decreto 1042 de 1978.Corolario con el expuesto, la afirmación planteada por la entidad demandada en el recurso de apelación es errónea, en cuanto argumenta que la base de liquidación y pago del trabajo suplementario debe tomarse con base en 240 horas mensuales, atendiendo a una jornada de 66 horas semanales, pues a falta de regulación especial, debe atenderse a la jornada ordinaria laboral consagrada en el Decreto 1042 de 1978.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto la jornada laboral de los bomberos, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de abril de 2008, Rad.66001-23-31-000-2003- 00041-01(1022-06), M.P: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Referente a la aplicación de la Resolución 656 de 29 de diciembre de 2009 que estableció que la jornada máxima especial laboral de los servidores públicos uniformados, ver: C. de E, sentencia del 18 de marzo de 2021, Rad. radicación No. 25000-23-42-000-2013-05420-01(4704-16), M.P William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 909 DE 2004 / ACUERDO DISTRITAL 257 DE 2006 / DECRETO 542 DE 2006 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 150 / PACTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 7 / LEY 129 DE 1931 / LEY 23 DE 1967 RECONOCIMIENTO DE TRABAJO SUPLEMENTARIO DE INTEGRANTES DEL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS – Procedente / PRESCRIPCIÓN TRIENAL - Configuración Al respecto, la Sala dirá que el reconocimiento del trabajo suplementario a que tiene derecho el demandante con fundamento en las directrices señaladas en el Decreto 1042 de 1978, conlleva el reajuste o reliquidación de las cesantías, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, respecto a los periodos que no se encuentren afectados por el fenómeno de la prescripción. En cuanto a la reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales, tales como la prima de navidad, servicios y vacaciones, precisa la Sala que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y los artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, razón por la cual la Sala procederá a modificar el numeral quinto de la decisión apelada que ordenó tal reconocimiento, en cuanto sólo procede la reliquidación de las cesantías, con la inclusión de los valores salariales, no así la reliquidación de las demás prestaciones sociales, ello conforme a la posición jurisprudencial referida.

La Sala advierte que el reconocimiento ordenado a favor del demandante deberá tener en cuenta la prescripción trienal de los derechos salariales establecida en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, y no como erradamente lo sostuvo la sentencia de primera instancia.Tales disposiciones establecen que los derechos laborales de los empleados públicos prescriben al cabo de tres (3) años contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se hizo exigible.

(…) En este orden, por efectos de la prescripción trienal, dado que la reclamación fue radicada el 7 de octubre de 2013, el derecho le asiste al demandante a partir del 7 de octubre de 2010, encontrándose afectados por la prescripción los causados con anterioridad a dicha fecha. FUENTE FORMAL: DECRETO 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 33 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 45 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 59 / DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 41 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-02533-01(0407–19) Actor: DANIEL ENRIQUE RIOS VILLAMIL Demandado: DISTRITO CAPITAL, UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ D.C. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Jornada de laboral para el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por medio de la cual la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por Daniel Enrique Ríos Villamil contra el Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda Daniel Enrique Ríos Villamil, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del silencio negativo ante la carencia de respuesta a la reclamación radicada el 7 de octubre de 2013 bajo el No. 2013ER8525, conforme a lo establecido en el artículo 86 del CPACA.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se le condene a la entidad demandada a liquidar y cancelar, 50 horas extras mensuales diurnas en días ordinarios laborados en exceso de la jornada máxima legal de los empleados públicos, desde el 7 de octubre de 2010 hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

De la misma forma, peticionó el reconocimiento de 15 días de salario básico tiempo compensatorio por cada mes laborado y proporcionalmente por los días que excedan de los meses de trabajo; los descansos compensatorios a que hayan lugar conforme al inciso primero del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, desde el 7 de octubre de 2010 y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso; los recargos nocturnos del 35% en días ordinarios y los recargos diurnos y nocturnos del 200% y 235% a que hayan lugar de conformidad con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978; las diferencias generadas por la inclusión de las horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos ordinarios y recargos festivos diurnos y nocturnos, en las primas de servicios, vacaciones y navidad, sueldo de vacaciones y demás factores salariales y prestacionales percibidos.

También solicitó se reliquide y cancele las diferencias en el auxilio de cesantías, conforme a los ajustes realizados, dando aplicación al artículo 45 del decreto 1045 de 1978 y se condene en costas a la entidad demandada. 1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 23 – 97), en síntesis, son los siguientes: Que conforme con la certificación suscrita por la Subdirectora de Gestión Humana de la Unidad administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, el señor Daniel Enrique Ríos Villamil ingresó al servicio del Distrito Capital el 1 de noviembre de 2008, mediante nombramiento realizado por el Director General de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos a través de la Resolución 410 de 2008, en el cargo de Bombero Código 475 Grado 15.

Sostuvo que labora por el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, debido a que el servicio prestado es un servicio público esencia de conformidad con lo dispuesto en la Ley 322 de 1996. Argumentó que el 7 de octubre de 2013, reclamó ante la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, el reconocimiento, liquidación y pago con la respectiva indexación de los siguientes aspectos: “1.

Horas extras diurnas en días ordinarios, dominicales y festivos, laboradas desde el mes de septiembre de 2010 en exceso de las 44 horas semanales; 2. Descansos compensatorios del año 2010 en adelante correspondiente a los días festivos y dominicales. 3. La reliquidación de los recargos nocturnos del 35% en días ordinarios y de los días domingos y festivos del 200% y 235% del año 2010 en adelante a los factores reales; 4 La reliquidación de primas de servicios, vacaciones y de navidad del año 2010 en adelante así como el sueldo de vacaciones y demás factores salariales percibidos por el porcentaje con base en la liquidación total de horas extras laboradas y recargos nocturnos reliquidados asó como los compensatorios cancelados; 5.

La reliquidación de la cesantía ante el respectivo fondo o FAVIDI.” Refirió que habiendo transcurrido más de 3 meses, no ha sido notificada ninguna respuesta a la reclamación impetrada, por lo cual se configuró el fenómeno del silencio negativo, conforme al artículo 83 del CPACA. Que la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., no le ha reconocido al demandante los días de descanso compensatorio por dominicales y festivos laborados conforme a lo establecido en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, como tampoco las horas extras, compensatorios, dominicales y festivos, ni la reliquidación de factores salariales y prestacionales a los que considera tener derecho, sin embargo, afirmó que se le han cancelado algunos recargos.

Afirmó que “[a] lo largo de todo el tiempo de servicio como empelado territorial el señor DANIEL ENRIQUE RIOS VILLAMIL, ha percibido por su labor salario básico por 190 oras de labor mensual y los recargos nocturnos ordinarios del 35% por labores de las 6 de la tarde a las 12 de la noche y de las 12 de la noche a las 6 de la mañana de los días lunes a viernes ordinarios, recargos diurnos del 200% por labores de las 6 de la mañana a las 6 de la tarde de los días domingos y festivos, así como recargos nocturnos festivos del 235% por labores de las 6 de la tarde a las 12 de la noche y de las 12 de la noche a las 6 de la mañana en días domingos y festivos, pero nunca ha percibido la remuneración que corresponde por días de descanso conforme a los turnos trabajados.” 2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 13, 25, 39, 48 y 53 de la Constitución Política; Convenios Internacionales de Trabajo ratificados por Colombia; 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978; 165 y 166 del Código Sustantivo del Trabajo; 17, 33, 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978. 1.

Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de D.C., mediante apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (ff. 107 – 129): Manifestó que la UAECOBB, ha reconocido los derechos laborales del actor tanto en salario como en prestaciones sociales. Aclaró que, si bien la entidad no liquida horas extras diurnas, nocturnas ni descansos compensatorios, como lo establece el Decreto 1042 de 1978, y conforme a la jornada de 44 horas semanales, sí reconoció y pagó los recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos, en cumplimiento a la normatividad especial que regula dicho aspecto la entidad, la cual es más favorable al demandante, como quiera que recibe ingresos económicos superiores a los que se solicita en la demanda.

Afirmó que conforme a lo establecido en el Decreto 388 de 1951, el personal operativo tiene un horario de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, el Decreto 991 de 1974 determina que el personal de bomberos no está sujeto a los horarios de los demás empleados distritales y el Acuerdo 3 de 1999 establece la forma de liquidar las horas extras y recargos, normatividad que es más favorable para el demandante, como quiera que en aplicación de las mismas, no se afectan los descuentos ni las limitaciones que consagra el Decreto 1042 de 1978.

Propuso la excepción de pago total de las acreencias laborales de acuerdo con la normatividad existente. 2. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 10 de mayo de 2018 (ff. 212 – 227), declaró la existencia del acto administrativo presunto respecto de la petición del 7 de octubre de 2013, declaró la nulidad del acto presunto derivado del silencio de la administración, y como consecuencia de lo anterior, condenó a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá a reconocer y pagar el valor correspondiente a 50 horas extras al mes, para el período del 1 de noviembre de 2008 hasta la fecha en que se demuestre el retiro, conforme a lo establecido en los artículo 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978, reajustar los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos laborados por el actor, sobre la base de 190 horas mensuales y pagar las diferencias que resulten a su favor, entre lo pagado y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste, así como a reliquidar el valor de las cesantías reconocidas y pagadas con el valor que surja por concepto de las diferencias en horas extras y dominicales y festivos; y negó las demás pretensiones de la demanda.

Acató el precedente jurisprudencial proferido por esta Corporación, para manifestar que “la exclusión o la regulación más gravosa que se hiciere respecto de la jornada laboral del personal del Cuerpo de Bomberos de Bogotá resultaba a todas luces violatorios del derecho a la igualdad y del principio de irrenunciabilidad de derechos mínimos, razón por la también les debe ser aplicado el régimen contenido en el Decreto 1042 de 1978 que fija la jornada ordinaria en 44 horas semanales.” Sostuvo que, de las pruebas aportadas al expediente, encontró acreditado que el demandante se desempeña como Bombero Código 475 Grado 15 en el Cuerpo Oficial de Bomberos, perteneciente al nivel asistencial, conforme lo establecido en el Decreto 785 de 2005, la Resolución 798 del 9 de diciembre de 2011 por el Director de la USECOBB y el Decreto 559 del 9 de diciembre de 2011 expedido por la Alcaldía Mayor de Bogotá, es decir, que el demandante cumple con uno de los requisitos establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 (nivel asistencial grado 15).

Encontró probado que el demandante se ha desempeñado en turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, esto es, en una semana trabaja 4 días y descansa 3, y en la siguiente, lo contrario, razón por la cual se observa que laboró un promedio de 360 horas mensuales, superando la jornada ordinaria legal, la cual equivale a 44 horas semanales, es decir, 190 horas mensuales.

Conforme con lo anterior, encontró que el demandante laboró 170 horas extras, superando de igual forma el límite legal de las 50 extras mensuales a las que hace alusión el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, por lo que las otras 120 horas restantes serán reconocidas en tiempo compensatorio, a razón de 1 día hábil por cada 8 horas de trabajo, es decir, el demandante tenía derecho a que la entidad le reconociera 15 días de descanso compensatorio, en razón al sistema de turnos que desempeñaba.

Consideró que tiene derecho a que la entidad le reconozca y page 50 horas extras diurnas laborados por mes, en el período del 1 de noviembre de 2008 hasta la fecha en que se demuestre el retiro. Con relación al reconocimiento y pago de los recargos nocturnos se establece que los mismos serán remunerados con cargo del 35% sobre la asignación básica mensual, por lo que la entidad ha aplicado equivocadamente la fórmula para reconocerlos, siendo lo correcto tomar como base de liquidación 190 horas establecidas como jornada ordinaria laboral.

Razón por la cual ordenó reliquidar los recargos nocturnos en el periodo del 1 de noviembre de 2008 hasta la fecha en que se demuestre el retiro. Con relación al pago del trabajo en días dominicales y festivos, encontró que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del doble del valor de un día de trabajo por cada domingo o festivo laborado, como al disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria recibida.

Por otro lado, no reconoció el descanso compensatorio por el trabajo habitual en domingos y festivos, por cuanto desarrollo su jornada laboral por el sistema de turnos (24 horas de trabajo por 24 horas de descanso remunerado), convirtiéndose en hábito trabajar algunos domingos o festivos de cada mes. Ordenó la reliquidación de las cesantías en virtud de los conceptos antes reconocidos, horas extras diurnas y nocturnas, días compensatorios, recargos nocturnos, dominicales y festivos, conforme a lo establecido en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978; y respecto de los demás factores, no hay lugar a reliquidarlos por cuanto las horas extras y el trabajo suplementario no tiene incidencia para la liquidación de las primas.

Y en relación con el fenómeno jurídico de la prescripción, encontró que no operó, teniendo en cuenta que el demandante radicó derecho de petición el 7 de octubre de 2013, solicitando la liquidación de horas extras, trabajo suplementario, jornada nocturna, días dominicales y festivos como la reliquidación de las prestaciones sociales, a partir del 7 de octubre de 2010. 3.

Fundamento del recurso de apelación La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C. – UAECOBB, mediante memorial visible a folios 231 a 240 del expediente, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, en cuanto se opone a los argumentos fácticos y jurídicos expuestos. Refirió que el a quo de manera equivocada asegura que al no existir norma que señale la jornada máxima legal laboral de los bomberos, dicho vació debe ser suplido por el Decreto 1042 de 1978, aseveración con la cual no se encuentra de acuerdo por cuanto es la Resolución 656 de 2009, expedida por el director de la entidad, la que señala la jornada máxima de trabajo de los bomberos de la UAECOB que corresponde a 66 horas semanales, acto que goza de presunción de legalidad.

Afirmó que, por la naturaleza propia de las actividades especiales que realizan los bomberos, es discontinua e intermitente, teniendo en cuenta que la labor se halla entrecortada por largos períodos de inactividad durante los cuales los bomberos no realizan ninguna actividad material ni tiene que prestar una atención sostenida, permaneciendo únicamente en su puesto para responder a llamadas eventuales.

Alegó que, de manera equivocada se ordena la reliquidación de las prestaciones sociales, incluyendo la prima de navidad, servicio y vacaciones, en cuanto no se pueden tener como factores salariales para la reliquidación, los recargos, horas extras, ni dominicales y festivos. Refirió que las únicas prestaciones que deben reliquidarse teniendo en cuenta como factores salariales los recargos, horas extras y dominicales y festivos son las cesantías conforme a lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 5.

Alegatos de conclusión 5.1. Por la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C. – UAECOBB Reiteró[2] lo solicitado en el recurso de apelación, en relación con que a través de la Resolución 656 del 29 de diciembre de 2009, se señala la jornada máxima de trabajo de los bomberos, que corresponde a 66 horas semanales, acto administrativo expedido con plenas facultades legales, en la cual se determina la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar una jornada especial, acto de obligatorio cumplimiento.

Afirmó que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 permite establecer una jornada especial de trabajo con un máximo de 66 horas para aquellas actividades discontinuas e intermitentes como lo son la que prestan los bomberos, y la Resolución 656 del 29 de diciembre de 2009, establece como jornada máxima 66 horas. 5.2. Por la parte demandante Solicitó denegar la petición de revocatoria de la sentencia planteada por la entidad demandada, y por ende, conformar en todas sus partes la decisión de primera instancia por encontrarse ajustada a derecho y aplicar lo consagrado en el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, 35, 36 y 39, máxime cuando la providencia da alcance a la unificación de jurisprudencia, en un caso análogo al presente. 6.

Concepto del Agente del Ministerio Público Vencido el término concedido a través del auto del 22 de noviembre de 2019 (f. 258), el Agente del Ministerio Público, omitió realizar pronunciamiento alguno al respecto. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[3], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Además, en aplicación a las disposiciones del artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, y en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Conforme con lo anterior, en el asunto objeto de estudio, la Sala exclusivamente se pronunciará respecto a los argumentos presentados por la entidad demandada, en el recurso de apelación. 2.2.

El problema jurídico En los términos del recurso de apelación[4], corresponde a la Sala determinar si es procedente conocer de fondo la petición subsidiaria elevada por la entidad demandada relacionada con el desconocimiento y aplicación de la Resolución 656 de 2009, por laborar al servicio de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C. como Bombero, Código 475 Grado 15.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 10 de mayo de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala Para resolver este asunto, la Sala deberá precisar cuál es el régimen que gobierna la jornada laboral de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, D.C. 2.3.1.

Marco jurídico y jurisprudencial[5] 2.3.1.1. Del régimen sobre la jornada laboral de los empleados públicos territoriales. De acuerdo con la tesis adoptada por la Sección[6], el régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto 1042 de 1978, conclusión que se deriva de la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992, que no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual comprende, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo, tal como lo ha definido reiteradamente esta Corporación. La Corte Constitucional en la sentencia C - 1063 de 2000 mediante la cual se declaró la exequibilidad de la parte inicial del artículo 3º de la Ley 6ª de 1945, que contempla una jornada de trabajo de 8 horas diarias y 48 horas semanales, precisó que tal norma cobijaría únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los empleados públicos y de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones regularon el tema de la jornada de trabajo máxima legal.

El régimen que gobierna a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien dicho precepto en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2° de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en él, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y las leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.

La extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el artículo 3° de esta misma ley y posteriormente por la Ley 909 de 2004. De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales.

La mencionada disposición también prevé la existencia de una jornada especial de doce (12) horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. Dentro de los límites fijados por la norma, el jefe del organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; por otra parte, el trabajo realizado el sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras.

La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales[7] y por excepción la Ley 909 de 2004[8], creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, el cual puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se deben ejercer; dentro de dichas variables se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m, que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.

Recargo Nocturno El artículo 35 del Decreto 1042 citado, regula que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. Trabajo ordinario en días dominicales y festivos El artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar.

Conforme a dicha norma, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual.

Se establece igualmente, el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

Jornada Extraordinaria Está regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos. Entendiéndose como tal, la jornada que excede a la ordinaria. Se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, autorizan el descanso compensatorio o el pago de horas extras.

Para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: i) Que el empleado pertenezca a los niveles técnico y asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. ii) Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. iii) Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. iv) No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. v) Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. vi) Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. vii) Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones. 2.3.1.2.

De la jornada laboral de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, D.C. En relación con el marco jurídico que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación regula el régimen aplicable a la jornada laboral de los servidores de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá, D.C., el suscrito magistrado ponente de esta decisión, aclara, que si bien la postura manifestada en sentencias proferidas en su condición de Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se aparta de la tesis planteada por la Sección, en cuanto que los casos fueron definidos bajo la consideración de que la jornada laboral que opera en la entidad es el sistema de turnos - jornada mixta prevista en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, en el estudio del caso concreto, en aras de la seguridad jurídica y de la aplicación del principio de igualdad, acoge en su integridad el precedente de la Sala de Sección fijado en sentencia de doce (12) de febrero de dos mil quince (2015)[9], a partir del cual, se desarrolla la siguiente argumentación: Con la expedición del Acuerdo Distrital 257 de 2006 la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, D.C., se estableció como una Unidad Administrativa Especial del orden distrital, del sector central, sin personería jurídica.

En desarrollo del parágrafo 1 del artículo 52 del referido acuerdo, el Alcalde Mayor de Bogotá, a través del Decreto 541 de 29 de diciembre de 2006, determinó el objeto, la estructura organizacional y las funciones de la referida Unidad, cuyo objeto es dirigir, coordinar y atender en forma oportuna las distintas emergencias relacionadas con incendios, explosiones y calamidades conexas.

Por otra parte, mediante Decreto 542 de 29 de diciembre de 2006 estableció la planta global, de conformidad con las necesidades del servicio, los planes, programas y proyectos, la naturaleza de las funciones, los niveles de responsabilidad y el perfil de los cargos, la cual fue modificada mediante Decretos 105 de 14 de marzo de 2007 y 189 de 18 de junio de 2008.

Como lo ha reiterado la Sala, es claro que quienes prestan sus servicios en la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo de Bomberos del Distrito Bogotá son servidores públicos, razón por la cual, al tenor del literal e) numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, su régimen salarial y prestacional es de creación legal. Sobre la jornada laboral de los bomberos, la Corporación[10] venía sosteniendo que dichos servidores públicos estaban obligados a una disponibilidad permanente para atender eficiente y eficazmente el servicio público asignado, por lo cual, quien ingresaba a la administración pública en esta clase de labor, se entendía que aceptaba las reglamentaciones que sobre el particular tuvieran las entidades, de manera que no existía la posibilidad de reclamar el pago de tiempo suplementario de trabajo como horas extras, dominicales, festivos, recargos nocturnos o compensatorios, porque dicho personal no estaba sujeto a una jornada ordinaria de trabajo, sino a una jornada especial regulada por el ente empleador.

En consecuencia, se consideraba que la jornada de 24 horas desarrollada por los servidores del cuerpo de bomberos, se ajustaba a las previsiones de la Ley 6 de 1945 en su artículo 3, parágrafo 1, ya que era una jornada de trabajo máxima, especial y excepcional, que comprendía un lapso de trabajo diurno y otro nocturno y con fundamento en ello no resultaba procedente el reconocimiento del trabajo suplementario.

En sentencia de 17 de abril de 2008[11], la Sección Segunda - Subsección A introdujo un cambio en la anterior postura jurisprudencial para señalar que, si bien el trabajo desarrollado por el personal de bomberos cuya jornada es excepcional por la actividad ejercida puede ser regulado en 24 horas diarias, tal situación debía generar el reconocimiento del trabajo suplementario, pues de lo contrario, la situación de tales servidores resultaría inequitativa y desigual respecto de otros empleados que realizan funciones que son menos riesgosas.

Así las cosas, se consideró que ante la falta de existencia de una regulación de la jornada laboral especial para las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, debía aplicarse el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que implica que toda labor realizada en exceso de las 44 horas semanales constituye trabajo suplementario o de horas extras, las cuales deben ser remuneradas en las condiciones previstas en el artículo 35 y siguientes del referido decreto, deduciendo para dicho efecto los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador.

En este orden, se concluyó que el vacío normativo respecto a la jornada laboral para esta clase de labor debía suplirse con el Decreto 1042 de 1978. La Sala reiteró esta tesis en sentencia de 2 de abril de 2009[12] y en sentencia de 31 de octubre de 2013[13], en la que señaló: “Como la actividad del Cuerpo de Bomberos Distrital es de carácter permanente y se presta de forma continua e ininterrumpida, la Unidad Administrativa estableció como jornada de trabajo un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, teniendo en cuenta la jornada ordinaria que incluye horas diurnas y nocturnas, dominicales y festivos de manera continua, es decir que en una semana se trabajan 3 días y descansan 4 y la siguiente semana viceversa.

Este tipo de jornadas llamadas mixtas se encuentran reguladas en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 de la siguiente manera: “Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.”.

Respecto de la jornada de trabajo el artículo 33 del mismo estatuto dispuso lo siguiente: “La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. Para los miembros de los Cuerpos Oficiales de Bomberos la jornada laboral es considerada como mixta por el sistema de turnos ya referido, el cual debe ser liquidado teniendo en cuenta las horas extras ordinarias y de los días festivos, sean diurnas o nocturnas”. (…) Atendiendo la normativa y jurisprudencia citadas, resulta evidente que en el caso concreto debe aplicarse lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, en cuanto a la jornada laboral y la liquidación del tiempo trabajado en jornada ordinaria y extraordinaria de trabajo, según la naturaleza de la función (Subraya la Sala).

Para la Sala es claro, como lo ha venido reiterando, que las labores realizadas por los bomberos implican una disponibilidad permanente por lo que es razonable que dicho personal no esté sujeto a una jornada ordinaria de trabajo sino a una jornada especial, la cual debe ser regulada por el jefe del organismo mediante la expedición del respectivo acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción, con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se vean sometidos a esa jornada máxima legal excepcional, atendiendo los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los empleados públicos territoriales[14], es decir, dentro de los límites allí previstos[15] y observando la forma de remuneración establecida para las jornadas mixtas y el trabajo habitual en dominicales y festivos, cuando la misma implique tiempo de trabajo nocturno en dominicales y festivos.

Lo anterior, por cuanto, como se señaló en la sentencia ya mencionada, de fecha 12 de febrero de 2015, un régimen especial tendiente a excluir o disminuir los beneficios laborales mínimos correspondientes a la jornada ordinaria previstos en el Decreto 1042 de 1978, no consulta principios constitucionales como la igualdad (art. 13), el trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25), y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (art. 53) y resulta por tanto violatorio del artículo 150 numeral 19 literal e) que establece la creación legal del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, así como del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Políticos[16], artículo 7, según el cual, en las condiciones de trabajo, los Estados miembros deben asegurar al trabajador “…d) el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”, y los Convenios número 1 (Ley 129 de 1931) y 30 (Ley 23 de 1967) de la OIT, por los cuales se limitan las horas de trabajo en las empresas industriales públicas o privadas a ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales.

Atendiendo el precedente sobre la jornada laboral de bomberos y su remuneración, se reitera en esta oportunidad que, a falta de regulación especial, se aplica el Decreto 1042 de 1978 y no el Decreto 388 de 1951, razón por la cual debe reconocerse el trabajo suplementario para no lesionar el derecho a la igualdad laboral y a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales.

La Sala ha expresado entre otras razones que justifican la aplicación del Decreto 1042 de 1978, las siguientes: (i) Porque la norma de carácter territorial no contiene una regulación especial de la jornada laboral para los miembros de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C. (ii) Porque al expedirse el Decreto 1042 de 1978, la norma de carácter territorial contenida en el Decreto 388 de 1951 que establecía 24 horas de labor para el personal de bomberos quedó tácitamente derogada[17] por contravenir la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y también el límite máximo legal de 66 horas semanales sólo fue previsto para actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la cual no participa la actividad de los bomberos.

(iii) La jornada laboral en el sector oficial es de origen legal y como tal tiene un límite del cual no puede apartarse el jefe del respectivo organismo al momento de establecer el horario de trabajo al amparo de la referida disposición. 2.3.2. Hechos probados Vinculación Laboral. El demandante ingresó a laborar al Distrito Capital el 15 de mayo de 2000 y a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos el 1 de noviembre de 2008 desempeñando el cargo de Bombero Código 475 grado 15[18].

Jornada laboral: Laboró por el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, incluyendo dominicales y festivos. La Subdirectora de Gestión Corporativa de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos certificó mediante documento obrante a folios 11 y 14 reverso del expediente, que “[p]ara el personal operativo de la Unidad administrativa Especial Cuerpo de Bomberos su jornada laboral está establecida mediante el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, debido a que el servicio prestado es un servicio público esencial de conformidad con lo dispuesto en la Ley 322 de 1996.” De la liquidación de recargos nocturnos y festivos efectuada dentro del mencionado documento, es posible establecer que desde el año 2010 a 2013, le fueron cancelados al actor los valores correspondientes a tales conceptos, teniendo como base de cálculo el sueldo básico y los porcentajes establecidos en el Decreto 1042 de 1978.

Reclamación en sede administrativa: El demandante elevó petición ante la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bombeos de Bogotá (ff. 15 – 19) el 7 de octubre de 2013, en procura de obtener la liquidación y pago de las horas extras diurnas y nocturnas en los días ordinarios, dominicales y festivos, los descansos compensatorios, los recargos nocturnos del 35% en los días ordinarios y festivos, con base en el 200% y 235% respectivamente, así como el pago de las diferencias salariales y prestacionales percibidas, entre éstas, las primas de servicio, vacaciones y navidad, así como el sueldo de vacaciones.

La entidad demandada omitió dar respuesta a la solicitud presentada por el demandante. 2.3.3. Caso Concreto De conformidad con el recurso de apelación propuesto, procede la Sala a establecer si hubo desconocimiento e inaplicación de lo establecido en la Resolución 656 del 29 de diciembre de 2009, norma que señala la jornada máxima legal laboral en 66 horas semanales.

El Director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, en ejercicio de las facultades conferidas por el literal l del artículo 2 del Decreto 221 de 2007 en concordancia con lo establecido en el numeral 18 del artículo 1 del Decreto 101 de 2004, expidió la Resolución 656 del 29 de diciembre de 2009, a través de la cual estableció a partir del 1 de enero de 2010, “que la jornada máxima especial laboral para los servidores públicos uniformados que pertenecen a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, en sesenta y seis (66) horas semanales.” En atención a que la actividad del Cuerpo de Bomberos de Bogotá es de carácter permanente y se presta de forma continua e ininterrumpida, la Unidad Administrativa estableció un sistema de turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso remunerado, teniendo en cuenta la jornada ordinaria que incluye horas diurnas y nocturnas, dominicales y festivos de manera continua, es decir que en una semana se trabajan 3 días y descansan 4 días y la siguiente semana viceversa.

Conforme con lo anterior, no puede aceptarse el argumento de la entidad demandada en el recurso de apelación, consistente en que con la expedición de la Resolución 656 del 29 de diciembre de 2009, se reguló lo concerniente a la jornada máxima laboral de los bomberos, pues debe aclararse que una situación es establecer la jornada máxima de los servidores públicos uniformados que pertenecen a la Unidad Administrativa, y otra muy distinta, es la regulación de la jornada laboral de los bomberos, por lo que ante la ausencia de una norma especial, debe acudirse a la general, que como se refirió en párrafos anteriores, es el Decreto 1042 de 1978.

La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 2 de abril de 2009, proferida dentro del expediente No. 9258 – 2005, estableció que: “el vacío normativo respeto a esta labor se suplirá con el Decreto 1042 de 1978 porque tratándose de empleados públicos es la Ley y no el convenio la que tiene la autoridad para fijar el régimen salarial de los empleados.

Así mismo se observa, en aras de hacer efectivo este beneficio y atender el principio mínimo de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, que se resuelve la controversia respetando la situación más beneficiosa al trabajador.” De igual forma, esta Corporación mediante sentencia del 18 de marzo de 2021[19], dentro del proceso con radicación No. 25000-23-42-000-2013-05420- 01(4704-16), con ponencia del doctor William Hernández Gómez, al analizar la aplicación de la Resolución 656 de 2009, sostuvo: “Ahora bien, la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo de Bomberos mediante Resolución 656 de 29 de diciembre de 2009 estableció que la jornada máxima especial laboral de los servidores públicos uniformados que pertenecen a esa Unidad Administrativa es de 66 horas semanales, pero no reguló específicamente la forma de remuneración de tal jornada.

Sumado a ello, denótese que, si bien el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 prevé un límite de 66 horas semanales, lo cierto es que, dicho lapso solo fue previsto para actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la cual no participa la actividad bomberil; luego entonces, no es viable dar aplicación en el sub lite a la Resolución 656 de 2009.

(…) Finalmente, al igual que las precitadas normas, no serán consideradas las disposiciones contenidas en la Resolución 656 de 2009 como quiera que la misma no determinó cuál sería la jornada de trabajo del cuerpo bomberil. Así pues, al existir ausencia normativa al respecto y toda vez que la jornada laboral de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos es considerada como mixta, en razón al sistema de turnos, ya referido, la jornada debe ser liquidada conforme a las 44 horas semanales, permitidas por la ley.

Luego entonces, la entidad a la cual se encuentre vinculado el personal del cuerpo oficial de bomberos puede, mediante el respectivo acto administrativo, fijar la jornada especial de trabajo del mismo. No obstante, esta debe ceñirse a los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978 sobre jornada máxima laboral, regulación de las jornadas mixtas y salario del trabajo suplementario.

Si no existe tal reglamentación o si existiendo la misma no cumple con las condiciones expuestas, la situación de los servidores públicos de los cuerpos de bomberos debe regirse por el decreto mencionado. Lo anterior por cuanto el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores.” Así las cosas, debe acudirse a las pautas establecidas para la jornada laboral regulada en el Decreto Ley 1042 de 1978, conforme lo dispone el artículo 22 de la Ley 909 de 2004, en ausencia de reglamento que expida la entidad territorial.

Y en relación con la jornada de trabajo, el artículo 33 ibidem dispuso: “La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada de sábado con tiempo diario adiciona de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” Conforme con lo anterior, ante la ausencia de regulación especial para los miembros de los Cuerpos Oficiales de Bomberos, la jornada laboral es considerada como mixta atendiendo el sistema de turnos, el cual debe ser liquidado conforme a 44 horas semanales. Así las cosas, el tope de horas semanales laborales dentro de una jornada mixta de trabajo, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año y dividir el resultado por 12 meses, para obtener 190 horas laborales al mes, de acuerdo con la jornada ordinaria laboral señalada en el Decreto 1042 de 1978.

Corolario con el expuesto, la afirmación planteada por la entidad demandada en el recurso de apelación es errónea, en cuanto argumenta que la base de liquidación y pago del trabajo suplementario debe tomarse con base en 240 horas mensuales, atendiendo a una jornada de 66 horas semanales, pues a falta de regulación especial, debe atenderse a la jornada ordinaria laboral consagrada en el Decreto 1042 de 1978.

Ahora bien, alega la entidad demandada, que en la sentencia objeto de apelación se ordena la reliquidación de las prestaciones sociales del actor, incluyendo la prima de navidad, servicio y vacaciones, decisión con la cual no está de acuerdo, por cuanto las únicas prestaciones que se deben reliquidar son las cesantías. Al respecto, la Sala dirá que el reconocimiento del trabajo suplementario a que tiene derecho el demandante con fundamento en las directrices señaladas en el Decreto 1042 de 1978, conlleva el reajuste o reliquidación de las cesantías, de conformidad con lo previsto en el artículo 45[20] del Decreto Ley 1045 de 1978, respecto a los periodos que no se encuentren afectados por el fenómeno de la prescripción. En cuanto a la reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales, tales como la prima de navidad, servicios y vacaciones, precisa la Sala que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y los artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978[21], razón por la cual la Sala procederá a modificar el numeral quinto de la decisión apelada que ordenó tal reconocimiento, en cuanto sólo procede la reliquidación de las cesantías, con la inclusión de los valores salariales, no así la reliquidación de las demás prestaciones sociales, ello conforme a la posición jurisprudencial referida.

La Sala advierte que el reconocimiento ordenado a favor del demandante deberá tener en cuenta la prescripción trienal de los derechos salariales establecida en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, y no como erradamente lo sostuvo la sentencia de primera instancia. Tales disposiciones establecen que los derechos laborales de los empleados públicos prescriben al cabo de tres (3) años contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se hizo exigible.

La Sala ha señalado, en anteriores oportunidades, que “la prescripción a la que se refiere el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 comprende, además de los derechos prestacionales, los derivados del sueldo”[22]. En este orden, por efectos de la prescripción trienal, dado que la reclamación fue radicada el 7 de octubre de 2013, el derecho le asiste al demandante a partir del 7 de octubre de 2010, encontrándose afectados por la prescripción los causados con anterioridad a dicha fecha.

Así las cosas, contrario a lo manifestado por el a quo, el presente caso se encuentra afectado por el fenómeno de la prescripción, motivo por el cual se modificará la decisión de primera instancia en el sentido de indicar que el reconocimiento aludido procede a partir del 7 de octubre de 2010, conforme a las pretensiones de la demanda, y no como erradamente lo realizó la sentencia, a partir del 1 de noviembre de 2008.

III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia fue acertada, en cuanto accedió al reconocimiento de las horas extras laboradas por el actor, el reajuste de los recargos nocturnos, dominicales, festivos, y la reliquidación de las cesantías, razón por la cual se confirmará la sentencia del 10 de mayo de 2018.

Sin embargo, procederá a modificar parcialmente el numeral quinto de la decisión apelada que ordenó reliquidar los “factores salariales”, en cuanto solo procede la reliquidación de las cesantías, con la inclusión de los valores salariales, no así la reliquidación de las demás prestaciones sociales. De igual forma, se modificará en el sentido de indicar, que contrario a lo afirmando por el a quo, el presente caso se encuentra afectado por el fenómeno de la prescripción, por lo que los derechos causados con anterioridad al 7 de octubre de 2010 se encuentran prescritos, tal y como así se solicitó en la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR el numeral quinto (5) de la sentencia del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), en el sentido de que solo procede la reliquidación de las cesantías del demandante, con la inclusión de los valores salariales reconocidos en la sentencia, no así la reliquidación de las demás prestaciones sociales.

SEGUNDO. - ADICIONAR la decisión apelada, en el sentido de indicar que el presente caso se encuentra afectado por el fenómeno de la prescripción, por lo que el reconocimiento ordenado en la sentencia apelada, se realizará a partir del 7 de octubre de 2010, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. TERCERO.- Se confirma en lo demás la sentencia apelada CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS.

El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…).”. [2] Folio 259 - 260 [3] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [4] Folios 231 a 236 [5] La Sala en esta oportunidad, para efectos metodológicos, previo a resolver el caso concreto, retoma el marco jurídico y jurisprudencial del cual ya se había ocupado la Sección Segunda en la sentencia de 30 de agosto de 2012.

Radicación número: 05001-23-31-000-1999-03941-01 (0739-10). Actor: CARLOS MARIO PINO MUNERA. Demandado: MUNICIPIO DE COPACABANA – ANTIOQUIA. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, reiterado y ampliado en la sentencia de 12 de febrero de 2015, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda, radicado No. 2010-00725-01 (1046-2013) por el mismo ponente. [6] Sentencia de fecha diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006).

Exp. No. 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero. [7] Decreto 1042 de 1978, artículo 33. [8] Artículo 22. [9] Expediente 25000-23-25-000-2010-00725-01 Radicado Interno 1046 – 2013. [10] Sentencias de 4 de mayo de 1990.

N.I. 4420, C. P: Dr. Alvaro Lecompte Luna; sentencia de 9 de octubre de 1979, N.I. 1765, C.P: Dr. Ignacio Reyes Posada, confirmada por la Sala Plena de la Corporación mediante sentencia del 19 de octubre de 1982, Consejero Ponente: Dr. Jorge Dangond Flórez; sentencia de 3 de marzo de 2005. Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del 17 de abril de 2008, Radicación número: 66001-23-31-000-2003-00041-01(1022-06), Actor: JOSE ARLES PULGARIN GALVEZ, Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA. [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO, ARDILA, sentencia del 2 de abril de 2009, Radicación número: 66001-23-31-000-2003-00039-01(9258-05), Actor: JOSE DADNER RANGEL HOYOS Y OTROS, Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA. [13] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. C.P: Bertha Lucía Ramírez de Páez (E). Sentencia de 31 de octubre de 2013. Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00515-01(1051-13). Actor: Asdrúbal Lozano Ballesteros. Demandado: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Gobierno – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C. [14] Disposición aplicable a las relaciones legales y reglamentarias del orden territorial en virtud de lo previsto en el artículo 2 de la Ley 27 de 1992, y posteriormente el artículo 87 inciso 2 de la Ley 443 de 1998 y artículo 55 de la Ley 909de 2004. [15] Del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, trascrito en párrafos anteriores se deduce que la jornada ordinaria de trabajo - concepto que implica el pago de salario ordinario pactado y sin recargos - es de 44 horas semanales, así mismo el límite máximo fijado en este artículo corresponde a jornadas de doce horas diarias de trabajo y sesenta y seis horas semanales. [16] Aprobado por el Congreso de la República mediante Ley 74 de 1968. [17] Hay derogación tacita, cuando las disposiciones de la ley que deroga no pueden conciliarse con las de la ley anterior, es decir que van en contravía, tal y como se desprende de la parte final del artículo 71 del Código Civil, el cual establece lo siguiente: “La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.

Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogación de una ley puede ser total o parcial”.  [18] Folios 11 a 14 reverso del expediente. [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 de marz [20] Artículo 45º.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.

Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.

Modificado posteriormente. [21] Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Bogotá D.C. 1 de julio de 2015. Radicación: 250002325000201100492 01. Número Interno: 1215- 2014. Actor: Carlos Eduardo Vela Urrego. Demandado: Distrito Capital (Secretaría de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.) [22] Sentencia de 12 de junio de 2003 Exp.

No. 4868-2002 Actor: JULIO RAFAEL DEL CASTILLO CASTRO. Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante, en la que se cita la sentencia de 2 de octubre de 1996, Consejero Ponente: Carlos Orjuela Góngora, Exp. No. 8092.