08001-23-33-000-2016-00910-01 — Consejo de Estado

PRIMA TÉCNICA PARA EMPLEADO DE NIVEL PROFESIONAL – Requisitos / RECONOCIMIENTO DE LA PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO– Se debe superar 90% en la calificación [P]ara que un empleado del nivel profesional conserve el derecho a la prima técnica por evaluación del desempeño debe estar vinculado en carrera antes de la entrada en vigencia de esta norma [Decreto 1724 de 1997], y obtener calificaciones superiores al 90%.

En el momento en que sus evaluaciones demuestren que no alcanzó este porcentaje, pierde el derecho. (…) En el caso concreto se observa que en la evaluación de desempeño comprendida entre el 28 de febrero de 1996 y el 28 de febrero de 1997, que corresponde al periodo de labores inmediatamente anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, la calificación de Consuelo Leticia Díaz Clavijo fue de 860 puntos sobre 1000 posibles, esto es, en un porcentaje inferior al 90%.

Ahora bien, a pesar de que, en la calificación del año siguiente se evaluaron meses anteriores a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, es preciso poner de presente que esta es posterior a su expedición, y que, de todas formas, no se obtuvo el puntaje requerido en todas las calificaciones correspondientes al año 1997, por lo que se concluye que Consuelo Leticia Díaz no tendría derecho a ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 4 del Decreto 1724 de 1997.

(…) De conformidad con lo anterior, se revocará la sentencia de 12 diciembre de 2017, y se negarán las pretensiones de la demanda, pues Consuelo Leticia Díaz Clavijo no reunía los requisitos para acceder a la prima técnica por el criterio de evaluación de desempeño al 11 de julio de 1997, fecha de entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la exigencia de la calificación por fracciones superior al 90% para tener derecho a la prima técnica, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de diciembre de 2018, Rad. 2356-16, M.P: Carmelo Perdomo Cuéter. FUENTE FORMAL: DECRETO 1661 DE 1991 / DECRETO 2164 DE 1991 / DECRETO 1724 DE 1997 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00910-01(0333-19) Actor: CONSUELO LETICIA DÍAZ CLAVIJO Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Tema: Prima técnica – evaluación de desempeño – régimen de transición. LEY 1437/2011 – sentencia de segunda instancia. I. ASUNTO. La Sala de Subsección decide el recurso de apelación presentado por el apoderado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en contra de la sentencia de 12 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones[1] La señora Consuelo Leticia Díaz Clavijo, demandó la nulidad del Oficio 3865 de 28 de febrero de 2014, expedido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por medio del cual se le negó la solicitud de reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la demandada a reconocer y pagar a la señora Díaz Clavijo la prima técnica por evaluación de desempeño, de conformidad con lo expuesto en el Decreto 1661 de 27 de junio de 1991, desde la fecha en que adquirió el derecho, debidamente actualizada.

Por otra parte, exigió que se dé cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Hechos[2] La señora Consuelo Leticia Díaz Clavijo se vinculó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desde el 10 de mayo de 1991 en el cargo de auxiliar profesional universitaria, código 3020, grado 10 en la planta de personal, mediante concurso público.

La señora Díaz Clavijo presentó solicitud de reconocimiento de la prima técnica el 7 de febrero de 2014, la cual fue despachada negativamente a través del Oficio 3865 de 28 de febrero de 2014. 2.3. Normas violadas y concepto de la violación[3] La parte demandante fundamentó sus pretensiones en las siguientes disposiciones: - Constitución Política: artículos 2, 6, 13, 25, 53, 209. - Decreto 1661 de 1991: artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, y 9. - Decreto 2164 de 1991: artículos 1, 5 y 9. - Decreto 2573 de 1991: artículo 1.

Ahora bien, en el concepto de violación sostuvo que el Oficio 3865 de 28 de febrero de 2014 se debe declarar nulo con base en la causal de violación de normas superiores, puesto que la señora Díaz Clavijo tiene derecho a la prima técnica por evaluación de desempeño, por haber obtenido en diferentes períodos, calificaciones superiores al 90%, conforme a lo establecido en el artículo 5 del Decreto 2164 de 1991.

Por otra parte, citó sentencias del Consejo de Estado en casos similares en las que se ha reconocido la prima técnica con base en el criterio de evaluación de desempeño. Así mismo, indicó que no hay lugar a declarar la caducidad puesto que se trata de prestaciones periódicas. 2.4. Contestación de la demanda[4] El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por medio de apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda ya que a su juicio no se vulneró ningún derecho de la demandante.

Para comenzar, indicó que la señora Díaz Clavijo no solicitó la prima técnica en vigencia del Decreto 1661 de 1991, motivo por el cual no se encontraba en el supuesto previsto en el artículo 4 del Decreto 1724 de 1997. Adicionalmente propuso las siguientes excepciones: - Falta de causa para demandar: la señora Díaz Clavijo no tiene derecho a la prima técnica pues era necesario que el jefe de la entidad, conforme a las necesidades del servicio, de conformidad con la política de personal y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinara por medio de resolución motivada los niveles, escalas o grupos susceptibles de asignación de prima técnica por evaluación del desempeño, y, en el caso concreto no se previó para el nivel profesional. - Cobro de lo no debido: no existe ninguna constancia de que la demandante hubiera solicitado la asignación de prima técnica por evaluación de desempeño de manera oportuna. - Ineptitud sustantiva de la demanda: el acto contenido en el oficio de 28 de febrero de 2014 no constituye ningún acto administrativo susceptible del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a lo que agregó que no existe algún Acuerdo emitido por el ICBF en el que se haya reconocido la prima técnica por el criterio de evaluación del desempeño a favor de los empleados del nivel profesional; además, porque debió realizar la reclamación administrativa durante la vigencia de los Decretos 1661 de 1991 y del 2164 de 1991.

Para ahondar en razones, manifestó que la demandante no siempre obtuvo calificaciones superiores al 90% en sus evaluaciones de desempeño. - Caducidad: la entidad demandada puso de presente que entre la fecha en la que se notificó el Oficio 3865 de 28 de febrero de 2014 y aquella en la que se presentó la solicitud de conciliación transcurrieron más de 4 meses. 2.5.

Decisiones relevantes en la audiencia inicial En la audiencia inicial que se celebró el 19 de octubre de 2017, se resolvieron las excepciones en los siguientes términos: - Ineptitud sustantiva: el Despacho ponente consideró que, en contra de lo señalado por la demandada, el Oficio de 28 de febrero de 2014 constituye un acto administrativo porque contiene una manifestación de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos ya que niega una petición de pago de la prima técnica. - Caducidad: expuso que no se configuró pues se trata de una reclamación de la prima técnica que tiene la naturaleza de prestación periódica.

En cuanto a las demás excepciones propuestas manifestó que se habrían de resolver en la sentencia por atacar el fondo de la controversia. Ninguna de las partes interpuso recursos frente a esta decisión. En ese orden de ideas fijó el litigio en los siguientes términos: «¿Tiene derecho la demandante al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño establecida en el decreto extraordinario 1661 de 1991 y en las demás normas concordantes?»[5]. 6.

La sentencia apelada[6] El Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la sentencia de 12 de diciembre de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda a partir de los siguientes argumentos: Para comenzar, indicó que en los Decretos 1661 de 1991 y 2164 de 1991 se previó la prima técnica como un emolumento que se le puede asignar a los empleados del nivel profesional por el criterio de evaluación del desempeño cuando tengan calificaciones superiores al 90%.

Posteriormente, en el Decreto 1724 de 1997, se previó que esta solo se podría asignar en los niveles directivo, asesor o ejecutivo. Sin embargo, en el artículo 4 se determinó que aquellos empleados a quienes se les hubiere otorgado la prima técnica continuarían percibiéndola hasta su retiro del organismo o hasta que perdieran el derecho conforme a la normativa vigente.

En relación con el Decreto 1724 de 1997, el Consejo de Estado, en la sentencia de 25 de mayo de 2006, determinó que los empleados a los que no se les hubiera reconocido la prima técnica pero que tuvieran los requisitos con anterioridad a la entrada en vigencia de esta norma tenían derecho a percibirla. En el caso concreto, encontró que la señora Díaz Clavijo fue vinculada al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través de la Resolución 849 de 30 de abril de 1991, y que a la fecha de presentación de la demanda ostentaba un cargo de carrera administrativa en la planta global de la entidad.

Por otra parte, de conformidad con la certificación expedida por la demandada, obtuvo calificaciones superiores al 90% durante el período comprendido entre 1995 y 2013, por lo que cumplió con los requisitos para ser acreedora de la prima técnica. En consecuencia, declaró la nulidad del Oficio 3865 de 28 de febrero de 2014, y señaló que se presentó el fenómeno de la prescripción (trienal) de las anualidades anteriores al 7 de febrero de 2011, motivo por el cual condenó al pago de la prima técnica desde esta fecha en adelante.

Además, ordenó que las sumas fueran actualizadas de acuerdo con la siguiente fórmula: R: Rh índice final Índice inicial En dónde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es el que corresponde a lo adeudado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente para la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

Por último, se abstuvo de condenar a la demandada en costas, debido a que consideró que a pesar de que fue vencida en el proceso no se demostró que se hubieran causado. 2.7. Recurso de apelación[7] El apoderado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar apeló la decisión, con base en los siguientes argumentos: Por una parte, reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda en cuanto a la improcedencia de reconocer a la demandante la prima técnica, pues jamás la solicitó previo a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, motivo por el cual no la percibió. Adicionalmente, hizo énfasis en que la señora Díaz Clavijo no obtuvo un porcentaje correspondiente al 90% como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento, en especial en el comprendido entre el 28 de febrero de 1996 y el 28 de febrero de 1997, lo cual le impide ser beneficiaria del régimen de transición de que trata el Decreto 1724 de 1997 para su otorgamiento.

En ese orden de ideas, indicó que para la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 no tenía derecho a la prima técnica por evaluación del desempeño, porque en ese momento las calificaciones fueron inferiores al 90%, y señaló que, en situaciones idénticas, el Consejo de Estado ha negado el derecho. Para el efecto citó las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de mayo de 2012, expediente 0914-10;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 15 de marzo de 2007, expediente 0481-05. Por último, indicó que la reglamentación que en materia de prima técnica ha expedido el ICBF no prevé su otorgamiento para el nivel profesional, que es el que desempeña la demandante, lo cual torna en improcedente la pretensión que en tal sentido formuló la señora Consuelo Leticia Díaz Clavijo. 2.7.

Alegatos de conclusión El señor apoderado de Consuelo Leticia Díaz Clavijo[8] solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, para lo cual argumentó que, si bien es cierto que en la calificación de 28 de febrero de 1996 al 28 de febrero de 1997 obtuvo una calificación inferior al 90%, la siguiente fue superior al porcentaje requerido.

El apoderado de la entidad demandada reiteró los argumentos del recurso de apelación. 2.8. Concepto del agente del ministerio público La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado, en concepto de 28 de octubre de 2019, solicitó que se modifique el ordinal tercero de la sentencia de 12 de diciembre de 2017, debido a que la demandante no obtuvo calificaciones superiores al 90% para el período comprendido entre el 1 de febrero de 2012 y el 31 de enero de 2013, por lo que se debe excluir este lapso del reconocimiento.

III. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[9], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2. Marco de análisis de la segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso[10], la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el caso concreto es necesario pronunciarse respecto de los argumentos expuestos por el apoderado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en su condición de apelante único. 3. Problema jurídico Conforme a los argumentos de la apelación, es necesario analizar si la señora Consuelo Leticia Díaz Clavijo tiene derecho a que le sea reconocida la prima técnica con base en el criterio de evaluación de desempeño, a pesar de que no la solicitó antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, y aun cuando en algunas evaluaciones obtuvo calificaciones inferiores al 90%. 4.

Marco jurídico Con fundamento en las facultades extraordinarias concedidas al presidente de la República en la Ley 60 de 1990, se expidió el Decreto 1661 de 1991, en el que se definió la prima técnica como un reconocimiento económico para «atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados en el desempeño de cargos cuyas funciones demandan la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad».

Este derecho, inicialmente fue consagrado como un estímulo para los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público. En el Decreto 2164 de 1991 se amplió su campo de aplicación extendiendo este derecho a los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados. En el artículo 2, de este decreto se establecieron los siguientes criterios para otorgar la prima técnica: «ARTICULO 2o.

CRITERIOS PARA OTORGAR PRIMA TECNICA. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a). Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b).

Evaluación del desempeño. (…)». De conformidad con la disposición transcrita se advierte que existen dos criterios para otorgar la prima técnica, primero, la acreditación de estudios especiales y experiencia altamente calificada, y segundo, la evaluación del desempeño. Ahora bien, en el artículo 3º original del Decreto 1661 de 1991, se estableció que, mientras que el criterio de la formación avanzada y experiencia altamente calificada solo sería aplicable en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, el relacionado con la evaluación de desempeño lo sería para todos los niveles.

A su turno, el Decreto 2164 de 1991 señaló los requisitos, el procedimiento, la competencia, y para el caso de la evaluación del desempeño estableció: «ARTICULO 5º De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90 %), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.

(…) Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso». Ahora bien, el artículo 7º del mismo Decreto 2164 de 1991, confirió facultades al jefe de la entidad o junta o consejo directivo superior, para establecer según las necesidades del servicio, la política de personal y la disponibilidad presupuestal, los niveles de escalas o grupos ocupacionales, dependencias y empleos susceptibles de reconocérseles la prima técnica, por medio de acuerdo o resolución motivada.

Posteriormente, el presidente de la República en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4 de 1992, expidió el Decreto 1724 de 1997, que unificó el régimen de prima técnica de todos los empleados públicos del Estado y modificó, entre otras disposiciones, el artículo 3 del Decreto 1661 de 1991, que establecía los niveles y cargos susceptibles del reconocimiento de prima técnica, bajo los dos factores establecidos: I).

Calidades especiales para el desempeño del cargo y II). Evaluación del desempeño, y en el que se señaló que este emolumento solo se puede percibir en los niveles directivo, asesor, o ejecutivo. En el artículo 4 de esta normativa se estableció un régimen de transición para amparar las situaciones de quienes habían adquirido el derecho a la prima técnica antes de su expedición en los siguientes términos: «(…) Artículo 4.- Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento (…)».

Debido a las diferentes interpretaciones de esta norma, y dado que la evaluación de desempeño se realiza año tras año, esta Corporación señaló que los beneficiarios de la prima técnica por evaluación de desempeño, que no pertenecían a los niveles directivo, asesor o ejecutivo, mantendrían el derecho si cumplían los siguientes requisitos: «(i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma;

(ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; (iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.

En síntesis, esta tesis reconoce el derecho a la prima técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas en precedencia»[11]. De acuerdo con lo anterior, se estableció que los servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que, bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, esto es, el previsto en el Decreto 1661 de 1991, hubieren tenido derecho al citado beneficio.

Ahora bien, es necesario que la persona que reclama la prima técnica por evaluación del desempeño tuviera derecho a esta al momento de entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, tal como lo ha señalado esta corporación en los siguientes términos: «42. De la información anterior la Sala concluye que las calificaciones de servicio obtenidas por la demandante en su mayoría han sido superiores al 90%, excepto las correspondientes a los periodos comprendidos entre el 1° de marzo de 1996 al 28 de febrero de 1997 y entre el 1° de noviembre de 1996 y el 28 de febrero de 1997, que corresponde a la asignada al periodo de labores inmediatamente anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, con la cual incumple el requisito previsto para el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, concerniente a obtener un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en la anualidad previa a la solicitud de otorgamiento. 43.

Lo anterior teniendo en cuenta que si bien peticionó su reconocimiento el 7 de febrero de 2014, aquella fue sustentada en que acreditaba los requisitos para ello en aplicación del régimen de transición del Decreto 1724 de 1997, que entró en vigencia el 11 de julio de 1997, por lo que le correspondía para ello presentar la calificación de servicios realizada previo a esta última calenda con resultado igual o superior al 90%, sin embargo en los lapsos referidos obtuvo 748 puntos, lo cual hace improcedente el otorgamiento del incentivo económico por el criterio de evaluación de desempeño en favor de la accionante, contrario a como lo consideró el a quo. 44.

Puesto que la norma que contiene tal exigencia dispone que por este criterio tendrán derecho al incentivo los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del Decreto 2164 de 1991, esto es, los del nivel directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. 45.

De lo cual se colige que dicha normativa exige que el servidor sea calificado en porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento, lo cual para el caso de la actora no acontece como quiera que para los periodos señalados fue calificada con 748 puntos, siendo esta la calificación que debía tenerse en cuenta por la administración para efectos de la verificación del cumplimiento del requisito analizado, por ser la obtenida previo a la vigencia del Decreto 1724 de 1997. 46.

En ese orden de ideas, para la Sala es claro que al no cumplirse con la exigencia contenida en el artículo 5º del Decreto 2164 de 1991 es improcedente acceder a las suplicas de la demanda, lo cual le impone la obligación de revocar la sentencia de primera instancia»[12]. Luego, para que a una persona que pertenece al nivel profesional le sea reconocida la prima técnica con base en el artículo 4 del Decreto 1724 de 1997, tenía que tener el derecho al momento de entrada en vigencia de esta normativa.

De igual forma, si el empleado del nivel profesional inscrito en carrera, con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 obtiene calificaciones inferiores al 90%, pierde el derecho al reconocimiento de la prima técnica con base en el criterio de evaluación de desempeño. Es necesario poner de presente que, tal como lo ha señalado esta sala, para obtener el derecho a la prima técnica, se requiere que cada una de las fracciones de calificación del año, tenga un porcentaje superior al 90%, en los siguientes términos: «Al respecto, el Decreto 2164 de 1991, en su artículo 5.º, establece: «De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento» (negrillas fuera de texto), lo cual significa, en el presente asunto, que como el nivel profesional fue excluido de los beneficiarios de la prima técnica por el Decreto 1724 de 4 de julio de 1997, debe entenderse que la calificación que se ha de tener en cuenta, conforme a la transición y a la jurisprudencia de este Cuerpo Colegiado, es la del año inmediatamente anterior a la fecha de publicación del mentado Decreto 1724 de 4 de julio de 1997, publicado el 11 de julio siguiente, y no fracción de él. […] Como se puede ver, las calificaciones que preceden al año 1997 no superan el porcentaje mínimo exigido del 90%, lo que sí logra una parte de esa anualidad, pero que no puede admitirse porque se consolidó después de la publicación del citado Decreto 1724 de 1997, esto es, que queda por fuera de la transición. Por lo tanto, tampoco es dable acceder al reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño»[13].

Tal como se indicó en el marco jurídico, para que un empleado del nivel profesional conserve el derecho a la prima técnica por evaluación del desempeño debe estar vinculado en carrera antes de la entrada en vigencia de esta norma, y obtener calificaciones superiores al 90%. En el momento en que sus evaluaciones demuestren que no alcanzó este porcentaje, pierde el derecho, en los términos del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997.

En el caso concreto se observa que en la evaluación de desempeño comprendida entre el 28 de febrero de 1996 y el 28 de febrero de 1997, que corresponde al periodo de labores inmediatamente anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, la calificación de Consuelo Leticia Díaz Clavijo fue de 860 puntos sobre 1000 posibles, esto es, en un porcentaje inferior al 90%.

Cabe agregar que, si en gracia de discusión se admitiera que se superó el porcentaje para esta anualidad (1997), de haberse mantenido el derecho por transición, en todo caso operó la prescripción, ya que en el año 2009 volvió a bajar la calificación y, por ende, en adelante tampoco podría accederse al derecho pues la petición se realizó el 7 de febrero de 2014, cuando ya había operado el mencionado fenómeno. Por ende, la demandante no cumplía con todos los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición, ya que, si bien es cierto que había sido vinculada con anterioridad a la expedición del Decreto 1724 de 1997, y estaba escalafonada en carrera administrativa, no alcanzó la calificación requerida en el artículo 5 del Decreto 2164 de 1991.

En consecuencia, esta Sala considera que no puede concederse la prima técnica, porque si bien es cierto en las calificaciones del año 1995 obtuvo un puntaje que le permitía acceder al incentivo económico, en aquellas del año 1996, que se repite, se trata de las más cercanas a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, no alcanzó el porcentaje requerido.

De conformidad con lo anterior, se revocará la sentencia de 12 diciembre de 2017, y se negarán las pretensiones de la demanda, pues Consuelo Leticia Díaz Clavijo no reunía los requisitos para acceder a la prima técnica por el criterio de evaluación de desempeño al 11 de julio de 1997, fecha de entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997. 3.5.

Costas En el caso concreto, y de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1, 4 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, se advierte que hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandante, como quiera que se revocó por completo la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IV.

FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 12 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que acogió parcialmente las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Consuelo Leticia Díaz Clavijo en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y en su lugar SE NEGARÁN LAS PRETENSIONES.

SEGUNDO. CONDENAR en costas de ambas instancias a Consuelo Leticia Díaz Clavijo, las cuales se liquidarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

TERCERO: RECONOCER como apoderada sustituta de la señora Consuelo Leticia Díaz Clavijo a la abogada de Hospital de Meissen II Nivel a la abogada Lola Llinas Mercado, identificada con la cédula de ciudadanía 32.732.442 de Barranquilla, portadora de la tarjeta profesional número 81.231 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el poder que se encuentra en el aplicativo SAMAI, en los términos y para los efectos allí establecidos.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS [pic] ----------------------- [1] Folios 5 y 6 del cuaderno principal del expediente. [2] Folios 3 a 5 del cuaderno principal del expediente. [3] Folios 6 a 12 del cuaderno principal. [4] Folios 70 a 95 del cuaderno principal del expediente. [5] Folios 132 vto. del cuaderno principal. [6] Folios 153 a 161 vto. del expediente. [7] Folios 234 a 236 del cuaderno principal del expediente. [8] Folios 209 a 212 del cuaderno principal [9] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [10] «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 26 de mayo de 2005, expediente 1892-04, magistrado ponente: Jesús María Lemos Bustamante. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 11 de abril de 2019, expediente 2271-18, magistrado ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de diciembre de 2018, expediente 2356-16, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. [14] Folios 27, 30 y 32 del cuaderno principal del expediente. [15] Folios 23 a 26 del cuaderno principal del expediente.