SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se adopta el Manual de Normas Técnicas, Administrativas y de Procedimientos para bancos de sangre, específicamente respecto de las expresiones “Relaciones homosexuales masculinas en lo últimos 15 años” y “homosexualidad” / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Procede respecto de acto que produce efectos jurídicos / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada porque el acto demandado ya no produce efectos jurídicos por haber sido derogado concretamente frente a las expresiones “Relaciones homosexuales masculinas en lo últimos 15 años” contenida en el apartado 3.2.2. del capítulo III, y “homosexualidad”, [E]l despacho advierte que las expresiones demandadas fueron excluidas a través de la Resolución nro. 3212 de 2018, “Por medio de la cual se modifican unos numerales del Manual de Normas Técnicas, Administrativas y de Procedimientos para Bancos de Sangre, adoptado mediante Resolución 901 de 1996 y se dictan otras disposiciones”, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, que en la parte considerativa explicó: […] Así las cosas, se tiene que los artículos 1 y 3 de la Resolución nro. 3212 de 2018 modificaron los numerales 3.2.2. y 9.1.8. de la Resolución nro. 901 de 1996, en los siguientes términos: […] En consecuencia, las expresiones “relaciones homosexuales masculinas en lo últimos 15 años” señalada en el apartado 3.2.2. del capítulo III y “homosexualidad” incluida en el numeral 9.1.8. del capítulo IX del acto acusado desaparecieron del ordenamiento jurídico con la modificación contenida en la Resolución nro. 3212 de 2018 proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, lo que conlleva a que no sea necesario decretar la medida cautelar de solicitud de suspensión provisional de la Resolución nro. 901 de 1996 proferida por el Ministerio de Salud Pública, actualmente Ministerio de Salud y Protección Social, por lo que será denegada.

DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE ORIENTACIÓN SEXUAL DIVERSA – Alcance / CRITERIO DE EXCLUSIÓN PARA DONAR SANGRE REFERIDO A PERSONAS QUE HAN TENIDO RELACIONES HOMOSEXUALES – Se fundamenta en un prejuicio que obedece a razones históricas, sin que la orientación sexual de un individuo sea factor de riesgo para adquirir VIH SIDA / DISCRIMINACIÓN POR ORIENTACIÓN SEXUAL DIVERSA – Transgrede el contenido de la dignidad humana La Corte Constitucional, en la sentencia T- 248 del 26 de marzo de 2012, hizo una breve referencia al marco histórico en el cual surgió la prohibición de recibir sangre de aquellos donantes hombres homosexuales y reiteró su jurisprudencia sobre el principio de igualdad y no discriminación, que, por su importancia y pertinencia para el caso, es menester citar, así: […] En tal sentido, los criterios de exclusión para donar sangre referidos a las personas que han tenido relaciones homosexuales se fundamentan en un prejuicio que obedece a razones históricas, sin que la orientación sexual de un individuo sea factor de riesgo para adquirir VIH/SIDA.

De contera, ab initio es posible advertir que el acto acusado, en lo relativo a los criterios para restringir la donación de sangre por parte de personas homosexuales, se fundamentó en un prejuicio que ocasiona una discriminación a quienes tienen una orientación sexual diversa y, en consecuencia, transgrede el contenido de la dignidad humana, así como los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, según pasa a explicarse.

DIGNIDAD HUMANA – Es la fuente del derecho a la identidad sexual / DIGNIDAD HUMANA – Núcleo esencial / DERECHO A LA IGUALDAD – Es una garantía de protección de los grupos tradicionalmente discriminados y marginados en la sociedad / DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD – Autodeterminación sexual. Núcleo esencial / CRITERIO DE EXCLUSIÓN PARA DONAR SANGRE REFERIDO A PERSONAS QUE HAN TENIDO RELACIONES HOMOSEXUALES – Se fundamenta en un prejuicio que obedece a razones históricas, sin que la orientación sexual de un individuo sea factor de riesgo para adquirir VIH SIDA / DISCRIMINACIÓN POR ORIENTACIÓN SEXUAL DIVERSA – Transgrede el contenido de la dignidad humana, el derecho a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que la dignidad humana es un principio fundante del Estado y el presupuesto esencial para la consagración y efectividad del sistema de derechos y libertades previstas en la Constitución puesto que implica reconocer a la persona como un fin en sí mismo.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido que el núcleo esencial de la dignidad humana “supone que la persona sea tratada de acuerdo con su naturaleza humana y el Estado, dentro de sus fines esenciales, debe preservar la libertad, la autonomía, la integridad física y moral, la exclusión de tratos degradantes, la intimidad personal y familiar.

El respeto por la dignidad humana implica así aceptar a cada individuo como es, con sus rasgos característicos y diferencias específicas, pues esa individualidad es la que distingue cada sujeto de la especie humana”, de manera que se constituye en la base de la libertad y autonomía para que cada individuo adopte el modelo de vida que desee conforme a sus valores, creencias, convicciones e intereses.

De conformidad con lo anterior, la Corte Constitucional ha sostenido que la dignidad es la fuente del derecho a la identidad sexual “(…) entendida como la autonomía y autoridad propia de cada persona, orientada a fines específicos en ejercicio de su libertad, esto en otras palabras es asumir al individuo como dueño de su propio ser, ya que “la persona por su misma plenitud, es dueña de sí, es el sujeto autónomo y libre.

En otros términos, el distintivo de ser persona y el fundamento de la dignidad de la persona es el dominio de lo que quiere ser” (…)”. Ahora bien, con fundamento en la dignidad humana, el ordenamiento jurídico ha desarrollado otros derechos, como al libre desarrollo de la personalidad dispuesto en el artículo 16 de la Constitución Política, el cual busca proteger la potestad del individuo para autodeterminarse, es decir, “(…) la libertad e independencia del individuo para gobernar su propia existencia y para diseñar un modelo de personalidad conforme a los dictados de su conciencia, con la única limitante de no causar un perjuicio social”.

Cabe precisar que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, hace parte del núcleo esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad la autodeterminación sexual del individuo, de modo que la diferencia de trato ante la ley basada exclusivamente en la orientación sexual de las personas “(…) implica la negación de la validez de su opción de vida y la sanción por el ejercicio de una alternativa legítima, que se deriva directamente de su derecho de autodeterminación y de su dignidad humana”.

En ese orden de análisis, la autodeterminación sexual de un individuo, que se desprende de la dignidad humana y del libre desarrollo de la personalidad, está en armonía con lo previsto en el artículo 13 Superior, según el cual todas las personas nacen iguales y gozan de los mismos derechos y libertades, por lo que allí se proscribe toda forma de discriminación, entre otras, por razón de sexo.

La jurisprudencia constitucional ha sostenido que el derecho a la igualdad y no discriminación establecido en el mencionado artículo 13 es una garantía de protección de los grupos tradicionalmente discriminados y marginados en la sociedad, de conformidad con el cual, el Estado tiene el deber de abstenerse de adelantar tratos discriminatorios frente a algunos sujetos en razón de ciertos rasgos de la personalidad, tales como, la raza, el sexo, la religión o la filiación política, y también ha reconocido que los actos de discriminación por motivos de identidad y orientación sexual constituyen un criterio sospechoso, por lo que prima facie son contrarios a la Constitución. […] Corolario de lo expuesto, el despacho concluye que las restricciones contenidas en el acto acusado relativas a que quienes hayan tenido “relaciones homosexuales masculinas en los último 15 años” se encuentran en riesgo de infección por VIH/SIDA y, por lo tanto, debe diferirse la donación de sangre o que, en casos de emergencia, se haya fijado como criterio de exclusión la “homosexualidad” se fundamentan en un prejuicio histórico que conlleva a la discriminación de un grupo tradicionalmente marginado de la sociedad por tener una opción sexual distinta de la mayoría, lo cual es contrario a las disposiciones superiores de la dignidad humana, así como de los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Corte Constitucional, sentencia T-248 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; sentencia T-611 de 2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; sentencia C-507 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; sentencia C-336 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; y sentencia 062 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 901 DE 1996 MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA CAPÍTULO III APARTADO 3.2.2. PARCIAL (No suspendido) / RESOLUCIÓN 901 DE 1996 MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA CAPÍTULO IX APARTADO 9.1.8. PARCIAL (No suspendido) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00575-00 Actor: JAIRO ANDRÉS FRANCO TORRES Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – MINSALUD Referencia: NULIDAD RESUELVE MEDIDA CAUTELAR El señor Jairo Andrés Franco Torres, actuando en causa propia, promovió demanda en ejercicio del medio de control establecido por el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011,[1] con el fin de obtener la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución número 901 de 1996, “Por la cual se adopta el Manual de Normas Técnicas, Administrativas y de Procedimientos para bancos de sangre”, concretamente frente a las expresiones “Relaciones homosexuales masculinas en lo últimos 15 años” contenida en el apartado 3.2.2. del capítulo III, y “homosexualidad”, incluida en el numeral 9.1.8. del capítulo IX de la referida resolución, proferida por el Ministerio de Salud Pública, actualmente Ministerio de Salud y Protección Social.

El acto acusado es del siguiente tenor literal: “MINISTERIO DE SALUD Y PÚBLICA RESOLUCIÓN NÚMERO 00901 DE 1996 (Marzo 20) Por la cual se adopta el Manual de Normas Técnicas, Administrativas y de Procedimientos para bancos de sangre (…) MODULO 1 NORMAS TECNICAS Y ADMINISTRATIVAS CAPITULO 2 GENERALIDADES DE LOS BANCOS DE SANGRE

2.1. MARCO LEGAL (…)

2.3. OBJETIVOS DEL MANUAL DE NORMAS DE BANCOS DE SANGRE Suministrar el Sistema de Salud la información necesaria para la toma de decisiones.

2.3.2. OBJETIVO GENERAL DEL MANUAL Unificar criterios, procedimientos y técnicas que permitan la adecuada estructura, organización y funcionamiento de los bancos de sangre y servicios de transfusión. (…) CAPITULO 3 DONANTES DE SANGRE Donar sangre es un deber y un derecho de la solidaridad social que tienen las personas. Todo donante potencial debe recibir materiales educativos y tener la posibilidad de leer carteles o mensajes, referentes a los riesgos de enfermedades transmisibles, con el fin de darles la opción de autoexcluirse de donar o de evitar que la unidad recolectada sea utilizada con fines transfusionales.

Igualmente se debe advertir al donante sobre los eventuales riesgos inherentes a la extracción de sangre. (…)

2. PARA PROTEGER AL RECEPTOR • APARIENCIA GENERAL DEL DONANTE Aparentemente en buen estado de salud. • TEMPERATURA: No puede ser aceptado el donante que tenga más de 37.5°C • VACUNAS E INMUNIZACIONES Son aceptables como donantes luego de tres días de estar afebriles y son otros síntomas, los que han recibido vacunas de virus de virus muertos, bacterias incluyendo rickettsias y toxoides, son ejemplo las vacunas contra el cólera, difteria, fiebre tífoidea y paratifoidea, influenza, tosferina, tétanos, tifo, peste, hepatitis B recombinante, polio parenteral, rabia de células diploides humanas o de embrión de pato como profilaxis, pero si ésta es administrada luego de mordedora de animal, se debe diferir por un año a partir del contacto con el animal rabioso.

Así mismo, se difiere por dos semanas sarampión, BCG, paperas, polio oral, varicela y fiebre amarilla. Por cuatro semanas a tres meses, vacunas para rubeola, 9 meses para Hepatitis B. Inmunoglobulina Rit: Se defiere por 6 semanas. Globulina Inmune contra hepatitis B (HBIG) por 1 año. RECEPTORES DE SANGRE O SUS COMPONENTES: Quienes hayan recibido sangre, componentes o derivados por la posibilidad de ser fuentes de agentes infecciosas, deben ser excluidos por un año. DONACIONES ANTERIORES DIFERIDAS: El donante que haya sido diferido en oportunidades anteriores debe investigarse el motivo por al cual no se aceptó como tal y comunicarlo al médico del banco de Sangre, quien decidirá sobre su aceptación. ENFERMEDADES INFECCIOSAS: Contacto con enfermos de sarampión, rubeoia, paperas a varicela se difieren como donantes por 3 semanas.

ICTERICIA HEPATITIS: Los individuos con estos antecedentes en los 10 primeros años de vida pueden ser aceptados como donadores; luego de esta edad donante como pruebas reactivas para antígeno de superficie de la hepatitis B (HBsAg), Anticore excluidos de manera definitiva. Las personas que han tenido en su familia o han entrado en contacto con casos de hepatitis o han recibido transfusiones de sangre o sus componentes y derivados deben ser diferidos por 12 meses.

Lo mismo se aplica en el caso de acupuntura, tatuajes y perforación de la oreja. Los donantes sin marcadores demostrables de hepatitis cuya sangre haya ocasionado fuerte sospecha de haber sido transmitida por la transfusión deben quedar a excluidos indefinidamente, lo mismo cuando es un donante único que ha transmitido la hepatitis al receptor.

INFECCION POR VIH/ SIDA: Para diferirse se debe basar en los siguientes criterios: - Evidencia clínica o por laboratorio de la infección. - Relaciones homosexuales masculinas en los últimos 15 años. - Drogadicción. - Enfermos con discrasias sanguíneas que hayan recibido transfusiones de componentes sanguíneos o concentrados de factores hemostáticos. - Receptores de sangre total, sus componentes y derivados en los 12 meses anteriores. - Donantes con historias de enfermedades venéreas en los 12 meses anteriores, así hayan recibido tratamiento. - Víctimas de violación en los 12 meses anteriores. - Accidentes de trabajo en los que haya habido contacto con sangre u otros líquidos orgánicos en los 12 meses anteriores. - Relaciones sexuales con las personas incluidas en las anteriores numerales o con los trabajadores sexuales. - Infecciones por HTLV 1-2 cuando se manifiesten clínicamente o por laboratorio, los donantes deben ser diferidos indefinidamente.

(…) CAPITULO 9 EL BANCO DE SANGRE EN CASOS DE EMERGENCIA O CALAMIDAD PÚBLICA • En casos de emergencia o calamidad pública la sangre se considera de interés social público. (…) 9.1.8 VARIACIONES TECNICAS DE LA NORMA PARA CASOS DE EMERGENCIA: Durante las emergencias los bancos de sangre y servicios de transfusión efectuarán el siguiente ajuste a las normas usuales para el uso terapéutico de la sangre: Evaluación de donantes: Sólo se considerarán los siguientes aspectos: - Nombre dirección y teléfono. -Se utilizan como criterios de exclusión de edad, el peso, la Hepatitis, la malaria y otros factores de riesgo como la promiscuidad sexual, toxicomanía, homosexualidad. - El control biológico de la sangre se limitará a los siguientes exámenes: clasificación de grupo y Rh al donante y receptor y pruebas de compatibilidad mayor.

Todas las muestras piloto se conservarán para control posterior. -Para transfusión en condiciones de desastre se utilizarán casi exclusivamente sangre total y plasma. La sangre total para el manejo de las hemorragias agudas en politraumatizados, úlceras gastroduodenales sangrantes y choque hipovolémico en general. El plasma para el manejo de quemaduras y como expansor de volumen.

(…)”. (Las negrillas corresponden a los apartes acusados). El demandante solicitó como medida cautelar se ordene la suspensión provisional del precitado acto con fundamento en lo siguiente: “LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL En conformidad con los artículos 229 del CPACA, el cual describe las medidas cautelares y 238 de la Constitución Política, el cual le da a la Jurisdicción Contencioso Administrativa la potestad de suspender provisionalmente actos administrativos, solicito la suspensión provisional de la a (sic) Resolución 901 de 1996 expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social.

Lo anterior, debido a la violación manifiesta de los artículos 1, 13 y 16 de la Constitución Política de 1991, que causa el Manual de Normas, Técnicas, Administrativas y Procedimientos para Bancos de Sangre, al consagrar requisitos que discriminan a las personas homosexuales y que van en contra del principio de dignidad, el principio de igualdad y el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad.” 2.

Traslado de la solicitud a la parte demandada 2.1. Por auto del 27 de agosto de 2019 se ordenó correr traslado a la parte demandada para que se pronunciara sobre la medida cautelar[2]. El apoderado del Ministerio de Salud y Protección Social lo descorrió por escrito radicado el 6 de septiembre de 2019[3], esto es, en oportunidad, en los siguientes términos[4]: Manifestó que el demandante no hizo una debida sustentación de la solicitud de suspensión provisional, dado que se limitó a indicar que se violaban unas disposiciones de orden constitucional sin hacer ninguna referencia fáctica ni jurídica que la soportara.

Adujo que, en todo caso, las afirmaciones del actor carecen de fundamento, comoquiera que, más allá de la presunta vulneración de la Constitución, debe analizarse en contexto la real afectación de la aparente disposición discriminatoria y si en la práctica, ante una eventual donación, estas personas presentan alguna restricción, “obviamente amparado en el fundamento técnico de los estudios que advierten que este tipo de población pueda representar eventualmente un factor de riesgo per se”.

Indicó que en esta etapa procesal resulta imposible determinar la existencia de la vulneración invocada, puesto que para ello es necesario analizar las pruebas aportadas y los antecedentes existentes. 3. Consideraciones frente a las medidas cautelares Conforme con lo establecido por el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.

La Ley 1437 de 2011 definió un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional –tanto en el medio de control de nulidad como de nulidad y restablecimiento del derecho-, indicando en el inciso primero del artículo 231 lo siguiente: “[…] Artículo 231.- Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…).” En este sentido, la medida de suspensión provisional pretende evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide su constitucionalidad y legalidad y para su procedencia resulta necesario que, del análisis efectuado por el juez, se concluya que existe violación a las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud.

Sobre este aspecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015, expediente número 2014- 03799[5], ha dicho: “[…] Efectuando una interpretación integral y sistemática del inciso 1º del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, entonces, se concluye que para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado, que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final. […]”. 4.

El caso concreto En este evento, la parte demandante pretende la suspensión provisional de la Resolución nro. 901 del 20 de marzo de 1996, “por la cual se adopta el Manual de Normas Técnicas, Administrativas y de Procedimientos para bancos de sangre”, por cuanto estima que vulnera la dignidad humana, así como los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad.

Lo anterior, debido a que afirma que en el acto acusado se establecieron unos requisitos que son discriminatorios, dado que en el numeral 3.2.2. del capítulo III se dispuso como medida de protección para que el receptor evite un contagio de VIH/SIDA que el donante de sangre no haya tenido “relaciones homosexuales masculinas en los últimos 15 años”, y en el aparte 9.1.8 del capítulo IX se establece que, en casos de emergencia, un criterio de exclusión para los donantes será la “homosexualidad”.

El despacho, previo a resolver, considera necesario referirse a los siguientes aspectos: 4.1. El derecho a la no discriminación por razón de orientación sexual diversa La Corte Constitucional, en la sentencia T- 248 del 26 de marzo de 2012, hizo una breve referencia al marco histórico en el cual surgió la prohibición de recibir sangre de aquellos donantes hombres homosexuales y reiteró su jurisprudencia sobre el principio de igualdad y no discriminación, que, por su importancia y pertinencia para el caso, es menester citar, así: “(…)

2.5. ORIGEN DE LA PROHIBICIÓN DE DONACIÓN DE SANGRE POR PARTE DE HOMBRES HOMOSEXUALES – CONTEXTO HISTÓRICO 2.5.1. La tendencia de consagrar normativamente una prohibición de donación de sangre para los hombres homosexuales, tuvo sobretodo un origen histórico a partir la década de los años 80, desde la detección del Virus de Inmunodeficiencia Humana –VIH, en personas en su mayoría homosexuales.

Existen diversas teorías acerca del origen y propagación de la enfermedad, una de las cuales afirma que los primeros casos, no documentados, aparecieron en África en los años 70. Concretamente, en el año de 1981, diversos centros para el control de enfermedades en Estados Unidos dieron a conocer un primer reportaje sobre un tipo de neumonía denominada Pneumocystis carinii combinada con un tipo de cáncer de piel de manchas rosadas –sarcoma de kaposi- en cinco hombres homosexuales residentes de Los Ángeles.

Las pruebas sanguíneas de estos pacientes mostraron que carecían del número adecuado de un tipo de células sanguíneas, concretamente linfocitos, llamados T CD-4, que desempeñan un papel primordial en la regulación del sistema inmunológico. Como consecuencia de la disminución de dichos linfocitos, los pacientes se convirtieron en seres vulnerables ante cualquier infección causada por agentes que en circunstancias normales no producirían efectos nocivos en una persona sana. 2.5.2.

En 1982, la enfermedad fue denominada por los científicos y la comunidad médica como “Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida” (SIDA), y en los años posteriores se presentaron casos variados que llegaron a concluir que una de las formas más frecuentes por las que el VIH es transmitido, es a través de las relaciones sexuales, es decir, por transmisión sexual.

En razón de lo anterior, se ha generado un gran acopio de datos básicos en el análisis de la sexualidad con preguntas dirigidas a conocer prácticas sexuales, frecuencia, preferencias, actividad sexual, conocimiento de métodos anticonceptivos y de prevención de enfermedades de transmisión sexual, entre otros factores, siendo éstos los principales. 2.5.3.

Dado que los primeros casos se presentaron en hombres homosexuales, se dedujo inicialmente que la epidemia era selectiva y afectaba casi de manera exclusiva a este grupo de población. En respuesta a esta situación, varios países a nivel mundial incluyeron en sus normativas la prohibición –definitiva o temporal- de que los hombres homosexuales fueran donantes de sangre, debido a la creencia sobre el riesgo potencial de infección de VIH que tenía estas personas.

Por ejemplo, países como Canadá, Dinamarca, Alemania, Estados Unidos, Suiza, entre otros, prohíben de manera permanente a los hombres que han tenido sexo con hombres desde 1977, donar sangre; otros como Argentina, Australia, Brasil, Suecia y Gran Bretaña difieren la donación para aquellos hombres que han tenido sexo con otros hombres en los últimos 12 meses; y otros, como España, Italia y Polonia, no mencionan las relaciones sexuales entre hombres como criterio de selección de donantes. 2.5.4.

No obstante lo anterior, con el avance de los diferentes estudios científicos se notó, posteriormente, que similares disfunciones de tipo inmunológico se presenta también en otros grupos de personas como: i) heterosexuales adictos a las drogas de inoculación intravenosa; ii) heterosexuales no adictos que han tenido relaciones sexuales sin protección; y iii) quienes han recibido una transfusión sanguínea reciente[20], lo que desvirtuó el mito de que el VIH/SIDA era una enfermedad exclusiva de los homosexuales.

En ese sentido, por ser esta medida discriminatoria, por fortalecer el estigma contra la población homosexual y porque no es la orientación sexual en sí un factor de riesgo de infección, varias organizaciones han solicitado cambiar estas medidas y encausarlas sobre factores distintos. (…) 2.5.5. En conclusión, el criterio de la homosexualidad en hombres para diferir la donación de sangre, es un criterio que tiene su origen en un marco histórico específico, el cual ha sido reevaluado en diferentes legislaciones con fundamento en información científica más reciente sobre las causas del VIH.

En efecto, estudios científicos han mostrado que una de las formas de transmisión de la enfermedad son las prácticas sexuales inseguras, y no la orientación sexual de las personas en sí misma. La restricción de donar sangre a los hombres homosexuales constituye por tanto una medida que no es conducente para lograr identificar a los donantes que configuran un riesgo, ya que va dirigido, no a los comportamientos sexuales riesgosos que son los que realmente están expuestos a una transmisión de VIH, sino a una calidad íntima de la identidad del donante, que per se no identifica riesgo alguno. (…)” En tal sentido, los criterios de exclusión para donar sangre referidos a las personas que han tenido relaciones homosexuales se fundamentan en un prejuicio que obedece a razones históricas, sin que la orientación sexual de un individuo sea factor de riesgo para adquirir VIH/SIDA.

De contera, ab initio es posible advertir que el acto acusado, en lo relativo a los criterios para restringir la donación de sangre por parte de personas homosexuales, se fundamentó en un prejuicio que ocasiona una discriminación a quienes tienen una orientación sexual diversa y, en consecuencia, transgrede el contenido de la dignidad humana, así como los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, según pasa a explicarse. 4.2.

La dignidad humana y los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que la dignidad humana es un principio fundante del Estado y el presupuesto esencial para la consagración y efectividad del sistema de derechos y libertades previstas en la Constitución[6] puesto que implica reconocer a la persona como un fin en sí mismo[7].

En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido que el núcleo esencial de la dignidad humana “supone que la persona sea tratada de acuerdo con su naturaleza humana y el Estado, dentro de sus fines esenciales, debe preservar la libertad, la autonomía, la integridad física y moral, la exclusión de tratos degradantes, la intimidad personal y familiar.

El respeto por la dignidad humana implica así aceptar a cada individuo como es, con sus rasgos característicos y diferencias específicas, pues esa individualidad es la que distingue cada sujeto de la especie humana”[8], de manera que se constituye en la base de la libertad y autonomía para que cada individuo adopte el modelo de vida que desee conforme a sus valores, creencias, convicciones e intereses[9].

De conformidad con lo anterior, la Corte Constitucional ha sostenido que la dignidad es la fuente del derecho a la identidad sexual “(…) entendida como la autonomía y autoridad propia de cada persona, orientada a fines específicos en ejercicio de su libertad, esto en otras palabras es asumir al individuo como dueño de su propio ser, ya que “la persona por su misma plenitud, es dueña de sí, es el sujeto autónomo y libre.

En otros términos, el distintivo de ser persona y el fundamento de la dignidad de la persona es el dominio de lo que quiere ser” (…)”[10]. Ahora bien, con fundamento en la dignidad humana, el ordenamiento jurídico ha desarrollado otros derechos, como al libre desarrollo de la personalidad dispuesto en el artículo 16 de la Constitución Política, el cual busca proteger la potestad del individuo para autodeterminarse, es decir, “(…) la libertad e independencia del individuo para gobernar su propia existencia y para diseñar un modelo de personalidad conforme a los dictados de su conciencia, con la única limitante de no causar un perjuicio social”[11].

Cabe precisar que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, hace parte del núcleo esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad la autodeterminación sexual del individuo[12], de modo que la diferencia de trato ante la ley basada exclusivamente en la orientación sexual de las personas “(…) implica la negación de la validez de su opción de vida y la sanción por el ejercicio de una alternativa legítima, que se deriva directamente de su derecho de autodeterminación y de su dignidad humana”[13].

En ese orden de análisis, la autodeterminación sexual de un individuo, que se desprende de la dignidad humana y del libre desarrollo de la personalidad, está en armonía con lo previsto en el artículo 13 Superior, según el cual todas las personas nacen iguales y gozan de los mismos derechos y libertades, por lo que allí se proscribe toda forma de discriminación, entre otras, por razón de sexo.

La jurisprudencia constitucional ha sostenido que el derecho a la igualdad y no discriminación establecido en el mencionado artículo 13 es una garantía de protección de los grupos tradicionalmente discriminados y marginados en la sociedad[14], de conformidad con el cual, el Estado tiene el deber de abstenerse de adelantar tratos discriminatorios frente a algunos sujetos en razón de ciertos rasgos de la personalidad, tales como, la raza, el sexo, la religión o la filiación política[15], y también ha reconocido que los actos de discriminación por motivos de identidad y orientación sexual constituyen un criterio sospechoso, por lo que prima facie son contrarios a la Constitución[16].

Al efecto, ha indicado[17]: “Finalmente, la jurisprudencia ha identificado cómo la opción sexual es uno de los criterios sospechosos, de discriminación contraria al derecho a la igualdad. De acuerdo con la fórmula prevista en el artículo 13 C.P., las razones de sexo son uno de los aspectos en los que la Constitución prohíbe la discriminación entre las personas.

Esta categoría, de acuerdo con la jurisprudencia, incorpora a la opción y orientación sexual, de modo que los tratamientos diferenciados que impongan el Estado o los particulares fundados, de manera exclusiva, en esas características del individuo, son incompatibles con el derecho a la igualdad. En otras palabras, la identidad sexual no puede conformar, en sí mismo, un parámetro para la imposición de tratamientos discriminatorios, ni menos sanciones o diferenciaciones jurídicas que impongan límites, barreras, distinciones o requisitos más gravosos para el logro de finalidades propias del ordenamiento legal, de cualquier índole (…)”.

Corolario de lo expuesto, el despacho concluye que las restricciones contenidas en el acto acusado relativas a que quienes hayan tenido “relaciones homosexuales masculinas en los último 15 años” se encuentran en riesgo de infección por VIH/SIDA y, por lo tanto, debe diferirse la donación de sangre o que, en casos de emergencia, se haya fijado como criterio de exclusión la “homosexualidad” se fundamentan en un prejuicio histórico que conlleva a la discriminación de un grupo tradicionalmente marginado de la sociedad por tener una opción sexual distinta de la mayoría, lo cual es contrario a las disposiciones superiores de la dignidad humana, así como de los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad.

Con todo, aunque es evidente la transgresión de normas superiores de los apartes del acto acusado, puesto que es inconducente discriminar por razón de la orientación sexual, en este evento no resulta necesario acceder a la medida solicitada, comoquiera que el ejecutivo ya corrigió la discriminación evidente en que incurrió, tal como pasa a verse. 4.3.

Sobre la medida cautelar solicitada En efecto, el despacho advierte que las expresiones demandadas fueron excluidas a través de la Resolución nro. 3212 de 2018, “Por medio de la cual se modifican unos numerales del Manual de Normas Técnicas, Administrativas y de Procedimientos para Bancos de Sangre, adoptado mediante Resolución 901 de 1996 y se dictan otras disposiciones”, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, que en la parte considerativa explicó: “(…) Que los numerales 3.2.2., 3.5 y 9.1.8 del mencionado Manual contemplan criterios de exclusión de donantes de sangre que no han demostrado eficacia para la protección del receptor y, por el contrario, constituyen una discriminación en los términos de la Sentencia T-248 de 2012 de la Corte Constitucional.

Que la mencionada providencia exhortó a este Ministerio a revisar “la reglamentación vigente sobre recepción, extracción y suministro de donaciones de sangre, con el fin de eliminar los criterios de selección de donantes basados en la orientación sexual como criterio de calificación de riesgo de enfermedades infecciosas como el VIH, y en consecuencia, encamine la regulación concretamente a indagar sobre las prácticas o conductas sexuales riesgosas, de conformidad con lo expuesto en este fallo”.

(…) Que, teniendo en cuenta lo anterior, se requiere modificar la Resolución 901 de 1996, a fin de suprimir aquellos criterios de exclusión que se traducen en factores de discriminación.” (Se destaca) De conformidad con lo anterior, en el artículo 7 se dispuso: “El presente acto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica los numerales 3.2.2, 3.5 y 9.1.8 del Manual de Normas Técnicas y de Procedimientos para Bancos de Sangre de la Resolución 901 de 1996.” Así las cosas, se tiene que los artículos 1 y 3 de la Resolución nro. 3212 de 2018 modificaron los numerales 3.2.2. y 9.1.8. de la Resolución nro. 901 de 1996, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1o.

Modificar el numeral 3.2.2. “Para Proteger al Receptor” que hace parte del numeral 3.2 “Requisitos para ser Donante” del Capítulo 3 “Donantes de sangre” del Manual de Normas Técnicas Administrativas y de Procedimientos para Bancos de Sangre adoptado mediante la Resolución 901 de 1996, así: “CAPÍTULO 3 Donantes de sangre (…) 3.2 Requisitos para ser donante (…) 3.2.2 Para Proteger al receptor (…) Factores de riesgo: Criterios para diferir la donación de sangre: a) Personas diagnosticadas con infección por VIH, HTLV I/II, Hepatitis B y C, Enfermedad de Chagas, Sífilis, Malaria, y otras infecciones potencialmente trasmisibles por transfusión. b) Enfermos con discrasias sanguíneas, que hayan o no recibido transfusiones de hemocomponentes o hemoderivados. c) Receptores de hemocomponentes o hemoderivados en los últimos 12 meses. d) Víctimas de acceso carnal violento o abusivo (vaginal, anal u oral) en los últimos 12 meses. e) Personas que hayan tenido exposiciones de riesgo biológico en los que haya habido contacto con sangre u otros fluidos corporales de origen humano o biológico potencialmente infecciosos, en los últimos 12 meses. f) Personas que se hayan inyectado drogas de uso recreativo, en los últimos 12 meses. g) Hombres o mujeres, que en los últimos 12 meses hayan asumido cualquiera de las siguientes conductas sexuales de riesgo: - Haber tenido relaciones sexuales (vaginal, anal u oral) con más de dos parejas en el último año. - Haber sostenido relaciones sexuales (vaginal, anal u oral) con personas pertenecientes a alguna de las poblaciones con prevalencia de infección por VIH superior al 1%, definidas en los lineamientos técnicos para la selección de donantes de sangre. - Haber cambiado de pareja sexual en los últimos 6 meses. - Haber tenido relaciones sexuales en los últimos 12 meses, con las personas mencionadas en los literales a) a f).

El diferimiento para donar sangre se dará por un periodo de doce (12) meses tras el cese de las conductas sexuales de riesgo o de los factores de riesgo definidos en este acápite, salvo las personas diagnosticadas con cualquier infección potencialmente transmisible por transfusión, cuyo tiempo de diferimiento será de acuerdo con lo establecido en los lineamientos técnicos para la selección de donantes de sangre.

Las preguntas e información solicitada para evaluar la elegibilidad del donante de sangre deberán indagar sobre las conductas sexuales de riesgo definidas en la presente resolución y no sobre la orientación sexual o identidad de género. Durante la entrevista, los bancos de sangre deberán realizar las preguntas que para el efecto se definan en los lineamientos técnicos para la selección de donantes de sangre.

El lenguaje utilizado durante el proceso de selección del donante de sangre, en todo caso, deberá estar fundamentado en el respeto por la dignidad humana, la confidencialidad y la protección de los derechos humanos, evitando cualquier actitud de estigmatización o discriminación, indagando solamente por información que no exceda el propósito técnico fundamental de garantizar la seguridad sanguínea, explicando las razones del diferimiento de la donación en los casos señalados y de orientar a las personas que sean remitidas hacia su Empresa Administradora de Planes de Beneficios (EAPB).

Los bancos de sangre serán los responsables de la selección de los donantes. Los potenciales donantes de sangre tendrán la responsabilidad de suministrar información verídica. La persona que dona sangre con conocimiento previo de que padece una infección transmisible por transfusión incurre en la conducta punible tipificada en el artículo 370 de la Ley 599 de 2000, modificada por el artículo 3o de la Ley 1220 de 2008.

(…)”. ARTÍCULO 3o. Modificar el numeral 9.1.8 del numeral 9.1 “Plan de emergencia para el banco de sangre” del Capítulo 9 “El Banco de Sangre en casos de emergencia o calamidad pública” del Manual de Normas Técnicas y de Procedimientos para Bancos de Sangre de la Resolución 901 de 1996, el cual quedará así: “CAPÍTULO 9 El Banco de Sangre en casos de emergencia, desastre o calamidad pública (…) 9.1 Plan de emergencia para el banco de sangre (…) 9.1.8 Variaciones técnicas de la norma para casos de emergencia, desastre y calamidad pública: Durante las emergencias, declaratorias de desastre o calamidad pública, los bancos de sangre y servicios de transfusión efectuarán los siguientes ajustes a las normas usuales para el uso terapéutico de la sangre: Para la evaluación de donantes, solo se considerarán los siguientes aspectos: a) Para transfusión en caso de emergencia, calamidad pública o desastre, se utilizarán hemocomponentes o hemoderivados de acuerdo con lo definido en las Guías de Práctica Clínica. b) Aún en los casos de emergencia, calamidad pública o desastre, el almacenamiento y transporte de los productos sanguíneos debe cumplir con los requisitos mínimos de seguridad establecidos en la normatividad vigente (…)”.

En consecuencia, las expresiones “relaciones homosexuales masculinas en lo últimos 15 años” señalada en el apartado 3.2.2. del capítulo III y “homosexualidad” incluida en el numeral 9.1.8. del capítulo IX del acto acusado desaparecieron del ordenamiento jurídico con la modificación contenida en la Resolución nro. 3212 de 2018 proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, lo que conlleva a que no sea necesario decretar la medida cautelar de solicitud de suspensión provisional de la Resolución nro. 901 de 1996 proferida por el Ministerio de Salud Pública, actualmente Ministerio de Salud y Protección Social, por lo que será denegada.

Por último, se reconocerá personería adjetiva al apoderado del Ministerio de Salud y Protección Social, quien contestó la demanda y se pronunció sobre la petición de suspensión provisional, en los términos del poder obrante a folios 21 a 30 del cuaderno de medida cautelar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala Unitaria, Sección Primera, RESUELVE Primero: DENEGAR la medida cautelar solicitada por la parte actora, por los motivos señalados en la parte considerativa.

Segundo. RECONOCER personería adjetiva al profesional del derecho Juan Rafael Pino Martínez, identificado con la cédula de ciudadanía nro. 7.709.119 y tarjeta profesional nro. 177.253 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en calidad de apoderado del Ministerio de Salud y Protección Social.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE, (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [2] Folio 12 del cuaderno de la medida cautelar. [3] Folios 18 a 20 del cuaderno de la medida cautelar. [4] Folio 56 a 61 del cuaderno de medida cautelar. [5] Expediente radicación 11001 03 15 000 2014 03799 00.

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [6] Corte Constitucional. Sentencia T – 401 del 3 de junio de 1992. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. [7] Corte Constitucional. Sentencia T – 804 del 4 de noviembre de 2014. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. [8] Corte Constitucional. Sentencia T – 611 del 2 de septiembre de 2013. M.P.: Nilson Pinilla Pinilla. [9] Corte Constitucional.

Sentencia T – 077 del 22 de febrero de 2016. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. [10] Ibídem. [11] Corte Constitucional. Sentencia C – 507 del 14 de julio de 1999. M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. [12] Ver sentencias de la Corte Constitucional C – 336 del 16 de abril de 2008. M.P.: Clara Inés Vargas Hernández, C – 507 del 14 de julio de 1999. M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa, entre otras. [13] Corte Constitucional.

Sentencia C – 336 del 16 de abril de 2008. M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. [14] Corte Constitucional. Sentencia T – 248 del 26 de marzo de 2012. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [15] Ibídem. [16] Corte Constitucional. Sentencia T – 565 del 23 de agosto de 2013. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [17] Corte Constitucional. Sentencia T – 062 del 4 de febrero de 2011.

M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva.