ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Que retrotrajo la actuación administrativa dentro del concurso de méritos hasta la citación de la prueba de conocimiento / CONCURSO DE MÉRITOS DE LA RAMA JUDICIAL – Convocatoria 27 / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO PREPARATORIO / AUSENCIA DE CONFIGURACIÓN DEL CARÁCTER IRRACIONAL O DESPROPORCIONADO DE LA ACTUACIÓN - De la decisión del Consejo Superior de la Judicatura de retrotraer la actuación administrativa hasta la citación de la prueba escrita y no hasta la etapa de inscripción la cual culminó en debida forma / FASE DE CONSTRUCCIÓN Y PRACTICA DEL EXAMEN DE CONOCIMIENTO / ERRORES EN LA ESTRUCTURACIÓN DE LAS PREGUNTAS CON INCIDENCIA DIRECTA EN LA CALIFICACIÓN - Fundamento para retrotraer la actuación administrativa dentro del concurso de méritos hasta la citación de la prueba de conocimiento / TÉRMINO FIJADO PARA LA REALIZAR EL PROCESO DE SELECCIÓN MEDIANTE CONCURSO DE MÉRITOS – Alcance de la norma pretende garantizar la existencia de las lista de elegibles para proveer cargos de forma célere, lo que se ajusta a la decisión del Consejo Superior de la Judicatura En el sub lite, el accionante no participa en el concurso en el que se expidió el acto administrativo que ataca y por lo tanto no estaría legitimado para impugnarlo, razón por la que, en principio, esta solicitud resultaría procedente.

Ahora bien, antes de llegar a esa conclusión es menester definir que la Resolución CJR20 – 0202 del 27 de octubre de 2020 es un acto de trámite o preparatorio, en la medida en que no decide ni directa ni indirectamente el fondo del asunto, ni imposibilita la continuación del concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial.

De hecho, la referida resolución fue expedida en aplicación del artículo 41 del CPACA que permite a las autoridades corregir las irregularidades que se hayan presentado en la actuación administrativa en cualquier momento anterior a la expedición del acto definitivo. De manera que, este acto simplemente da impulso al proceso y dispone y organiza los elementos de juicio que requiere la administración para decidir de fondo el asunto.

En cuanto a actos de trámite o preparatorios la Corte Constitucional ha limitado aún más la procedencia de la solicitud de amparo restringiéndola únicamente a los casos en que (i) vulneren o amenacen derechos fundamentales; (ii) tengan la potencialidad de definir una situación especial y sustancial; y (iii) sea evidente el carácter irrazonable o desproporcionado de la actuación. Por lo tanto, también corresponde a la Sala efectuar este análisis para determinar la procedibilidad de esta solicitud de amparo.

En el caso bajo examen, [M.D.J.S.P.] cumplió con los primeros dos requisitos en la medida en que expuso la posible vulneración de sus derechos a la igualdad, al debido proceso y al acceso a cargos públicos, y explicó que la Resolución CJR20 – 0202 del 27 de octubre de 2020 tiene la potencialidad de decidir hasta qué punto se retrotrae el concurso, y con ello, de determinar si él puede inscribirse ahora y participar de este.

(…) En la medida en que el objetivo de este acto administrativo era corregir (artículo 41 del CPACA) los errores que se presentaron, resulta razonable el hecho de que la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura haya retrotraído el proceso hasta el momento justo anterior al examen de conocimiento y aptitudes, pues, fue en este en el que se encontraron irregularidades y por lo tanto era el que debía enmendarse.

Así las cosas, esa decisión, en principio, no parece irracional o desproporcionada. Máxime cuando la Unidad de Administración de la Carrera Judicial explicó que por la importancia del servicio público esencial de administración de justicia era menester elegir a los servidores más idóneos para que ocupen los cargos de jueces y magistrados.

Ahora corresponde estudiar la irrazonabilidad de la Resolución CJR20 – 0202 del 27 de octubre de 2020 de cara a la incompatibilidad que aduce [M.D.J.S.P.] con el artículo 164 de la Ley 270 de 1996 (…) Al revisar el alcance que la jurisprudencia le ha dado a esta disposición, la Sala encontró que la Sección Quinta del Consejo de Estado al decidir sobre una acción de cumplimiento en relación con el numeral 2 del artículo 164 de la Ley 270 de 1996 sostuvo lo siguiente: “(…) En ese orden, bien hizo el Tribunal al momento de analizar el espíritu de la norma, pues acudió a otra referida específicamente al objetivo de la periodicidad en la programación del proceso de selección, para concluir en que el mismo no corresponde a la obligatoriedad en realizarlo cada dos años, sino más bien, en que se cuente siempre con disponibilidad de personal para la provisión de los cargos vacantes”.

Así las cosas, la finalidad de la norma invocada por el accionante en este trámite no es proteger derechos individuales para participar en los concursos de la Rama Judicial sino garantizar la existencia de una lista de elegibles para proveer esos cargos, y de esa manera, asegurar que sean los servidores idóneos los que ocupen dichas plazas.

(…) En vista de lo anterior, se impone concluir que la forma de garantizar el cumplimiento del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 270 de 1996 es realizar las gestiones para que se profiera en tiempo la lista de elegibles, y por lo tanto resulta razonable que para su cumplimiento se dé la mayor celeridad posible a los concursos. En ese orden, la decisión de retrotraer el proceso únicamente hasta el punto en que se encontraba el yerro, en lugar de adelantar nuevamente las inscripciones, no riñe con esta disposición, sino que por el contrario se ajusta a ella.

Así las cosas, no es procedente la acción de tutela en contra de la Resolución CJR20 – 0202 del 27 de octubre de 2020 por no cumplir el requisito que la Corte Constitucional ha impuesto en relación a que sea evidente el carácter irrazonable o desproporcionado de la actuación. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00406-00(AC) Actor: MANUEL DE JESÚS SANTIAGO POLO Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - SALA ADMINISTRATIVA - UNIDAD ADMINISTRATIVA DE CARRERA JUDICIAL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la solicitud de amparo que presentó Manuel de Jesús Santiago Polo en contra del Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa – Unidad de Administración de la Carrera Judicial.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Manuel de Jesús Santiago Polo solicitó1 la protección de sus derechos al debido proceso, a la igualdad y al acceso a cargos públicos que consideró vulnerados por la Unidad de Administración de la Carrera Judicial con ocasión de la Resolución CJR20-0202 del 27 de octubre de 2020. Como fundamento de lo anterior, sostuvo que este acto retrotrajo el trámite administrativo del concurso de méritos de la Convocatoria 27 sin tener en cuenta que la excesiva duración de este proceso de selección impide el acceso a los cargos públicos conforme a la periodicidad prevista en los artículos 163 y 164 de la Ley 270 de 1996.

Para sustentar esta posición, el accionante acotó que la Corte Constitucional en la sentencia T-682 de 2016 estableció que el término de dos años fijado en el inciso 2 del artículo 164 de la Ley 270 de 1996 constituye un plazo obligatorio para la celebración de los concursos de méritos y ordenó al Consejo Superior de la Judicatura que a más tardar en marzo de 2020, o antes, de ser necesario, iniciara una nueva convocatoria de funcionarios que garantizara una nueva lista de elegibles a la hora de vencer la originada con la Convocatoria 22.

Indicó que con base en esa orden se realizó la Convocatoria 27 en el año 2018 y que, por lo tanto, en el año 2020 ya debía haberse iniciado una nueva. Finalmente, Manuel de Jesús Santiago Polo concluyó que si bien es cierto que ya se vencieron las fechas de inscripción establecidas en el Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018, en esta ocasión debió aplicarse la directriz de la sentencia SU-913 de 2009, que, según su dicho, prevé que “las reglas señaladas para las convocatorias son las leyes del concurso y son inmodificables, salvo que ellas sean contrarias a la Constitución, la ley o resulten violatorias de derechos fundamentales”2, como a su juicio ocurre en este caso. 1.2.

Pretensiones de tutela Con fundamento en los argumentos recién expuestos el señor Santiago Polo formuló la siguiente pretensión: “MODIFIQUE las fechas de inscripciones dispuestas en el Artículo 3 núm. 2.3 del Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018 que convocó el concurso de funcionarios de la rama judicial, de tal manera que se garantice conforme al incumplido término del art. 163 y 164 núm. 2 de la Ley 270 de 1996, la igualdad en las posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos (art. 156 ejusdem) que teníamos la confianza de tener la posibilidad de acceder a dichos cargos en la periodicidad establecida en la ley”3. 1.3.

Trámite de tutela e intervenciones 1.3.1. El consejero de Estado Julio Roberto Piza Rodríguez, en auto del 8 de febrero de 20214 admitió la acción de tutela y ordenó al secretario general de la Corporación que certificara si se habían presentado otras tutelas por los mismos hechos y pretensiones. 1.3.2. El 16 de febrero de 2021 Manuel de Jesús Santiago Polo presentó un memorial5 en el que: (i) allegó la respuesta negativa que le dio la Unidad de Administración de la Carrera Judicial a una petición en la que le solicitaba que abriera nuevamente la etapa de inscripción para la Convocatoria 27;

(ii) solicitó que se aplicara la excepción constitucional establecida en sentencia SU-913 de 2009 para poder modificar las fechas de inscripción fijadas en el Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018; y (iii) peticionó que se vinculara a todos los inscritos en la Convocatoria 27 y se les comunicara la admisión de la acción de la referencia. En este mismo sentido volvió a presentar un memorial6 el 4 de marzo de 2021 en el que además explicó las razones por las que a su juicio la acción de tutela era el mecanismo idóneo y eficaz para solicitar la protección de sus derechos. 1.3.3.

El Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de la Carrera Judicial, el 17 de febrero de 2021, arrimó un escrito7 en el que sostuvo que el señor Martínez Montes no agotó las vías ordinarias que tenía a su disposición y tampoco expuso que se encontrara ante un posible perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción de tutela.

Aunado a lo anterior, en aras de defender sus actuaciones, el Consejo Superior de la Judicatura indicó que el Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018 es la norma reguladora del concurso de méritos aquí discutido, y que en este, se previeron unas condiciones para la inscripción de los participantes que no se encuentran viciadas y que ya precluyeron.

Señaló que ha actuado de conformidad con su deber legal ante las irregularidades encontradas en la prueba de conocimiento y las múltiples acciones legales que han elevado los participantes de la convocatoria. Por último, la Unidad de Administración de la Carrera Judicial indicó que no podía permitir la inscripción de nuevos participantes ya que vulneraría el derecho al debido proceso y el derecho a la igualdad de los concursantes que se encuentran inscritos, ocasionando un retraso en la convocatoria y generando costos adicionales que no están contemplados. 1.3.4.

El 18 de febrero de 2021, la Secretaría General del Consejo de Estado solicitó8 a todos los consejeros de Estado que informaran si en sus Despachos se estaban tramitando acciones de tutela con supuestos fácticos similares a los de la solicitud de amparo incoada por el señor Santiago Polo, con el fin de que se procediera a decidir sobre su acumulación. 1.3.5.

El consejero ponente de este proveído rindió informe9 en el que manifestó que estaba conociendo del proceso 11001-03-15-000-2021-00231-00 que perseguía la protección de los mismos derechos fundamentales, presuntamente vulnerados en la acción de tutela de la referencia con ocasión de la misma actuación de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial. 1.3.5.

En atención a ese informe el consejero de Estado Julio Roberto Piza Rodríguez, a través de auto del 23 de febrero de 202110, remitió el expediente de la referencia al Despacho del ponente de esta sentencia para que estudiara su posible acumulación al trámite 11001-03-15-000-2021-00231-00. 1.3.6. Ahora bien, cuando el Despacho del ponente recibió el expediente de la referencia ya había registrado para sala el proyecto de fallo del trámite 11001-03-15-000-2021-00231-00 y, por lo tanto, no fue posible entrar a resolver ambos asuntos en una misma providencia. Sin embargo, en aras de salvaguardar la coherencia, igualdad y homogeneidad en la solución judicial de tutelas ocasionadas por una misma situación fáctica y jurídica el suscrito magistrado avocó conocimiento de este trámite en auto del 15 de marzo de 202111.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Legitimación en la causa Manuel de Jesús Santiago Polo está legitimado en la causa por activa, por cuanto está reclamando la protección de sus propios derechos fundamentales.

Asimismo, la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura lo está por pasiva, pues fue la autoridad que profirió la Resolución CJR20 – 0202 del 27 de octubre de 2020 que se censura en este trámite de tutela. 2.3. Análisis de procedibilidad Manuel de Jesús Santiago Polo en su solicitud de amparo atacó la Resolución CJR20 – 0202 del 27 de octubre de 2020 porque estimó que la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, al decidir retrotraer las etapas de la Convocatoria 27 únicamente hasta la citación de las pruebas de conocimiento, negó la oportunidad de que las personas que quisieran participar en el concurso de méritos de la Rama Judicial pudieran hacerlo con la periodicidad prevista en la Ley 270 de 1996.

Aunado a esto, estimó que no podían tenerse como excusa para haber tomado esa decisión las fechas de inscripción fijadas en el Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018, pues a su juicio, esas no debían haberse tenido en consideración por resultar contrarias a la ley. La Corte Constitucional sostiene que, por regla general, la acción de tutela no procede en contra de los actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos12.

Sin embargo, frente a esta regla estableció las siguientes excepciones: “- Cuando la persona afectada no tenga mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional. - Cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción” 13.

En el sub lite, el accionante no participa en el concurso en el que se expidió el acto administrativo que ataca y por lo tanto no estaría legitimado para impugnarlo, razón por la que, en principio, esta solicitud resultaría procedente. Ahora bien, antes de llegar a esa conclusión es menester definir que la Resolución CJR20 – 0202 del 27 de octubre de 2020 es un acto de trámite o preparatorio, en la medida en que no decide ni directa ni indirectamente el fondo del asunto, ni imposibilita la continuación del concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial14.

De hecho, la referida resolución fue expedida en aplicación del artículo 41 del CPACA que permite a las autoridades corregir las irregularidades que se hayan presentado en la actuación administrativa en cualquier momento anterior a la expedición del acto definitivo15. De manera que, este acto simplemente da impulso al proceso y dispone y organiza los elementos de juicio que requiere la administración para decidir de fondo el asunto.

En cuanto a actos de trámite o preparatorios la Corte Constitucional ha limitado aún más la procedencia de la solicitud de amparo restringiéndola únicamente a los casos en que (i) vulneren o amenacen derechos fundamentales; (ii) tengan la potencialidad de definir una situación especial y sustancial; y (iii) sea evidente el carácter irrazonable o desproporcionado de la actuación16.

Por lo tanto, también corresponde a la Sala efectuar este análisis para determinar la procedibilidad de esta solicitud de amparo. En el caso bajo examen, Manuel de Jesús Santiago Polo cumplió con los primeros dos requisitos en la medida en que expuso la posible vulneración de sus derechos a la igualdad, al debido proceso y al acceso a cargos públicos, y explicó que la Resolución CJR20 – 0202 del 27 de octubre de 2020 tiene la potencialidad de decidir hasta qué punto se retrotrae el concurso, y con ello, de determinar si él puede inscribirse ahora y participar de este.

Resueltos esos puntos, resta a la Sala hacer un análisis del caso concreto para verificar el tercer requisito referente a que la actuación administrativa reprochada tenga un carácter irrazonable o desproporcionado y conforme a esto, decidir sobre la procedencia de esta solicitud. 2.3.1. La Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, en la parte considerativa de la Resolución CJR20 – 0202 del 27 de octubre de 2020 explicó que los errores que se dieron en el concurso de méritos tuvieron origen en la diagramación y ensamblaje final de los cuadernillos de la prueba de conocimiento.

Manifestó que este yerro alteró la estructuración de las preguntas y que después de adelantar varias revisiones y correcciones parciales observó que la afectación era tal que debía solicitar a la Universidad Nacional de Colombia que realizara nuevas pruebas. Por ese motivo decidió retrotraer la convocatoria hasta la citación de la prueba de conocimiento, es decir el momento justo anterior a aquel en el que existieron las irregularidades.

En la medida en que el objetivo de este acto administrativo era corregir (artículo 41 del CPACA) los errores que se presentaron, resulta razonable el hecho de que la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura haya retrotraído el proceso hasta el momento justo anterior al examen de conocimiento y aptitudes, pues, fue en este en el que se encontraron irregularidades y por lo tanto era el que debía enmendarse.

Así las cosas, esa decisión, en principio, no parece irracional o desproporcionada. Máxime cuando la Unidad de Administración de la Carrera Judicial explicó que por la importancia del servicio público esencial de administración de justicia era menester elegir a los servidores más idóneos para que ocupen los cargos de jueces y magistrados. 2.3.2.

Ahora corresponde estudiar la irrazonabilidad de la Resolución CJR20 – 0202 del 27 de octubre de 2020 de cara a la incompatibilidad que aduce Manuel de Jesús Santiago Polo con el artículo 164 de la Ley 270 de 1996, que dispone: “Los concursos de mérito en la carrera judicial se regirán por las siguientes normas básicas: […] 2. La convocatoria es norma obligatoria que regula todo proceso de selección mediante concurso de méritos.

Cada dos años se efectuará de manera ordinaria por la Sala Administrativa de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, y extraordinariamente cada vez que, según las circunstancias, el Registro de Elegibles resulte insuficiente”. Con base en esto, el señor Santiago Polo sostuvo que la Unidad de Administración de la Carrera Judicial desconoció su derecho a participar en el concurso con la periodicidad establecida por la ley.

Al revisar el alcance que la jurisprudencia le ha dado a esta disposición, la Sala encontró que la Sección Quinta del Consejo de Estado17 al decidir sobre una acción de cumplimiento en relación con el numeral 2 del artículo 164 de la Ley 270 de 1996 sostuvo lo siguiente: “[L]a norma presuntamente desatendida busca prioritariamente la existencia de registro de elegibles que permita al Consejo Superior de la Judicatura la posibilidad de proveer los cargos que se hallen vacantes, con el fin de no lesionar la continuidad y las exigencias del servicio público en materia de administración de justicia. En ese orden, bien hizo el Tribunal al momento de analizar el espíritu de la norma, pues acudió a otra referida específicamente al objetivo de la periodicidad en la programación del proceso de selección, para concluir en que el mismo no corresponde a la obligatoriedad en realizarlo cada dos años, sino más bien, en que se cuente siempre con disponibilidad de personal para la provisión de los cargos vacantes”18.(Resaltado por la Sala).

Así las cosas, la finalidad de la norma invocada por el accionante en este trámite no es proteger derechos individuales para participar en los concursos de la Rama Judicial sino garantizar la existencia de una lista de elegibles para proveer esos cargos, y de esa manera, asegurar que sean los servidores idóneos los que ocupen dichas plazas.

Esta circunstancia también se deriva de la sentencia T-682 de 2016 en la que la Corte Constitucional, si bien resaltó la importancia y la obligatoriedad de la periodicidad establecida en el numeral 2 del artículo 164 de la Ley 270 de 1996, lo hizo para criticar el hecho de que se estaba produciendo una situación en la que las listas de elegibles perdían vigencia y, por la tardanza de los concursos de mérito, aún no existía otra de la cual se pudieran extraer los candidatos para llenar las vacantes.

De manera que, su preocupación también recaía en la debida prestación del servicio de administración de justicia. Incluso, a partir de la orden que el Máximo Tribunal Constitucional dictó en ese proveído es evidente que privilegia la finalidad de la norma sobre una aplicación estricta del término de los dos años, pues profirió la sentencia el 2 de diciembre de 2016 y le dio plazo hasta marzo de 2020 al Consejo Superior de la Judicatura para iniciar una nueva convocatoria.

En vista de lo anterior, se impone concluir que la forma de garantizar el cumplimiento del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 270 de 1996 es realizar las gestiones para que se profiera en tiempo la lista de elegibles, y por lo tanto resulta razonable que para su cumplimiento se dé la mayor celeridad posible a los concursos. En ese orden, la decisión de retrotraer el proceso únicamente hasta el punto en que se encontraba el yerro, en lugar de adelantar nuevamente las inscripciones, no riñe con esta disposición, sino que por el contrario se ajusta a ella.

Así las cosas, no es procedente la acción de tutela en contra de la Resolución CJR20 – 0202 del 27 de octubre de 2020 por no cumplir el requisito que la Corte Constitucional ha impuesto en relación a que sea evidente el carácter irrazonable o desproporcionado de la actuación. Esta decisión no implica que se desconozca el hecho de que los concursos para proveer los cargos de la Rama Judicial sean procesos complejos que tienden a tener una demora que impide que las convocatorias se realicen cada dos años como lo prevé en el numeral 2º del artículo 164 de la Ley 270 de 1996.

Sin embargo, sobre este punto el accionante revela lo que podría ser un problema de naturaleza estructural de la labor de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial para cuya conjura viene impertinente el ejercicio de la acción de tutela con efectos inter partes. En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera Subsección “C” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo instaurada por Manuel de Jesús Santiago Polo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO. En el caso de no ser impugnada, ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Salvamento de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2020-00231-00