PRIMA TÉCNICA EN ENTIDADES PÚBLICAS DEL ORDEN NACIONAL- Beneficiarios / PRIMA TÉCNICA PARA EMPLEADA DE LA CÁMARA DE REPRESENTANTES EN CARGO EN PROPIEDAD – Procedencia [S]egún el marco normativo fijado por el Gobierno Nacional en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, 1724 de 1997 y 1336 de 2003 para regular lo relacionado con el régimen de prima técnica en todas las entidades públicas del orden nacional, dicha prestación solo es viable concederla a quienes desempeñen en propiedad empleos de los niveles directivo, jefes de oficina asesora y asesor siempre que se encuentren designados con carácter permanente o en propiedad, lo cual excluye, en virtud del principio de identidad, a quienes estén nombrados en calidad de provisionales o en encargo.(…) De acuerdo a la normativa analizada en precedencia y de cara al sub lite, se encuentra que la señora Martínez Lozano prestó sus servicios en un cargo en propiedad (…).

A partir de ello se advierte que cumple el primer requisito previsto por los Decretos 1661 y 2164 de 1991 para el otorgamiento de la prima técnica, concerniente a desempeñar el cargo en propiedad dado que participó en un concurso de méritos. NOTA DE RELATORIA: Referente a la procedencia del reconocimiento de la prima técnica a los empleados de las entidades públicas del orden nacional únicamente vinculados en empleos de carácter permanente o en propiedad, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de marzo de 2018, Rad. 11001032500020130017100 (0415-2013).

FUENTE FORMAL: DECRETO 1661 DE 1991 / DECRETO 2164 DE 1991 / DECRETO 1724 DE 1997 / DECRETO 1336 de 2003 PRIMA TÉCNICA PARA EMPLEADA DE LA CÁMARA DE REPRESENTANTES EN CARGO EN PROPIEDAD POR EVALUCIÓN DEL DESEMPEÑO – No acreditación de calificación superior a 90% [E]n el presente asunto, como el nivel técnico fue excluido de los beneficiarios de la prima técnica regulada por el Decreto 1724 de 1997, debe entenderse que la calificación a tener en cuenta para efectos de verificar el cumplimiento de requisitos, conforme a la mentada transición, se deben acreditar con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, todos los requisitos para ser beneficiaria de la prima técnica, esto es, el desempeño del cargo en el citado nivel; y, reportar una calificación anual superior al 90% de la evaluación obtenida.

Bajo tal intelección, se encuentra que las únicas evaluaciones de la demandante que cumplen con dicho requisito de temporalidad (al 11 de julio de 1997, fecha en que entró a regir el Decreto 1724 de 1997) son las efectuadas: i) entre el 12 de marzo al 11 de junio de 1996; ii) desde el 6 de junio de 1996 y el 30 de abril de 1997 y; iii) del 1.° de mayo de 1997 hasta el 15 de mayo de 1998.Las cuales no superaron una calificación anual superior al 90% de la evaluación obtenida.

(…) Conforme a este contexto, en el caso puntual de la señora Ita María Martínez Lozano, razona la Subsección que no acreditó el requisito previsto para el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, concerniente a obtener un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las evaluaciones de desempeño, y en esta medida, la Resolución 1361 del 1.° de junio de 2011 mediante la cual se le reconoció dicha prestación adolece de ilegalidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1661 DE 1991 / DECRETO 2164 DE 1991 - ARTÍCULO 5 / DECRETO 1724 DE 1997 / DECRETO 1336 DE 2003 PRIMA TÉCNICA PARA EMPLEADA DE CARRERA DE LA CÁMARA DE REPRESENTANTES EN DESEMPEÑO DE EMPLEO EN ENCARGO – Improcedente [La prima técnica] solo es viable concederla a quienes desempeñen en propiedad empleos de los niveles directivo, jefes de oficina asesora y asesor siempre que se encuentren designados con carácter permanente o en propiedad la Sala encuentra que la señora Ita María Martínez Lozano, no tiene derecho a que el Congreso de la República, Cámara de Representantes, le reajustara la prima técnica por encontrarse ejerciendo el empleo de asistente de protocolo grado 06 en encargo, en la medida en que no puede ser beneficiaria de los derechos propios de los empleados de carrera administrativa, como lo es el derecho a la prima técnica, pues solo se reconoce a quienes lo ejerzan en propiedad, sin que haya lugar al reconocimiento cuando se encuentren en situaciones administrativas como la comisión o el encargo, y mientras perdure el término de las mismas.

En este orden de ideas, al no desempeñar el cargo en propiedad, presupuesto necesario para su reconocimiento, la Cámara de Representantes desconoció la normativa aplicable, al ordenar mediante la expedición de la Resolución 2377 del 23 de agosto de 2011, el reajuste de la prima técnica teniendo en cuenta el salario base devengado por la demandada, en su condición de asistente de protocolo grado 06, por no cumplir con los presupuestos regulados en la ley para su otorgamiento, conforme a las disposiciones de los Decretos 1661 y 2164 de 1991.

Por tanto, la demandada no logró probar que en el ejercicio de sus funciones en su condición de asistente de protocolo grado 06, se haya realizado en propiedad o como resultado de un proceso de selección, por cuanto lo que sí se probó, es que le fue asignado en la modalidad de encargo, motivo por el cual no podía ser acreedora de la prima técnica, y en consecuencia, tampoco había lugar a acceder al reajuste realizado por la entidad libelista, tal y como lo consideró el a quo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1661 DE 1991 / DECRETO 2164 DE 1991 CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas (…) [S] e colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público, tal como acontece en el presente caso en el que una entidad estatal promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad con el fin de proteger el erario, por lo que no hay lugar a condena en costas a ninguna de las partes en esta instancia. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2019, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2014-02520-02(0995-19) Actor: CONGRESO DE LA REPÚBLICA, CÁMARA DE REPRESENTANTES Demandado: ITA MARÍA MARTÍNEZ LOZANO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reconocimiento y reajuste de prima técnica por evaluación de desempeño. Empleada de la Cámara de Representantes en encargo.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-110-2021 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La Nación, Congreso de la República, Cámara de Representantes en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], en su modalidad de lesividad, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folios 24 a 25) 1. Que se declare la nulidad de las Resoluciones 1361 del 1.° de junio de 2011, mediante la cual la Cámara de Representantes reconoció prima técnica a favor de la señora Ita María Martínez Lozano como titular del empleo de transcriptor grado 04, y 2377 del 23 de agosto de 2011, que reajustó la mencionada prestación a la demandada como asistente de protocolo grado 06. 2.

Como consecuencia de lo anterior, se declare que la señora Martínez Lozano no tenía derecho al pago de la prima técnica en el cargo de transcriptora grado 04, ni como asistente de protocolo grado 06, dado que no cumplía con los requisitos previstos para el reconocimiento de tal beneficio, contemplados en los Decretos 1661 y 2164 de 1991. 3.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene el reintegro de los valores recibidos por dicho concepto con la correspondiente actualización. Supuestos fácticos relevantes (folios 23 a 24) 1. La señora Ita María Martínez Lozano fue vinculada a la Cámara de Representantes por medio de Resolución 0091 del 29 de enero de 1996 en el empleo denominado transcriptor grado 04, en la Sección de Grabación de dicha corporación. 2.

Que conforme a lo anterior, mediante la Resolución 1361 del 1.° de junio de 2011, se ordenó el pago de la prima técnica a favor de la señora Martínez Lozano por evaluación de desempeño. 3. Posteriormente, por Resolución 3038 del 20 de noviembre de 2008 se le encargó como asistente de protocolo grado 06, en la Cámara de Representantes, el cual desempeña hasta la fecha, en consecuencia, la entidad otorgó el reajuste de la mentada prestación a través de Resolución 2377 del 23 de agosto de 2011. 4.

Que al analizar el Decreto 1336 del 27 de mayo de 2003 y el literal b) del artículo 4.° de la Ley 4ª de 1992, se advierte que los cargos ejercidos por la señora Martínez Lozano, no se encuentran contemplados en los niveles directivo, jefe de oficina y asesor. Sin embargo, a pesar de dicho requerimiento, la entidad demandante ha pagado aquella prima técnica.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[2], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 9 de agosto de 2017.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «Se tiene que la contraparte al contestar la demanda, propuso la excepción de cobro de lo no debido, sin embargo, al no ser una excepción previa, sino de fondo, esta deberá resolverse en la respectiva sentencia. El Despacho no observa excepciones que deban declararse de oficio.».

(Folio 136 y CD a folio 138 del plenario). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] La presente controversia se contrae a determinar, si hay lugar o no a declarar la nulidad de las Resoluciones No. 1361 del 1° de junio de 2011 y 2377 del 23 de agosto de 2011 expedidas por la Cámara de Representantes, mediante las cuales se otorgó y reconoció una Prima Técnica a la demandada.

En caso afirmativo, si es procedente ordenar a la misma el reintegro de los valores pagados desde su reconocimiento hasta la sentencia que ponga fin a este proceso, en forma indexada.». (Folio 136 y CD que reposa a folio 130 del expediente). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Medida cautelar de suspensión provisional Se destaca en este punto que la entidad demandante formuló solicitud de medida cautelar de suspensión provisional (folios 1 y 21 a 29, C.1 del proceso con número interno 2384-2015[3]), en contra de los actos administrativos cuestionados en el libelo, mediante los cuales se otorgó y reajustó la prima técnica a favor de la demandada.

Al realizar el examen de procedibilidad de la cautela en comento, el tribunal de primera instancia profirió auto del 10 de abril de 2015 (folios 14 a 18, ídem), por medio del cual decretó la suspensión provisional de los efectos de las referidas resoluciones, puntualmente en lo que respecta al reconocimiento, pago y reajuste de la prima técnica en cuestión. Por su parte, la señora Martínez Lozano interpuso recurso de apelación en contra de la decisión precitada (folios 21 a 27, ídem), para lo cual alegó que los empleos de transcriptor grado 04 y asistente de protocolo grado 06, por ella desempeñados, atendían a los niveles técnico y profesional, respectivamente, los cuales sí eran susceptibles de otorgamiento dicho beneficio, por encontrarse amparada en el régimen de transición contenido en el artículo 4.° común a los Decretos 1724 de 1997 y 1336 de 2003.

Dicha alzada fue conocida en segunda instancia por esta Subsección bajo el proceso con radicado 25000-23-42-000-2014-02520-01 (2384-2015). Al respecto, en su momento se profirió auto del 27 de noviembre de 2017, a través del cual se revocó la providencia recurrida y se denegó la medida de suspensión provisional, al advertir que era necesaria la verificación del contenido, alcance e interpretación de la jurisprudencia y de los decretos que contenían la regulación de la prima técnica por evaluación de desempeño, para determinar si aquella tenía derecho a percibir la mentada prestación. SENTENCIA APELADA (folios 272 a 280) El a quo profirió sentencia escrita el 26 de septiembre de 2018, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la entidad demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente, el Tribunal de primera instancia analizó el marco normativo que regula el otorgamiento de la prima técnica por evaluación de desempeño prevista en los Decretos 52 de 1978, 1661 de 1991 y su Decreto Reglamentario 2164 de la citada anualidad, para señalar que ésta se concede a quienes desempeñaban cargos en propiedad en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo en propiedad, que obtuvieran un porcentaje correspondiente al 90% como mínimo del total de los puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.

Al respecto, recalcó que el Decreto 1724 de 1997 restringió dicha prestación solo a ciertos niveles de empleo, empero, en su artículo 4.° preceptuó un régimen de transición para quienes ejercieran su actividad en plazas diferentes a los directivos, asesores, ejecutivos o sus equivalentes, siempre y cuando cumplieran con las exigencias codificadas en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, la cual continuaría reconociéndose hasta el retiro del servicio o se dieran las condiciones para su pérdida.

Agregó que de acuerdo con el Decreto 1950 de 1973, modificado por el Decreto 1083 de 2015, los empleados que desempeñan funciones en calidad de encargo, las realizan de forma transitoria, por tal motivo no cumplen con la totalidad de los requisitos exigidos para ser beneficiarios del otorgamiento de prima técnica. Frente al caso concreto, adujo que si bien el cargo de transcriptor de la Sección de Grabación, grado 04 que desempeñó la señora Ita María Martínez Lozano desde el 1.° de febrero de 1996 hasta el 20 de noviembre de 2008 era de propiedad, por haber sido incorporada a carrera administrativa luego de haber superado concurso de méritos, el empleo que a partir de esta última fecha ha ejercido, es el de asistente de protocolo grado 06, el cual tiene el carácter de encargo.

Con base en lo expuesto, precisó que aun cuando la demandada es beneficiaria del régimen de transición del Decreto 1724 de 1997, el cargo que ocupa actualmente (asistente de protocolo grado 06), lo ejerce bajo la modalidad de encargo, del cual claramente no posee derechos de carrera, por tanto, no reúne uno de los presupuestos sustanciales exigidos por la normativa para percibir la prestación en comento que le fue reconocida, y en esa medida, los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad.

De otro lado puntualizó que la situación de encargo no le permite mantener las prerrogativas del empleo del cual era titular, porque ello implicaría una «mixtura» de dos cargos, que a su vez crearía un nuevo régimen y un sistema de remuneración resultante de la combinación del empleo del cual tiene derechos de propiedad, con el que ocupa de forma transitoria, circunstancia que no se encuentra permitida en el ordenamiento jurídico.

Por último, en lo atinente a la pretensión de reembolso de las sumas de dinero recibidas por la señora Martínez Lozano a título de prima técnica, aseguró que resulta improcedente al no haberse demostrado la mala fe por parte de esta, en el entendido que se presume que las percibió bajo el precepto del artículo 164, numeral 1.°, literal c) del CPACA.

Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de declarar la nulidad de las Resoluciones 1361 del 1.° de junio de 2011 y 2377 del 23 de agosto de 2011, y denegó las demás pretensiones de la entidad libelista. RECURSO DE APELACIÓN (folios 290 a 296) La parte demandada formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada a fin de denegar las pretensiones de la autoridad libelista.

Para ello argumentó que los decretos dictados por el Gobierno Nacional en virtud de las facultades otorgadas en la Ley 4ª de 1992, previeron que tienen derecho a percibir la prima técnica los empleados del Congreso de la República, del cual hace parte, razón por la cual es abiertamente ilegal y arbitrario que se pretenda excluirla de su derecho con base en un concepto brindado por el Departamento Administrativo de la Función Pública, como lo pretende la entidad demandante en el libelo introductor.

Adicionalmente indicó que es pacífica la jurisprudencia[4] en el sentido de salvaguardar los derechos adquiridos a favor de las personas que consolidaron los requisitos para percibir la prestación, aún sin que se les haya reconocido en su momento. Para apoyar su argumento citó partes de la sentencia del 20 de mayo de 2010, proferida por el Consejo de Estado en la cual se analiza la transición prevista en el Decreto 1724 de 1997.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (folios 322 a 325): solicitó que se confirme el fallo impugnado, toda vez que dentro del plenario se demostró que la señora Martínez Lozano no tenía consolidado ningún derecho como titular de la prima técnica, toda vez que ha ejercido el empleo en encargo para el período en discusión, aunado a ello, no existen evaluaciones de su desempeño. Adicionó que el carácter natural del encargo es transitorio, por lo que evidentemente el acto administrativo que le reconoció dicha prestación se encuentra viciado de falsa motivación La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según la constancia secretarial visible a folio 326 del plenario.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada.

En el presente caso solo presentó la impugnación vertical la parte demandada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿La señora Ita María Martínez Lozano en su calidad de empleada perteneciente a la Cámara de Representantes, había consolidado su derecho como beneficiaria del reconocimiento y reajuste de la prima técnica por evaluación de desempeño realizados a través de las Resoluciones 1346 del 1.° de junio de 2011 y 2377 del 23 de agosto de 2011, en su condición de transcriptor grado 04 y asistente de protocolo grado 06, en encargo, conforme a las previsiones de los Decretos 1661 y 2164 de 1991? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: la demandada no cumplió con los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos y, por ende, no había consolidado su derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica, como tampoco puede ser beneficiaria del reajuste de la mentada prestación, toda vez que no desempeñaba un empleo en propiedad, conforme se expone a continuación: ➢ Marco normativo de la prima técnica y sus requisitos Al respecto, el artículo 1.° del Decreto Ley 1661 de 1991[5] precisó los criterios de definición y aplicación de la referida prestación para los empleados públicos, así: «ARTICULO 1o.

DEFINICION Y CAMPO DE APLICACION. La Prima Técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funcionen demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de cuerdo (sic) con las necesidades específicas de cada organismo.

Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público.». (Negrillas intencionales). Por su parte, el artículo 2.° ibídem contempló la formación avanzada y la experiencia altamente calificada, así como la evaluación del desempeño como criterios para acceder al reconocimiento de la prima técnica.

Para tal fin, la norma indicó: «ARTICULO 2o. CRITERIOS PARA OTORGAR PRIMA TECNICA. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b) Evaluación de desempeño. Parágrafo 1.º Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años.

Parágrafo 2.º La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite.». De acuerdo con la norma en cita, el derecho a la prima técnica se puede consolidar de dos formas: i) la primera con la acreditación de título de estudios de formación avanzada más experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional (o en la investigación técnica o científica) en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo por un término no menor de 3 años, y que según el primer inciso del artículo, excedan los requisitos mínimos fijados para el cargo desempeñado; ii) y la segunda, por medio de una evaluación de desempeño. El artículo 3.° ibídem señaló que para tener derecho a la prima técnica por el criterio de evaluación del desempeño «[…] podrá asignarse en todos los niveles […]».

A su turno, el Decreto 2164 de 1991, reglamentario del Decreto Ley 1661 de la citada anualidad, definió con mayor precisión las reglas para el otorgamiento de la prima técnica bajo los criterios inicialmente señalados, determinó los requisitos, el procedimiento, la competencia, la cuantía correspondiente para su asignación y las excepciones a la aplicación del régimen general; y en el artículo 1.° ibídem precisó que tendrían derecho los empleados de los Ministerios, Departamento Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del estado y Unidades Administrativas Especiales[6].

En relación con la prima técnica por evaluación de desempeño, el artículo 5.° ibídem, preceptuó: «ARTÍCULO 5. De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.

PARÁGRAFO. - Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad. Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso.».

Conforme con la norma citada, la prima técnica por este concepto se concede en favor de aquellos empleados que desempeñen cargos en propiedad del nivel directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas de carrera especiales, que obtengan un porcentaje igual o superior a 90% del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas por la entidad en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.

Y en atención a lo regulado en el artículo 7.° ibidem, la Sala advierte que la prima técnica por evaluación de desempeño se otorgaba, en principio, para los empleos de niveles anteriormente señalados, pero que las entidades podían limitar la prestación a determinadas dependencias o empleos, según las necesidades del servicio, la política de personal y la disponibilidad presupuestal; de modo tal que se permitía a cada ente regular internamente, de acuerdo con los anteriores criterios, cuáles prestaciones se reconocerían (de las dos variables), y a qué empleos, cargos, niveles se concede, siempre dentro del margen previsto por las normas citadas.

Bajo esa óptica, se coligen los siguientes aspectos: 1. Las personas que presten sus servicios personales en el Congreso de la República, esto es, en el Senado y la Cámara de Representantes no fueron excluidas de la asignación de la prima técnica[7]. 2. Lo anterior, toda vez que en los diversos decretos expedidos por el Gobierno Nacional, por los cuales se fijó la escala salarial para los empleos públicos del Congreso Nacional y se dictaron otras disposiciones en materia salarial, señalaron que tales servidores públicos disfrutarían de las asignaciones básicas para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del nivel nacional. 3.

El cambio de cargo, per se no implicaba el derecho a percibir la prima técnica, su reconocimiento era procedente siempre y cuando el empleo del cual es titular sea susceptible de asignación de prima técnica y se cumplan con los requisitos para su reconocimiento. 4. Cada entidad, determinaría las dependencias y los empleos susceptibles de asignación, con las restricciones contempladas en el Decreto Ley 1661 de 1991.

Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1724 de 1997[8], para lo cual fijó en su artículo 1.º que la prestación en cita únicamente sería reconocida, por cualquiera de los criterios existentes, a aquellos empleados y funcionarios nombrados con carácter permanente en cargos de niveles directivo, asesor o ejecutivo. Asimismo, el artículo 4.º del Decreto 1724 de 1997 ibidem previó que los empleados de niveles diferentes a los regulados en el artículo 1.º ejusdem, a los que se les hubiese otorgado la prima técnica, podrían continuar con su disfrute hasta su retiro de la entidad o el cumplimiento de las condiciones de pérdida del derecho, en los siguientes términos: «Artículo 4°.

Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento». Sobre el régimen de transición consagrado en la norma citada el Consejo de Estado[9] ha sido uniforme en señalar que su aplicación a quienes no ocupan cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, dependía de que tuvieran derecho al reconocimiento de dicha prima y cumplieran los requisitos, toda vez que la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 no tuvo la virtualidad de afectar las situaciones de quienes habían adquirido el derecho a la prima técnica antes de su expedición. Así mismo, que los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque éste no les haya sido reconocido por la administración, cuentan con una prerrogativa adquirida que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida o por el fenómeno de la prescripción y, en la medida que el derecho existe por el simple cumplimiento de los requisitos de ley.

Igualmente, esta Sección[10], determinó que en el desarrollo del régimen de transición, la normativa aplicable es la que se encontraba vigente al momento de la consolidación del derecho, toda vez que las leyes laborales que las modifiquen no pueden ser aplicadas al contar con un derecho adquirido para acceder a lo reclamado de acuerdo con los requisitos del pasado.

Ahora bien, el régimen de prima técnica previsto en las normas citadas fue modificado nuevamente por el Decreto 1335 del 22 de julio de 1999[11], principalmente en lo relativo a los niveles beneficiarios (artículo 2), en virtud de lo estipulado en el Decreto 1724 de 1997, es decir, reiteró su limitación a quienes se encontraran nombrados en propiedad de manera permanente en cargos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo.

Para el año 2003 se expidió el Decreto 1336[12], con el que se introdujo una modificación en cuanto a los cargos que serían susceptibles de su reconocimiento, y que en su artículo 1.º lo limitó «[…] a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial […]».

Luego, el artículo 1.º del Decreto 2177 del 29 de junio de 2006[13] modificó una vez más los criterios para tener derecho a la prima técnica, con lo cual, «[…] además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el artículo 1º del Decreto 1336 de 2003 […]», se aumentó a cinco los años de experiencia altamente calificada. Finalmente, el presidente de la República en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4.ª de 1992 expidió el Decreto 1164 de 2012[14] que en lo pertinente a la prima técnica «por evaluación de desempeño», en su artículo 5.°[15] señaló que tendrían derecho los empleados que ejercieran su cargo en propiedad, en los niveles directivo, jefes de oficina asesora y de asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los Despachos de los siguientes funcionarios: ministro, viceministro, director de Departamento Administrativo, subdirector de Departamento Administrativo, superintendente, director de Establecimiento Público, director de Agencia Estatal y director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de la última evaluación del desempeño, correspondiente a un período no inferior a 3 meses en el ejercicio del cargo en propiedad. ➢ Reglamentación de la prima técnica en el Congreso de la República Ahora, puntualmente para el caso de los empleados de la mentada entidad, el artículo 9.° de la Ley 52 de 1978[16] estipuló a favor de su personal, el derecho al reconocimiento de una prima técnica, en los siguientes términos: «[…] Artículo 9.

Las Comisiones de la Mesa del Senado y de la Cámara de Representes podrán reconocer prima técnica hasta por un valor equivalente al cuarenta por ciento (40%) de la asignación básica mensual a los funcionarios elegidos por las plenarias de ambas corporaciones; y los Directores Administrativos, a los Secretarios de las Comisiones Constitucionales y Legales Permanentes y a aquellos empleados cuyas funciones sean de carácter técnico definido por la ley.

La asignación de prima técnica se hará por resolución motivada e individual, previa valoración de las calidades profesionales y personales que se relacionen directamente con las funciones inherentes al cargo, mediante una ponderación de factores correspondientes a los títulos, experiencia y calidad. Asignada la prima técnica, cesará en su disfrute por cambio de cargo; sin embargo, si el nuevo empleo fuere susceptible de su asignación, podrá decretarse.

El reconocimiento de prima técnica se hará con base en la siguiente proporción: estudios y títulos, hasta un veinte por ciento (20%) y, experiencia, hasta el veinte por ciento (20%) complementario». Subsiguientemente, el artículo 386 de la Ley 5ª de 1992[17] señaló un régimen especial de transición para proteger los derechos adquiridos de los empleados del Congreso de la República que pertenecían a la planta de personal de la Ley 52 de 1978 en los siguientes términos: «[…] Los empleados que a la expedición de la presente Ley se encuentren vinculados al Congreso y sean nombrados en un cargo de la nueva planta, seguirán disfrutando de las prestaciones sociales en los términos y condiciones legales establecidos a la fecha y expedición de esta Ley […]» Con fundamento en lo regulado en el Decreto 2164 de 1991, la Comisión de la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes, revisó, modificó y reglamentó la prima técnica para sus empleados a través de la expedición de la Resolución MD 413 de julio 16 de 1993, en la cual señaló: «Artículo primero: Reconócese Prima Técnica a los empleados de Planta y Unidad de Trabajo Legislativo, de la Honorable Cámara de Representantes en los términos establecidos por el Decreto Ley 1661 de 1991, Decreto 2164 de Septiembre 17 de 1991 y Ley 52 de 1978.

Artículo Segundo: El empleado que aspire al reconocimiento de la Prima Técnica, deberá elevar su solicitud ante la comisión de Personal, donde acreditará las calidades y requisitos que se relacionen directamente con las funciones inherentes al cargo, para su ponderación por parte de la precitada Comisión, la cual se reunirá para éste efecto por lo menos una vez al mes. […] Artículo Cuarto: Para la asignación de Prima Técnica se valorarán los factores correspondientes, teniéndose en cuenta la asignación básica mensual de conformidad con los siguientes niveles, dentro de los cuales se aplicarán los respectivos criterios de evaluación de los requisitos: - Ejecutivo. - Asesor. - Profesional. - Técnico. - Administrativo. - Operativo. […] Artículo Trece: Los empleados beneficiarlos de Prima Técnica podrán en cualquier tiempo solicitar reajuste acreditando el derecho según factores y escala a que corresponda su asignación porcentual.

Este trámite se surtirá ante la Comisión de Personal, organismo que debe producir la correspondiente resolución. […]». Así mismo la Resolución 2051 de 2004[18], señaló como empleados susceptibles de asignación de prima técnica a quienes estén nombrados con carácter permanente, en un cargo de los niveles directivo, jefes de oficina asesora y a los asesores cuyo empleo se encuentre adscrito a la mesa directiva[19].

Posteriormente, la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes expidió la Resolución MD 1101 de 28 de junio de 2010[20], en cuyo artículo 11 reguló lo siguiente: «Artículo 11. La prima técnica constituirá factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el numeral 1º del artículo 3º de la presente resolución; y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el numeral 2º del mismo artículo.

Parágrafo 1º. Los servidores públicos que sean encargados, por ausencia temporal del titular, para asumir empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, tendrán derecho al pago de la remuneración señalada para el empleo que desempeñan temporalmente, mientras su titular no lo esté devengando. Parágrafo 2º. Ningún funcionario podrá devengar más de una prima técnica.».

(Resaltado intencional). En consecuencia, se advierte que esta disposición posibilitó el reconocimiento de la prima técnica en favor de los funcionarios de la planta administrativa de la Cámara de Representantes designados en encargo, mientras su titular no la estuviera devengando. Empero, el aparte resaltado de la norma en cuestión fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado a través de la sentencia del 8 de marzo de 2018[21], al considerar que «según el marco normativo fijado por el Gobierno Nacional en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, 1724 de 1997 y 1336 de 2003 para regular lo relacionado con el régimen de prima técnica en todas las entidades públicas del orden nacional, dicha prestación solo es viable concederla a quienes desempeñen en propiedad empleos de los niveles directivo, jefes de oficina asesora y asesor siempre que se encuentren designados con carácter permanente o en propiedad, lo cual excluye, en virtud del principio de identidad, a quienes estén nombrados en calidad de provisionales o en encargo.».

(Negrilla fuera del texto original). ➢ De análisis específico sobre la situación creada a la demandada Sobre el punto, la Sala resalta que es procedente verificar las circunstancias fácticas en las que se encontraba la señora Ita María Martínez Lozano antes del 11 de julio de 1997, que corresponde a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, con la finalidad de determinar si le asistía el derecho al reconocimiento de la prima técnica en razón del régimen de transición de la aludida norma, y por consiguiente con fundamento en la regulación anterior comprendida por los Decretos 1661, 2164 de 1991 en concordancia con lo previsto en la Resolución MD 413 de julio 16 de 1993.

De acuerdo a la normativa analizada en precedencia y de cara al sub lite, se encuentra que la señora Martínez Lozano prestó sus servicios en un cargo en propiedad de la siguiente manera: • Conforme a Resolución 00081 del 29 de enero de 1996, la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes nombró en período de prueba por 4 meses a la señora Ita María Martínez Lozano en el empleo de transcriptor grado 04, de la Sección de Grabación, con ocasión del concurso de méritos convocado el 8 de noviembre de 1995 para proveer cargos en el Congreso de la República (folios 42 y 51 del cuaderno de antecedentes 1). • Posteriormente, según la Resolución MD-0807 de 3 de julio de 1996 se inscribió en el escalafón de carrera administrativa de la Rama Legislativa del Poder Público a la señora Martínez Lozano en el cargo de transcriptor grado 04 de la Sección de Grabación (folios 59 a 61 del cuaderno de antecedentes 1).

A partir de ello se advierte que cumple el primer requisito previsto por los Decretos 1661 y 2164 de 1991 para el otorgamiento de la prima técnica, concerniente a desempeñar el cargo en propiedad dado que participó en un concurso de méritos. Ahora bien, en lo atinente a la exigencia de obtener un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento, se observan las siguientes evaluaciones de desempeño: |PERÍODO EVALUADO |CARGO |PUNTAJE | |12/03/96 |11/06/96 |Transcriptor |545 de 700 puntos, esto| | | |grado 4 |es 77.8%[22] | |06/06/96 |30/04/97 |Transcriptor |580 de 700 puntos, esto| | | |grado 4 |es 82%[23] | |1.°/05/97 |15/05/98 |Transcriptor |560 de 700 puntos, esto| | | |grado 4 |es 80%[24] | Si bien se aportaron calificaciones de los años 1998 a 2006 (folios 103 a 104, 116 a 117, 130 a 133, 142 a 147, 159 a 164. 172 a 194 del cuaderno de antecedentes administrativos 1), ha de señalarse que conforme se analizó, el Decreto 2164 de 1991 en su artículo 5.º, reguló la prima técnica por evaluación del desempeño de la siguiente manera: «De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento».

(Negrita fuera de texto). Lo anterior significa que, en el presente asunto, como el nivel técnico[25]fue excluido de los beneficiarios de la prima técnica regulada por el Decreto 1724 de 1997, debe entenderse que la calificación a tener en cuenta para efectos de verificar el cumplimiento de requisitos, conforme a la mentada transición, se deben acreditar con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997[26], todos los requisitos para ser beneficiaria de la prima técnica, esto es, el desempeño del cargo en el citado nivel; y, reportar una calificación anual superior al 90% de la evaluación obtenida.

Bajo tal intelección, se encuentra que las únicas evaluaciones de la demandante que cumplen con dicho requisito de temporalidad (al 11 de julio de 1997, fecha en que entró a regir el Decreto 1724 de 1997) son las efectuadas: i) entre el 12 de marzo al 11 de junio de 1996; ii) desde el 6 de junio de 1996 y el 30 de abril de 1997 y; iii) del 1.° de mayo de 1997 hasta el 15 de mayo de 1998 Las cuales no superaron una calificación anual superior al 90% de la evaluación obtenida.

Ello, en consideración a que ninguna de las evaluaciones superó la calificación equivalente a 630 puntos, que corresponde al 90% del total de puntos evaluados (700) por la División de Personal de la Cámara de Representantes. Se reitera que no se puede valorar la totalidad del tiempo calificado porque debe ser solo hasta el 11 de julio 1997, conforme se analizó en precedencia. Conforme a este contexto, en el caso puntual de la señora Ita María Martínez Lozano, razona la Subsección que no acreditó el requisito previsto para el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, concerniente a obtener un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las evaluaciones de desempeño, y en esta medida, la Resolución 1361 del 1.° de junio de 2011 mediante la cual se le reconoció dicha prestación adolece de ilegalidad.

Ello, en consideración a que el mencionado acto administrativo (folios 17 a 18 del cuaderno principal), discurrió: «Una vez revisada la hoja de vida de la señora ITA MARIA (SIC) MARTINEZ (SIC) LOZANO se constató, que ostenta derechos de carrera administrativa en el cargo de Transcriptora Grado 04, en el que se posesionó el doce (12) de marzo del año 1996, ha sido evaluada desde entonces con calificación satisfactoria, consolidando su derecho al reconocimiento de la prima técnica antes de entrar a regir el Decreto 1724 de 1997 y por lo mismo es procedente reconocer el emolumento solicitado.».

(Negrillas conforme al texto original). De esta forma, se presenta una falta de correspondencia jurídica entre lo señalado por la autoridad libelista y la normativa que regula la mentada prestación, toda vez que claramente aquella indica que la demandada es beneficiaria del reconocimiento, dado que obtuvo una calificación satisfactoria, sin embargo conforme a lo regulado en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, para el derecho a la prima técnica por evaluación de desempeño se requiere que el porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de sus calificaciones de servicios: Puntaje que como se evidenció con base en el acervo probatorio, no lo obtuvo en dichos términos. ➢ Del empleo en encargo que desempeña la demandada Conforme lo ha sostenido el Consejo de Estado[27], el encargo se entiende como la designación temporal que se le otorga a un empleado de carrera administrativa para asumir total o parcialmente las funciones de otro empleo por ausencia de su titular (temporal o definitiva), lo que conlleva a que se desvincule de las funciones propias del cargo.

En otras palabras, se trata de una forma de proveer transitoriamente los empleos mientras se adelanta el proceso de selección y se constituye en un derecho preferencial para el empleado en carrera, siempre que acredite los requisitos para su ejercicio. Ahora bien, revisado el material probatorio allegado, se advierte que, si bien la demandada se encontraba vinculada en propiedad e inscrita en carrera administrativa como transcriptor grado 04, se observa que por medio de Resolución MD-3038 del 20 de noviembre de 2008, la demandada fue encargada[28] en el empleo denominado asistente de protocolo grado 06, de la Oficina de Protocolo de la Cámara de Representantes (folios 15 a 16 del cuaderno principal).

Dicho cargo aún lo desempeña según se indicó en los fundamentos fácticos del libelo (folio 23 ídem), circunstancia que fue aceptada por la señora Martínez Lozano al contestar la demanda (folio 106 ídem). En virtud de ello, la entidad libelista por medio de Resolución 2377 del 23 de agosto de 2011, ordenó el reajuste de la prima técnica a favor de la señora Martínez Lozano en un 50% del salario base devengado por la demandada, en su condición de asistente de protocolo grado 06 (folios 19 a 21 ídem).

Sobre este punto, conforme lo ha sostenido el Consejo de Estado[29], de acuerdo con el marco normativo fijado por el Gobierno Nacional para regular lo concerniente al régimen de prima técnica en todas las entidades públicas del orden nacional, esto es, a lo previsto en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, 1724 de 1997 y 1336 de 2003, dicho beneficio «sólo se otorgará a los servidores indicados en los referidos decretos, siempre que estén designados con carácter permanente o en propiedad, lo cual excluye, en virtud del principio de identidad, a quienes estén designados en calidad de provisionales o en encargo.».

Dicha postura, también ha sido sostenida por esta Subsección[30] al señalar: «De lo anterior se colige que la demandante no cumple con el requisito de desempeñar un cargo en propiedad, toda vez que tal como lo ha señalado esta Corporación[31] a pesar de contar con los derechos de carrera en el cargo de mecanógrafa, el carácter con el que fue vinculada en comisión en un cargo de libre nombramiento y remoción no tiene la calidad de acreditar el nombramiento en propiedad, en la medida que no tiene la vocación de permanencia en el cargo y, no fue nombrada con carácter definitivo.

Por tanto, no es procedente el reajuste de la prima técnica de la demandante con base en el salario de asesor VI, toda vez que no cumple con los requisitos para su otorgamiento en los términos de los Decretos 1661 y 2164 de 1991.». (Resaltado intencional). Conforme con lo anteriormente expuesto, la Sala encuentra que la señora Ita María Martínez Lozano, no tiene derecho a que el Congreso de la República, Cámara de Representantes, le reajustara la prima técnica por encontrarse ejerciendo el empleo de asistente de protocolo grado 06 en encargo, en la medida en que no puede ser beneficiaria de los derechos propios de los empleados de carrera administrativa, como lo es el derecho a la prima técnica, pues solo se reconoce a quienes lo ejerzan en propiedad, sin que haya lugar al reconocimiento cuando se encuentren en situaciones administrativas como la comisión o el encargo, y mientras perdure el término de las mismas.

En este orden de ideas, al no desempeñar el cargo en propiedad, presupuesto necesario para su reconocimiento, la Cámara de Representantes desconoció la normativa aplicable, al ordenar mediante la expedición de la Resolución 2377 del 23 de agosto de 2011, el reajuste de la prima técnica teniendo en cuenta el salario base devengado por la demandada, en su condición de asistente de protocolo grado 06, por no cumplir con los presupuestos regulados en la ley para su otorgamiento, conforme a las disposiciones de los Decretos 1661 y 2164 de 1991.

Por tanto, la demandada no logró probar que en el ejercicio de sus funciones en su condición de asistente de protocolo grado 06, se haya realizado en propiedad o como resultado de un proceso de selección, por cuanto lo que sí se probó, es que le fue asignado en la modalidad de encargo, motivo por el cual no podía ser acreedora de la prima técnica, y en consecuencia, tampoco había lugar a acceder al reajuste realizado por la entidad libelista, tal y como lo consideró el a quo.

En suma, se colige una concurrencia de razones que denotan igualmente la ilegalidad del acto que ordenó el reajuste de la prima técnica: i) desde el acto primigenio que le otorgó dicha prestación en virtud a que no obtuvo el porcentaje exigido por la ley para su procedencia por el criterio de evaluación del desempeño de acuerdo al primer problema jurídico, ii) al igual que con ocasión de su expedición propiamente, porque el reajuste se efectuó sobre un empleo ejercido en encargo.

En conclusión: la demandada no había consolidado el derecho al pago de la prima técnica prevista en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, que consagraban la consagraban por el criterio evaluación de desempeño, toda vez que previo a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, no acreditó la obtención de un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios.

Adicionalmente, a pesar de que aquella ha desempeñado a partir del año 2008 el cargo de asistente de protocolo grado 06, su nombramiento es en encargo, lo cual no se contempla como condición susceptible para ser titular de la mentada prestación por el factor de evaluación del desempeño, en tanto uno de los requisitos para ello es que el funcionario se encuentre vinculado en propiedad para materializar la esencia de tal emolumento, tendiente a conservar al personal especializado de la entidad, por ende se suma a la argumentación esbozada, que no era procedente el reajuste de la prima técnica ordenado por la entidad demandante.

Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone confirmar la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ello habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la demandada.

De la condena en costas de segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016[32], sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[33], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[34], tal como acontece en el presente caso en el que una entidad estatal promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad con el fin de proteger el erario, por lo que no hay lugar a condena en costas a ninguna de las partes en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en su modalidad de lesividad, promovió la Nación, Congreso de la República, Cámara de Representantes contra la señora Ita María Martínez Lozano. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Reconocer personería adjetiva al abogado Olmes Mauricio Ortega Morales, identificado con cédula de ciudadanía 78.734.266 y portador de la tarjeta profesional 201.766 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Nación, Congreso de la República, Cámara de Representantes, ello conforme al poder a él conferido (SAMAI índice 21).

Cuarto: De acuerdo a la solicitud de la entidad demandante radicada en SAMAI 23, se ordena la Secretaría de la Sección Segunda, asignar una cita al apoderado de la Nación, Congreso de la República, Cámara de Representantes, para la respectiva revisión del expediente. Quinto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [3] Este proceso corresponde al expediente de la apelación del auto que resolvió la medida cautelar de suspensión provisional (2 cuadernos) y que corresponde al siguiente radicado: 25000-23-42-000-2014-02520-01 (2384- 2015), del cual tuvo conocimiento y resolvió esta misma Subsección en auto del 27 de noviembre de 2017. [4] Radicado: 25000-23-25-000-2002-13188-01 (0807-08). [5] «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones». [6] «ARTICULO 1º Definición y campo de aplicación. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Así mismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional.

También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados.». [7] Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1 de septiembre de 2014, consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, número interno: 3209-2014; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de octubre de 2008, consejero ponente Alfonso Vargas Rincón, número interno: 4204- 2004. [8] «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado».

Derogado por el Decreto 1336 de 2003. [9] Sentencias del 6 de julio de 2017, radicado: 25000-23-42-000-2012-00311- 01(1070-14), del 25 de febrero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2014- 00831-01(0429-18), entre otras. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1 de septiembre de 2014, número interno: 3209-2014. [11] «Por el cual se modifican los artículos 3 y 4 del Decreto 2164 de 1991». [12] «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado». [13] «Por el cual se establecen modificaciones a los criterios de asignación de prima técnica y se dictan otras disposiciones sobre prima técnica». [14] «Por el cual se reglamenta el otorgamiento de la prima técnica por evaluación del desempeño». [15] «De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los Despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Subdirector de Departamento Administrativo, Superintendente, Director de Establecimiento Público, Director de Agencia Estatal y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de la última evaluación del desempeño, correspondiente a un período no inferior a tres (3) meses en el ejercicio del cargo en propiedad.

Una vez otorgada la prima técnica, el servidor deberá ser evaluado anualmente. Será causal de pérdida de la misma obtener una calificación definitiva inferior al noventa por ciento (90%). Para la asignación y conservación de la prima técnica por este criterio, cada entidad deberá adoptar un sistema especial de calificación, diferente a los Acuerdos de Gestión, en el cual se establecerán los criterios de desempeño, las escalas y los períodos mínimos a evaluar.

La prima técnica podrá revisarse en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud del interesado, previa evaluación de los criterios con base en los cuales fue otorgada. Los efectos fiscales se surtirán a partir de la fecha de expedición del correspondiente acto administrativo. Parágrafo: A los servidores que desempeñen cargos diferentes a los señalados en el presente artículo, a quienes se les asignó la prima técnica por evaluación del desempeño con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1336 de 2003, continuarán percibiéndola hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida.». [16] «Por la cual se determinan la planta de personal para el Congreso Nacional, se fijan sus asignaciones y se dictan otras disposiciones». [17] «Por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes». [18] «Por la cual se establecen los criterios para la Asignación de Prima Técnica en la H. Cámara de Representante». [19] Al respecto consultar Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de julio de 2017, radicado: 25000-23-42-000-2012-00311-01(1070-14). [20] «Por la cual se modifica la Resolución MD 2051 de 2004, y se establecen los lineamientos para la asignación y reajuste de la prima técnica en la H. Cámara de Representantes». [21] Sección Segunda, Subsección B, radicado: 11001032500020130017100 (0415- 2013). [22] Folios 57 a 58 del cuaderno de antecedentes 1. [23] Folios 83 a 84 ídem. [24] Folios 101 a 102 ídem. [25] Artículo 11 de la Resolución 1095 de 2010 «Por la cual se modifica la Resolución MD 3155 de 2008», manual de funciones y requisitos de la Cámara de Representantes. [26] Disposición que suprimió el nivel técnico como susceptible de asignación de la prima técnica [27] Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 10 de noviembre de 2010, radicado: 25000-23-25-000-2003-04552-01(1003-08). [28] No se aportó acta de posesión del ejercicio de dicho empleo. [29] Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de marzo de 2018, radicado: 110010325000201300171 00 (0415-2013). [30] Sentencia del 6 de julio de 2017, radicado: 25000-23-42-000-2012-00311- 01(1070-14).

Si bien en dicha providencia se trata de un empleado en provisionalidad, lo que quiere destacar la Sala es que no ejerció el empleo de asistente de protocolo grado 6, en propiedad. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 10 de noviembre de 2016, consejero ponente Dr. William Hernández Gómez, número interno 0678-2014. [32] Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492- 2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [33] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». [34] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].»