ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN DE LA NORMA / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL / TERMINACIÓN DEL PROCESO POR ABANDONO / NOTIFICACIÓN POR AVISO – No se satisfizo el requerimiento en la forma prevista en la ley / NOTIFICACIÓN POR AVISO EN DIARIO DE AMPLIA CIRCULACIÓN – En dos periódicos de amplia circulación en el territorio de la respectiva circunscripción territorial / EMISORA DE RADIODIFUSIÓN - No suple el requisito contenido en la norma / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a parte accionante pretende que se deje sin efectos la providencia emitida el 16 de diciembre de 2020 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por indebida aplicación del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, en tanto decidió declarar la terminación del proceso de nulidad electoral de radicado No. 68001-23-33-000-2020-00025-00/02 por abandono, al considerar que la publicación del aviso informando sobre su existencia no se surtió en la forma indicada en la ley, esto es, en dos periódicos de amplia circulación en la respectiva circunscripción electoral.

Al efecto, la Sala advierte que no están dados los supuestos para encontrar configurado el defecto sustantivo, como quiera que el fallador atacado, para solucionar el caso concreto, tuvo en cuenta y aplicó de manera correcta la norma, la que, además, guarda coherencia con los supuestos de hecho, así como con los elementos probatorios allegados, tal como pasa a exponerse: (…) teniendo en cuenta que el control electoral tiene un procedimiento propio en la Ley 1437 de 2011, determinó que cuando se trata de cargos en corporaciones públicas demandados por causales objetivas, como la del numeral 3 del artículo 275, procedía el aviso de notificación, “cuyo plazo preclusivo de cumplimiento es de 20 días y debe hacerse ‘por una vez en dos (2) periódicos de amplia circulación’, so pena de padecer una de las más fuertes sanciones procesalmente hablando como es la terminación del proceso por abandono”.

Entonces, en vista de que las publicaciones se realizaron en un medio escrito y en uno radial, el requisito se entendía incumplido. Con esto, concluyó que a pesar de que se alegó haber realizado otras actuaciones para sanear la actuación relacionada con la publicación del aviso, aquel era un vicio insubsanable (…) se observa que la autoridad judicial accionada aplicó debidamente el artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto de la lectura de los literales d y g del numeral 1 de la norma recién mencionada, y teniendo en cuenta que en la demanda se alegó la causal contenida en el numeral 3 del artículo 275 de la misma codificación, la publicación del aviso debía realizarse conforme con los literales b y c del artículo 277, es decir: “b) (…) mediante aviso que se publicará por una vez en dos (2) periódicos de amplia circulación en el territorio de la respectiva circunscripción electoral. c) El aviso deberá señalar su fecha y la de la providencia que se notifica, el nombre del demandante y del demandado, y la naturaleza del proceso, advirtiendo que la notificación se considerará surtida en el término de cinco (5) días contados a partir del día siguiente al de su publicación”.

Requisitos estos que no fueron cumplidos a cabalidad por la accionante, según se constató tanto en sede ordinaria como constitucional, y que desencadenó, fundadamente, en la declaratoria de terminación del proceso por abandono. Ahora, la Sala pone de presente que los fundamentos contenidos en la providencia atacada, ya habían sido utilizados por la Sección Quinta de esta Corporación en situaciones similares a la estudiada en esta oportunidad.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIDAD / PUBLICACIÓN DEL AUTO ADMISORIO EN MEDIO DE ALTA CIRCULACIÓN POR PARTE DE LA AUTORIDAD JUDICIAL – Argumento con el que se pretende suplir la carga del demandante no fue propuesto en el recurso de apelación ni en el escrito de tutela / IMPROCEDENCIA DEL ARGUMENTO NUEVO Finalmente, frente al reproche esgrimido en el escrito de impugnación, relacionado con que el aviso expedido por el Tribunal Administrativo de Santander el 6 de febrero 2020 preceptuó su publicación en un medio de alta circulación, la Sala considera que, como bien lo dijo la autoridad judicial accionada, no se cumple el requisito de subsidiariedad, por cuanto aquel no fue propuesto ni en el recurso de apelación incoado en contra del auto del 29 de octubre de 2020, ni en el escrito de tutela, lo que impide que sea estudiado de fondo.

Sin perjuicio de lo anterior, se resalta que la carga que la accionante tenía la obligación de cumplir, era la señalada en el auto admisorio del 21 de enero de 2020, que ordenaba la publicación del aviso “para los efectos del literal d) numeral 1° del artículo 277 del CPACA”, es decir, de conformidad con los literales b y c de la misma norma, como ya se expuso.

En suma, el argumento relacionado con el reproche recién estudiado, será declarado improcedente por falta de subsidiariedad. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 275 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN.

(…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00438-01(AC) Actor: GLENDA CECILIA VEGA MAESTRE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO Asunto: Acción de Tutela – Sentencia de Segunda Instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial, requisitos generales y específicos.

Subtema 1: Requisitos específicos – Defecto sustantivo. Decisión: Confirma el fallo de primera instancia. La Sala decide la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 4 de marzo de 2021 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado. I.

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 2 de febrero de 20211, Glenda Cecilia Vega Maestre, a través de apoderado judicial2, interpuso acción de tutela3 en contra del Tribunal Administrativo de Santander y de la Sección Quinta del Consejo de Estado, con el objeto de que se ampararan sus derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados por las autoridades judiciales acusadas, al proferir las providencias del 29 de octubre y 16 de diciembre de 2020, respectivamente, dentro la nulidad electoral bajo el radicado No. 68001-23-33-000-2020-00025-00/02. 1.1.- Hechos 1.1.1.- Glenda Cecilia Vega Maestre interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, en contra del formulario E-26 ASA del 13 de noviembre de 2019, a través del que se declaró la elección de Hugo Andrés Cardozo Rueda como diputado de la Asamblea Departamental de Santander, para el periodo 2020-2023, por incurrir en la causal contenida en el numeral 3 del artículo 275 de la Ley 1437 de 20114. 1.1.2.- En primera instancia, el asunto fue conocido por el Tribunal Administrativo de Santander que, mediante auto del 21 de enero de 20205, admitió la demanda y ordenó notificar personalmente a Hugo Andrés Valencia Cardona, y por aviso, para los efectos del literal d del numeral 1 del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011. 1.1.3.- El 7 de septiembre de 2020 la parte demandada en el asunto electoral solicitó el archivo del medio de control por abandono, en tanto la demandante no publicó el aviso según lo establece el literal d del numeral 1 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, en tanto aportó al expediente la constancia de su difusión en el diario Vanguardia Liberal del 11 de febrero de 2020, y una certificación del edicto divulgado por vía radial, de la misma fecha, expedida por la emisora Radio Melodía 1.080 am, siendo este último un medio que no suple el requisito contenido en la norma ya citada, por cuanto el documento debía ser anunciado en dos periódicos de amplia circulación en el territorio de la respectiva circunscripción electoral. 1.1.4.- La mentada solicitud fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Santander que, mediante providencia del 29 de octubre de 20206, declaró terminado el proceso. 1.1.4.1.- Como argumentos sostuvo que el literal d del numeral 1 del artículo 277 de la Ley 1437, establece que cuando se solicite la nulidad del acto de elección con fundamento en, entre otras, la causal contenida en el numeral 3 del artículo 275 de la mencionada ley, “se entenderán demandados todos los ciudadanos elegidos por los actos cuya nulidad se pretende”7 y se notificará por aviso, que deberá ser publicado por una vez en dos periódicos de amplia circulación en el territorio de la respectiva circunscripción territorial, esto con el fin de que se le informe a la comunidad o a cualquier persona interesada de la existencia del proceso, para que intervenga. 1.1.4.2.- Agregó que el literal g de la norma reseñada, establece que si el demandante no acredita las publicaciones en prensa, que deberán llevarse a cabo dentro de los 20 días siguientes a la notificación al Ministerio Público o a que se expida el aviso, se declarará terminado el proceso por abandono y se ordenará el archivo del expediente. 1.1.4.3.- Con esto, la autoridad judicial halló que, en el término de ley, la parte actora allegó memorial con el que pretendía acreditar dicha carga procesal con la difusión en el diario Vanguardia Liberal y la certificación emitida por la emisora Radio Melodía, sin embargo, concluyó que su actuación no satisfizo el requerimiento legal, pues la norma exige la transmisión en dos periódicos, es decir, a través de medios de comunicación impresos, que además tengan amplia circulación en el territorio de la circunscripción electoral.

Entonces, como la señora Vega Maestre solo efectuó la publicación en un medio escrito, sin que se demostrara una situación de imposibilidad que le impidiera efectuar una segunda, entendió incumplido el precepto normativo. 1.1.4.4.- Adicionalmente, adujo que la divulgación del aviso a través de emisora no suple la publicación en el medio escrito, pues esta se efectúa por intervalos y atendiendo a la cobertura que tenga en los distintos lugares de la región, lo que no garantiza que todos los oyentes accedan a la información, como sí ocurre con el periódico, el que se encuentra disponible de forma permanente y es de fácil conocimiento para la comunidad en general. 1.1.5.- La anterior providencia fue apelada8 y el recurso desatado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que a través de auto del 16 de diciembre de 20209 confirmó la decisión del a quo.

Reiteró los argumentos planteados en primera instancia y agregó, que a pesar de que la accionante alegó que la falta de notificación por aviso en medio impreso fue subsanada con actuaciones posteriores, el vicio en el que se incurrió era insaneable en atención al carácter imperativo de la norma que describe la consecuencia del incumplimiento de la publicación; ello, aunado a que para el momento en que se solicitó el archivo por abandono, esto es, el 7 de septiembre de 2020, y en el que se dictó el auto del 29 de octubre de 2020, a través del que el Tribunal declaró el abandono del asunto; el término de 20 días a los que se refiere la disposición, había sido ampliamente superado. 1.1.5.1.- Así mismo, sostuvo que a pesar de que se argumentó haber realizado la notificación del auto admisorio de la demanda al Presidente de la Asamblea Departamental de Santander, vía correo electrónico, aquello no permite sanear el yerro por la falta de publicación del aviso en dos periódicos de amplia circulación, debido a que el asunto contencioso electoral por causales objetivas, como el discutido en esa oportunidad, incumbe no solo a los miembros de la Asamblea Departamental, sino a todos los actores involucrados en la contienda electoral, quienes, según los estándares del legislador, no pueden tenerse como vinculados a través del mencionado mensaje de datos. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela 1.2.1.- Alega la configuración del defecto sustantivo por indebida aplicación de la ley, en específico, de los postulados contenidos en el artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, pues las autoridades judiciales accionadas exigieron dos avisos por medio impreso, a pesar de que tales no eran obligatorios, ya que al surtirse la notificación personal al demandado y al realizarse el anuncio a la comunidad en general, como se hizo, se cumplía a cabalidad con el requisito legal. 1.2.2.- Reprocha que al momento de celebrar la audiencia inicial, en la etapa de saneamiento del proceso, ninguna de las partes ni el magistrado advirtieron alguna irregularidad, en cambio, casi siete meses después de haberse surtido la mayoría de los procedimientos, el demandado presentó la solicitud de terminación por abandono, argumentando que no se había realizado un aviso, lo cual no era cierto. 1.2.3.- Además, asegura que se incurrió en violación directa de la Constitución, pues las accionadas le exigieron una carga adicional que no estaba en la obligación de cumplir, por cuanto el aviso se realizó efectivamente, tanto en medio escrito como radial, además de que efectuó las notificaciones personales al demandado y al Presidente de la Asamblea Departamental y dio a conocer sobre la existencia del proceso por medio de la página web de la Rama Judicial; de manera que no era posible declarar un abandono del asunto. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela Solicitó la protección de sus derechos fundamentales, dejar sin efectos las providencias dictadas por el Tribunal Administrativo de Santander y la Sección Quinta del Consejo de Estado, el 29 de octubre y 16 de diciembre de 2020, respectivamente, al interior del medio de control de nulidad electoral de radicado No. 68001-23-33-000-2020-00025-00/02, y ordenar que “se siga adelante con el proceso de nulidad electoral hasta culminar todas sus etapas procesales y se profiera la respectiva sentencia”10. 2.- Trámite procesal del amparo constitucional y fundamento de la oposición Por auto del 8 de febrero de 202111 se admitió la tutela y se ordenó notificar a las partes y a los terceros con interés12. 2.1.- Contestaciones 2.1.1.- La Sección Quinta del Consejo de Estado13 rindió informe sobre el trámite surtido al interior del asunto ordinario.

Posteriormente, solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela por cuanto no se presentó un exceso ritual manifiesto en el auto del 16 de diciembre de 2020, ni vulneración alguna de derechos fundamentales, en tanto la publicación en un solo periódico y en medio radial pudo ser suficiente para informar a la comunidad en general, pero no a los sujetos que serían cobijados por los anuncios a los que se refieren los literales d y e del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011.

Añadió que la notificación a un solo diputado no podía salvar tal circunstancia, pues la demanda, por ley, comprendía a todos los involucrados en el proceso electoral, por lo que a pesar de que se enviara un correo electrónico al presidente de la Asamblea Departamental de Santander, ello no significaba que se hubiera enterado a los miembros de partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos concernidos.

Con esto, manifestó la importancia del proceso de nulidad electoral, el cual no es solo para quien disputa directamente la curul, sino también para la agrupación política que lo respaldó y toda la corporación pública, cuya composición puede verse afectada, por cuanto se entienden demandados todos sus miembros cuando la causal alegada es de tipo objetivo, como en el caso sub examine. 2.1.2.- Hugo Andrés Cardozo Rueda14 solicitó declarar la improcedencia de la acción constitucional, ya que no se cumple con el requisito de relevancia constitucional, en tanto la accionante se limita a reiterar los argumentos estudiados en el medio de control ordinario, sin que planteara razones que señalaran que las providencias acusadas vulneraron sus derechos fundamentales. 3.- Fallo de tutela de primera instancia 3.1.- El 4 de marzo de 2021, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado15 negó las pretensiones de la acción de tutela, al no advertir la vulneración de los derechos fundamentales. 3.1.1.- En primer lugar, adujo que el estudio del caso concreto se centraría en los documentos y consideraciones a los que arribó la Sección Quinta del Consejo de Estado en el auto del 16 de diciembre de 2020, por ser esta la providencia que puso fin a la causa. 3.1.2.- En relación con el caso concreto señaló que, luego de analizar los argumentos presentados en la providencia del 16 de diciembre de 2020, no encontró que se hubiera incurrido en ninguna causal específica de procedencia, por cuanto la aplicación del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011 no supuso la afectación del debido proceso, sino que, en cambio, obedeció a lo fijado por el legislador y el juez de lo contencioso administrativo, para efectos de notificar las actuaciones surtidas la nulidad electoral16. 4.- Razones de la impugnación El 16 de marzo de 202117 la parte accionante presentó escrito de impugnación18, bajo los siguientes argumentos: 4.1.- Los derechos fundamentales alegados sí fueron vulnerados, pues en el documento de aviso dictado por el Tribunal Administrativo de Santander el 6 de febrero de 2020, “se puede apreciar que dice ‘para ser publicado en un medio de alta circulación’, es decir, lo ordenado por el despacho fue que se publicara (…) en un solo medio de alta circulación, lo cual efectivamente así se realizó (…)”19, razón por la que no se produjo el abandono del asunto. 4.2.- El error contenido en el documento de aviso no puede atribuírsele, más aun, si ello conlleva a que se le aplique “un castigo tan drástico de la naturaleza de archivar el proceso”20. 5.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia 5.1.- En auto del 24 de marzo de 202121 la Subsección A de la Sección Segunda de esta Colegiatura concedió la impugnación presentada en contra de la sentencia por ella proferida el 4 de marzo de la misma calenda, providencia que fue debidamente notificada22. 5.2.- La Sección Quinta del Consejo de Estado allegó un memorial23 en el que reiteró lo argumentado en la contestación de la demanda, y agregó que el reproche relacionado con que el Tribunal Administrativo de Santander dispuso que el aviso fuera publicado en un medio de alta circulación, no fue puesto de presente en primera instancia, por lo que el ad quem constitucional no podría emitir un pronunciamiento sobre este, en tanto no se dio la oportunidad de contradicción a las partes ni a los terceros; además, aquel no fue propuesto en sede ordinaria, por lo que no se cumple el requisito de subsidiariedad. 5.2.1.- Así mismo, adujo que en caso de que el juez constitucional de segunda instancia decidiera abordar de fondo el argumento, solicitaba que fuera “desestimado por no consultar la realidad fáctica y jurídica del abandono propio del proceso electoral y su aplicación en el caso concreto”, en tanto el artículo 277 de la Ley 1437 de 2011 es claro en señalar que la publicación del aviso debe ser realizada en dos periódicos de amplia circulación en el territorio de la respectiva circunscripción electoral.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 2019, esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 4 de marzo de 2021 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico 2.1.- Corresponde a la Sala determinar si los derechos fundamentales de Glenda Cecilia Vega Maestre fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Santander y la Sección Quinta del Consejo de Estado, al declarar por terminado el proceso de nulidad electoral por abandono. 2.2.- Para resolver este problema, se verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales y, en caso afirmativo, abordará el estudio de los reproches alegados. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales es plausible si se verifica el cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad24 y de procedencia25, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden Superior. 4.- El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso concreto 4.1.- El asunto goza de relevancia constitucional, puesto que trata de dilucidar si el Tribunal Administrativo de Santander y la Sección Quinta del Consejo de Estado desconocieron los derechos de la accionante, al declarar la terminación del proceso por abandono. 4.2.- De igual forma, cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que en contra de la providencia objeto de tutela, no existe otro medio de impugnación. 4.3.- Frente al presupuesto de inmediatez, el término se contará a partir de la notificación de la providencia del 16 de diciembre de 2020, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por cuanto con esta se puso fin al trámite de nulidad electoral.

Al respecto, la referida providencia fue notificada por correo electrónico enviado el 18 de diciembre de 202026, y el amparo se interpuso el 2 de febrero de 202127, esto es, dentro del término razonable de seis menes, señalado por la jurisprudencia. 4.4.- De la misma forma, el escrito de tutela se encuentra debidamente motivado, por cuanto se indicaron de forma razonada los hechos vulneradores y los derechos fundamentales transgredidos.

Así, es de anotar que la accionante alegó que las autoridades judiciales incurrieron en defecto sustantivo y en violación directa de la Constitución, sin embargo, la totalidad de los reproches están encaminados a demostrar la configuración del defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, razón por la que la presente sentencia centrará su estudio en este último defecto.

Adicionalmente, en vista de que los argumentos planteados por el Tribunal Administrativo de Santander son replicados por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el auto del 16 de diciembre de 2020, la Sala apuntará su análisis a esta providencia. 4.5.- No se alega una irregularidad procesal. 4.6.- Por último, no se ataca una decisión de tutela, sino las providencias proferidas dentro del proceso de nulidad electoral bajo el radicado No. 68001-23-33-000-2020-00025-00/02. 4.7.- Habiéndose cumplido entonces los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, la Sala analizará si el defecto sustantivo se encuentra configurado. 5.- Análisis del defecto sustantivo como causal específica de procedencia de la acción de tutela en el caso concreto 5.1.- Con relación a este defecto, la Corte Constitucional28 ha explicado que se presenta en aquellos casos en que la autoridad judicial emplea una norma que no corresponde al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica29; o cuando la autoridad judicial se aparta del precedente judicial30 –horizontal o vertical31–, sin justificación suficiente32, pues el precedente es obligatorio. 5.2.- Así, la parte accionante pretende que se deje sin efectos la providencia emitida el 16 de diciembre de 2020 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por indebida aplicación del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, en tanto decidió declarar la terminación del proceso de nulidad electoral de radicado No. 68001-23-33-000-2020-00025-00/02 por abandono, al considerar que la publicación del aviso informando sobre su existencia no se surtió en la forma indicada en la ley, esto es, en dos periódicos de amplia circulación en la respectiva circunscripción electoral. 5.3.- Al efecto, la Sala advierte que no están dados los supuestos para encontrar configurado el defecto sustantivo, como quiera que el fallador atacado, para solucionar el caso concreto, tuvo en cuenta y aplicó de manera correcta la norma, la que, además, guarda coherencia con los supuestos de hecho, así como con los elementos probatorios allegados, tal como pasa a exponerse: 5.3.1.- En primer lugar, la Sección Quinta del Consejo de Estado, citó el literal g del numeral 1 del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, que establece: “Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá: 1.

Que se notifique personalmente al elegido o nombrado, con sujeción a las siguientes reglas: (…) g) Si el demandante no acredita las publicaciones en la prensa requeridas para surtir las notificaciones por aviso previstas en los literales anteriores, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación al Ministerio Público del auto que la ordena, se declarará terminado el proceso por abandono y se ordenará archivar el expediente”.

Posteriormente, se remitió al literal d del numeral 1 del mismo artículo, en el que se lee: “d) Cuando se demande la elección por voto popular a cargos de corporaciones públicas con fundamento en las causales 1, 2, 3, 4, 6 y 7 del artículo 275 de este Código relacionadas con irregularidades o vicios en la votación o en los escrutinios, caso en el cual se entenderán demandados todos los ciudadanos elegidos por los actos cuya nulidad se pretende, se les notificará la providencia por aviso en los términos de los literales anteriores”.

A partir de ello, y teniendo en cuenta que el control electoral tiene un procedimiento propio en la Ley 1437 de 2011, determinó que cuando se trata de cargos en corporaciones públicas demandados por causales objetivas, como la del numeral 3 del artículo 275, procedía el aviso de notificación, “cuyo plazo preclusivo de cumplimiento es de 20 días y debe hacerse ‘por una vez en dos (2) periódicos de amplia circulación’, so pena de padecer una de las más fuertes sanciones procesalmente hablando como es la terminación del proceso por abandono”33.

Entonces, en vista de que las publicaciones se realizaron en un medio escrito y en uno radial, el requisito se entendía incumplido. Con esto, concluyó que a pesar de que se alegó haber realizado otras actuaciones para sanear la actuación relacionada con la publicación del aviso, aquel era un vicio insubsanable. Al respecto dijo: “En ese orden de ideas, poco importa que se hayan adelantado otras actuaciones en el proceso, o si estas se dieron a instancia del demandado, o el momento en que se solicitó el archivo por abandono, pues la mentada omisión conlleva, ope legis, el agotamiento de la competencia funcional de la autoridad judicial en el caso concreto, dado que implicaría un vicio insaneable, en virtud del carácter imperativo con el que la norma describe la consecuencia del incumplimiento de las anotadas publicaciones; máxime cuando es evidente que el término de los 20 días a que refiere el aludido artículo, para el momento de la solicitud de archivo por abandono (7 de septiembre de 2020) y el condigno auto objeto de apelación (29 de octubre de 2020) había sido más que excedido; aspecto que, valga acotar, aún no acaecía al momento de celebrarse la audiencia inicial de la que pretende el apelante desprender el saneamiento aducido, teniendo en cuenta que dicha diligencia tuvo lugar los días 28 de febrero y 2 de marzo hogaño, mientras que el aviso cuya debida publicación se echa de menos fue elaborado por la Secretaría del Tribunal el 6 de febrero de 2020 (fl. 66), por lo que el plazo se habría cumplido apenas hasta el 5 de marzo de 2020”34.

Así mismo, se refirió a la notificación por correo electrónico que se hizo al Presidente de la Asamblea Departamental de Santander, con la que la accionante pretendía que se tuviera por cumplida la publicación. En esta oportunidad adujo: “Por último, hay que decir que el hecho de que pueda haberse realizado una eventual notificación del auto admisorio de la demanda al presidente de la asamblea departamental vía correo electrónico no permite conjurar el yerro devenido de la falta de publicación del aviso en dos periódicos de amplia circulación, pues la existencia del contencioso electoral por causales objetivas no solo incumbe a la duma departamental y sus miembros –como demandados que son–, sino a toda una suerte de actores que conjugan, entre otros, a las agrupaciones políticas involucradas en la contienda electoral, las cuales no pueden tenerse por vinculadas a través del consabido mensaje de datos, o por lo menos no desde los estándares aceptados por el legislador colombiano para ese tipo de casos”35. 5.3.2.- Al respecto, se observa que la autoridad judicial accionada aplicó debidamente el artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto de la lectura de los literales d y g del numeral 1 de la norma recién mencionada, y teniendo en cuenta que en la demanda se alegó la causal contenida en el numeral 3 del artículo 275 de la misma codificación, la publicación del aviso debía realizarse conforme con los literales b y c del artículo 277, es decir: “b) (…) mediante aviso que se publicará por una vez en dos (2) periódicos de amplia circulación en el territorio de la respectiva circunscripción electoral. c) El aviso deberá señalar su fecha y la de la providencia que se notifica, el nombre del demandante y del demandado, y la naturaleza del proceso, advirtiendo que la notificación se considerará surtida en el término de cinco (5) días contados a partir del día siguiente al de su publicación”.

Requisitos estos que no fueron cumplidos a cabalidad por la accionante, según se constató tanto en sede ordinaria como constitucional, y que desencadenó, fundadamente, en la declaratoria de terminación del proceso por abandono. Ahora, la Sala pone de presente que los fundamentos contenidos en la providencia atacada, ya habían sido utilizados por la Sección Quinta de esta Corporación en situaciones similares a la estudiada en esta oportunidad36. 6.- Finalmente, frente al reproche esgrimido en el escrito de impugnación, relacionado con que el aviso expedido por el Tribunal Administrativo de Santander el 6 de febrero 202037 preceptuó su publicación en un medio de alta circulación, la Sala considera que, como bien lo dijo la autoridad judicial accionada, no se cumple el requisito de subsidiariedad, por cuanto aquel no fue propuesto ni en el recurso de apelación38 incoado en contra del auto del 29 de octubre de 2020, ni en el escrito de tutela, lo que impide que sea estudiado de fondo.

Sin perjuicio de lo anterior, se resalta que la carga que la accionante tenía la obligación de cumplir, era la señalada en el auto admisorio del 21 de enero de 202039, que ordenaba la publicación del aviso “para los efectos del literal d) numeral 1° del artículo 277 del CPACA”, es decir, de conformidad con los literales b y c de la misma norma, como ya se expuso. 6.1.- En suma, el argumento relacionado con el reproche recién estudiado, será declarado improcedente por falta de subsidiariedad. 7.- Bajo estas consideraciones, la providencia enjuiciada no se avista arbitraria, por el contrario, resulta razonable bajo los principios de autonomía judicial y sana crítica, y atiende a las circunstancias propias del asunto, que llevaron al tutelado a concluir lo que se conoce.

En consecuencia, al no encontrarse vulneración alguna de los derechos invocados, la Sala confirmará la decisión dictada por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación; y se adicionará en el sentido de declarar la improcedencia del reproche relacionado con la presunta orden contenida en el aviso del 6 de febrero de 2020, por falta de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera del el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 4 de marzo de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia, y ADICIONARLA en el sentido de DECLARAR LA IMPROCEDENCIA del cargo relacionado con la presunta orden contenida en el aviso del 6 de febrero de 2020, por falta de subsidiariedad.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Aclaración de Voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00 NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN.

(…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional.

PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado. ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 7 de febrero de 2019, que negó la solicitud de tutela, aclaro voto. 1. La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, como la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN. 2.

La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. Al respecto considero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del common law a un sistema de derecho legislado. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE