ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / VALORACIÓN INTEGRAL DE LA PRUEBA / PERITAJE / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / CAUSA DE LA MUERTE – Si bien no se demostró la causa real de la muerte se constató la negligencia en la atención medica / NEGLIGENCIA DEL PROFESIONAL DE LA SALUD – Omisión en la práctica de exámenes paraclínicos adicionales atendiendo la condición del paciente / PRÁCTICA DE EXÁMENES PARACLÍNICOS ADICIONALES – Necesidad no fue desvirtuada mediante los peritajes allegados / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [E]l accionante soportó la denuncia en que no se acreditó la pérdida de oportunidad y, por el contrario, a partir de los peritajes que obran en el expediente, se demostró el cumplimiento de la lex artis, y se desvirtuaron aquellos que sirvieron como fundamento de las sentencias proferidas en el proceso ordinario.
Adicionalmente, insistió en que no se logró demostrar la real causa de la muerte de la menor [M.S.L.] y, por ende, no se determinó el grado en que la omisión médica atribuida influyó en el daño final. Sobre el particular, es de anotar que la autoridad accionada arribó a sus conclusiones luego de estudiar las probanzas recaudadas en el proceso, bajo la égida de la autonomía judicial, a partir de las cuales estimó que, si bien no se probó que la actuación de los médicos tratantes hubiese sido la causa del deceso, sí se pudo constar que el médico [D.C.S.] actuó de manera negligente al no ordenar la realización de exámenes paraclínicos adicionales, en atención a que era la segunda vez que la menor acudió al servicio de urgencias y a su condición física particular.
Al respecto, al analizar la sentencia censurada, se observa que en esta se efectuó un análisis detallado y exhaustivo de la historia clínica de [M.S.L.]; el registro de defunción; el Informe Pericial de Necropsia del Instituto de Medicina Legal de No. 2011010168001000479 del médico forense [J.O.G.]; la Autopsia 2011010168001000479 No. 345-11 del perito forense [P.L.F.]; el Informe rendido por la médica [G.M.J.]; y el presentado por el perito [J.C.M.H].
(…) Claro es, entonces, que a partir de los medios demostrativos revisados, el Tribunal concluyó que no se demostró la causa cierta de la muerte, pues el examen de necropsia elaborado por el médico [J.O.G.] fue incorrecto e incompleto según las experticias presentadas por el extremo pasivo procesal; no obstante, dicho informe sí permitía tener certeza frente a la negligencia en que incurrieron el Hospital y el doctor [D.C.S.] en cuanto a la atención médica prestada a la menor [M.S.L.], por no haberse practicado exámenes paraclínicos adicionales; aspecto que, además de no haber sido desvirtuado por los peritajes, es la prueba en cuanto a que se cercenó la oportunidad de la víctima de obtener un diagnóstico acertado o cercano a su patología real.
De conformidad con lo expuesto, se observa que el cuerpo colegiado accionado valoró íntegramente el acervo probatorio, no obstante, en atención a su sana crítica y autonomía judicial, le otorgó una trascendencia particular a la afirmación contenida en el informe GRCOPPF- DRORIENTE10627-2016 suscrito por forense [L.F.M.O.], según la cual de haberse realizado exámenes paraclínicos adicionales se hubiese, al menos, sospechado de un cuadro de peritonitis o de neumonía. A efectos de establecer si las conclusiones vertidas en la providencia censurada resultan ajenas al acervo probatorio, se debe hacer referencia a las piezas periciales cuya omisión se alega.
En cuanto al informe rendido por la doctora [M.H.C.Z.] que según el actor es la evidencia de que actuó según la lex artis (…) la Sala advierte que en los conceptos de la médica [M.H.C.Z.] no se hace referencia concreta a los exámenes paraclínicos echados de menos en el informe 10627-2016, ni a las razones por las cuales no eran necesarios; en este peritaje, sin mayores explicaciones, se indicó que el galeno actuó ajustado a los hallazgos.
Adicionalmente, se estimó que el proceder del profesional de la salud se ajustó a la lex artis porque siguió los protocolos vigentes; sin embargo, (…) para el Tribunal, no bastaba con la afirmación de que el accionante actuó según los protocolos médicos vigentes para la época, en tanto estos no contemplaban a las personas con las patologías que padecía la menor [M.S.L.]; aspecto que no se tuvo en cuenta en el peritaje de [M.H.C.Z.] y que no obedece a un análisis arbitrario o caprichoso por parte de la autoridad judicial accionada.
Ahora bien, en relación con los peritajes que, según el actor, desvirtuaron aquellos sobre los cuales se basó la decisión del Tribunal (…) contrario al dicho del accionante, los peritajes de los expertos [G.M.J.] [J.C.M.H] sí fueron analizados por el órgano judicial denunciado. Igualmente, de su análisis, esta Sala advierte que estos se limitaron a desacreditar genéricamente el rendido por [L.F.M.O.], sin referirse concretamente a la necesidad de los exámenes paraclínicos, por ende, la interpretación prohijada en la sentencia atacada no trasgredió los derechos fundamentales del actor, pues se fundó en la sana crítica del juez ordinario, sin ser arbitraria o abruptamente contraria a los medios de prueba avistados.
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / TASACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – A partir de los medios de prueba que obren en el expediente / APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / TASACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD ANTE LA AUSENCIA PROBATORIA – Procedencia excepcional en el 50% de lo que correspondería si se estuviese resarciendo el perjuicio final Por último, el accionante también manifestó su inconformidad sobre el criterio del Tribunal en lo atinente a la manera en que determinó el monto de la indemnización (…) se tiene que la indemnización derivada de la pérdida de oportunidad se debe fijar entre el 0 y el 100% del perjuicio final, en este caso la muerte; en principio dicho vector porcentual debe establecerse a partir de los medios de prueba que obren en el expediente, no obstante, si ello no resulta posible, el juez determinará una condena en abstracto o la impondrá de conformidad con criterios de equidad o, excepcionalmente, en el 50% de lo que correspondería si se estuviese resarciendo el perjuicio final.
De conformidad con lo anterior, se dilucida que el criterio del Tribunal Contencioso se fundó en las reglas establecidas por la jurisprudencia, teniendo en cuenta, precisamente, la ausencia probatoria que se presentó en frente a ese aspecto particular. En estos términos, no resultan caprichosas las conclusiones a las que arribó la autoridad judicial accionada, comoquiera que el material probatorio aportado le permitía ello.
Cosa distinta es que el accionante no comparta el análisis efectuado y el valor que se le otorgó a las pruebas obrantes en el proceso, lo cual escapa a la órbita de esta acción, en tanto solo le corresponde al juez de tutela velar porque los derechos fundamentales no hayan sido conculcados. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / CAUSALES DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA [E]n el escrito introductorio se adujo que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bucaramanga y el Tribunal Contencioso de Santander incurrieron en un defecto procedimental por haber trasgredido el principio de congruencia, al resolver el caso con base en la pérdida de oportunidad, cuando esta institución jurídica no se planteó en los fundamentos de la demanda ni en sus pretensiones.
Adicionalmente, en la impugnación señaló que la tutela es el único medio para formular este reproche, puesto que la referida nulidad se originó en la sentencia de primera instancia y no en la que puso fin al proceso, la que se limitó a confirmar tal irregularidad. Pues bien, frente a este reproche, estima la Sala que, como lo adujo la primera instancia, existía otro medio de defensa judicial idóneo para formular el cargo sub examine.
En efecto, en tratándose del desconocimiento del principio de congruencia por parte de las autoridades judiciales, esta Corporación ha decantado que ello da lugar a la nulidad originada en la sentencia, de modo que procede el recurso extraordinario de revisión, al configurarse la causal consignada en el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.
(…) Ahora bien, no es de recibo el argumento según el cual, por tratarse de una irregularidad que se configuró desde la sentencia de primera instancia, no es susceptible de ser atacada por la vía del recurso extraordinario de revisión, porque, si el cargo alegado devino de la providencia emitida en primera instancia el 13 de diciembre de 2016 debía formularse, como ocurrió, en el recurso de apelación y, en caso de confirmarse, surge la vía del mecanismo extraordinario aludido.
Así las cosas, el amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad respecto del cargo por defecto procedimental, y ello lo hace improcedente, según acaba de exponerse. ACLARACIÓN DE VOTO / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA NO ES UNA TERCERA INSTANCIA / AFECTACIÓN DEL DERECHO AL JUEZ NATURAL Como la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional, el Consejero Guillermo Sánchez Luque se remitió a la aclaración de voto que efectuó en providencia de 19 de febrero de 2019, radicación número 11001-03-15-000- 2019-00022-00. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04799-01(AC) Actor: DIÓGENES ALFREDO CABEZAS SANABRIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y OTRO Asunto: Acción de tutela – Segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.
Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela – subsidiariedad. Subtema 2: Requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela – defecto fáctico. Decisión: Se confirma el fallo de primera instancia. La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora en contra del fallo de tutela proferido el 28 de enero de 2021 por la Sección Primera del Consejo de Estado.
I.- ANTECEDENTES 1.1.- La solicitud de amparo constitucional El 13 de noviembre de 2020[1], el señor Diógenes Alfredo Cabezas Sanabria, a través de apoderado[2], presentó acción de tutela para confutar las sentencias proferidas el 13 de diciembre de 2016 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bucaramanga, mediante la cual lo declaró responsable, junto con la E.S.E. Hospital Universitario de Santander, dentro de la acción de reparación directa No. 68001333300120130027700; y el 4 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Santander, en la que se confirmó la aludida decisión. 1.2.- Hechos 1.2.1.- Afirmó el accionante que la menor María Fernanda Sanabria Luna, quien padecía de retardo mental severo y trastorno bipolar, el 27 de julio de 2011 acudió al servicio de urgencias del Hospital Universitario de Santander porque presentaba fiebre y aftas en su boca.
En el diagnóstico inicial o triage, propio del servicio de urgencias, la doctora Karina Rivera ordenó medicamentos para tratar los síntomas en la boca y la hidratación de la paciente, también les indicó a los familiares que, en caso de continuar la fiebre, debían dirigirse a urgencias. 1.2.2.- El 28 de julio de 2011, la menor nuevamente se dirigió al servicio de urgencias de la mencionada entidad hospitalaria.
Allí fue valorada por el doctor Diógenes Cabezas Sanabria, quien ordenó continuar con el tratamiento ambulatorio y con los medicamentos recetados. El 29 de julio siguiente, la menor falleció en su hogar. 1.2.3.- En el examen de necropsia se determinó que María Sanabria presentaba un teratoma de ovarios y peritonitis. Por otra parte, a través del examen histopatológico se estableció que la menor presentó un cuadro de neumonía aguda severa. 1.2.4.- Por lo anterior, el 29 de julio de 2013, Rosalba Luna Tapias, Alba Luz, Fabio Arturo, Carmen Yaneth y Julián Andrés Sanabria Luna presentaron acción de reparación directa en contra del Departamento de Santander, de la E.S.E. Hospital Universitario de Santander, de Coosalud E.P.S., de la doctora Karina Rivera Castillo y del doctor Diógenes Cabezas Sanabria; la cual le correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Bucaramanga, con el radicado No. 68001333300120130027700. 1.2.5.- Mediante auto del 31 de julio de 2014, se aceptó el llamamiento en garantía hecho por el Hospital Universitario de Santander a la Previsora S.A. Surtidas las etapas procesales, el 13 de diciembre de 2016 el juzgado accionado dictó sentencia de primera instancia en la que declaró responsables a la E.S.E. Hospital Universitario de Santander y al doctor Diógenes Cabezas Sanabria por el fallecimiento de María Sanabria Luna, se les ordenó indemnizar a los demandantes por los perjuicios morales causados y se negaron las demás pretensiones. 1.2.6.- Como fundamento de la decisión, el a quo señaló que el caso se debía estudiar bajo la figura de la pérdida de oportunidad.
Que por las especiales condiciones de la menor fallecida los médicos estaban obligados a realizar una valoración exhaustiva, lo que no ocurrió; incluso el especialista de Medicina Legal informó que se debieron practicar unos exámenes sencillos como cuadro hemático o parcial de orina y que se prestó una atención deficiente, sin que tal medio probatorio fuese desvirtuado.
En suma, coligió que el Hospital fue responsable de cercenar la oportunidad de la menor de obtener un diagnóstico acertado, responsabilidad que extendió al médico Diógenes Cabezas porque fue quien atendió a la paciente por segunda vez y quien negó la oportunidad de acceder a los servicios de urgencias. 1.2.7.- La anterior providencia fue apelada por la E.S.E. Hospital Universitario de Santander y por el médico condenado.
La primera, manifestó que el dictamen pericial del médico forense, base del fallo, carece de sustento científico, que a la paciente se le realizaron los procedimientos requeridos, sin omisión, y que se desvirtuó la existencia de culpa o dolo por parte del médico tratante. 1.2.8.- Por su parte, el profesional de la salud condenado adujo que el fallo es incongruente porque la demanda se ciñó a la falla en el servicio y no a la pérdida de oportunidad; no actuó con culpa o dolo; se presentó un error en el fallo al no determinar la posibilidad real de preservar la vida de la paciente; actuó en cumplimiento de la lex artis; y, sobre el dictamen de Medicina Legal, señaló que este carecía de sustento científico, que quien lo rindió no tenía una formación idónea y no era suficiente para desechar los demás dictámenes 1.2.9.- Al resolver las apelaciones, el Tribunal Administrativo de Santander confirmó la sentencia; para ello, estudió los distintos peritajes allegados al expediente, a partir de los cuales concluyó que los dictámenes que buscaban desvirtuar el rendido por Medicina Legal se centraron en los errores en la determinación de la causa de la muerte, pero no lograron acreditar que la atención prestada fue conforme a la lex artis.
Así, aunque no existió certeza sobre la causa de la muerte, sí era claro que debieron practicarse exámenes paraclínicos, cuya omisión impidió que la menor perdiera la oportunidad de recibir una valoración exhaustiva. 1.2.10.- Adicionalmente, sostuvo que el médico Cabezas Sanabria no desplegó todas las acciones para lograr la mejoría de la paciente, pues se abstuvo de ordenar exámenes adicionales, además, no tuvo en cuenta que se trataba de una paciente con una condición especial, lo que la llevó a constatar la pérdida de oportunidad.
En cuanto la tasación de los perjuicios, se acogió a la jurisprudencia del Consejo de Estado[3] y, por no existir elementos de orden científico, la fijó en el 50% de lo que se hubiese concedido con ocasión de la muerte como daño final; también avaló la proporción 70% para el Hospital y 30% para el médico tratante, tal cual se estableció en la providencia recurrida. 1.3.- Fundamentos de la acción de tutela comunes a ambas accionadas El tutelante sostuvo que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales con las providencias dictadas dentro de la acción de reparación directa No. 68001333300120130027700, al incurrir con estas en un defecto procedimental absoluto, en la medida en que trasgredieron el principio de congruencia al declararlo responsable por la pérdida de oportunidad, a pesar de que ese daño no fue invocado en las pretensiones formuladas por los demandantes, lo que conculcó su derecho a la defensa. 1.4.- Fundamentos de la acción de tutela respecto del Tribunal Administrativo de Santander Igualmente, la parte actora adujo que el Tribunal convocado vulneró sus prerrogativas fundamentales con la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2020, al presentarse en esta un defecto fáctico, puesto que no se valoró íntegramente el acervo probatorio, de conformidad con lo siguiente: (i) Como no se logró determinar la causa de la muerte de María Fernanda Sanabria Luna, se acudió a la figura de la pérdida de oportunidad, respecto de la cual tampoco existían elementos de corroboración que la acreditaran;
(ii) Contrario a lo afirmado, sí demostró el cumplimiento de la lex artis porque el médico tratante actuó conforme a los protocolos institucionales y, en el dictamen rendido por la doctora Martha Helena Caro Zambrano, se indicó que este realizó una valoración integral de la paciente sin que se observaran síntomas que impidieran dar el alta médica.
En adición, la conclusión del dictamen rendido por el médico Luis Marín Ortegón, base de la sentencia del Tribunal, fue desvirtuado por aquellos elaborados por los galenos Gloria Jiménez y Julio Mantilla; y (iii) No se acreditó la relación de causalidad entre la falla en el servicio y la muerte de María Sanabria Luna, pues, a la fecha, se desconoce la causa de su deceso; tampoco se estableció el grado de certeza entre la omisión médica imputada y el daño, por lo que se presumió que el monto indemnizable era el 50% calculado sobre la suma que hubiese correspondido en caso de haberse demostrado la responsabilidad sobre la muerte de la menor. 1.5.- Pretensiones de la acción de tutela Se elevaron las siguientes: “PRIMERA: - CONCEDER el amparo de los [d]erechos [f]undamentales de mi prohijado (…) vulnerados con la providencia judicial del 4 de septiembre de 2020 dictado dentro del medio de control de [r]eparación [d]irecta radicado 68001333300120130027701 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER (…) SEGUNDA. - DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 4 de septiembre de 2020 (…) por defecto fáctico y procedimental.
TERCERA: - ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER (…) reabrir el proceso de [r]eparación [d]irecta radicado 68001333300120130027701 y fallar de conformidad con las pruebas recaudadas y obrantes en el expediente, valorándolas con en conjunto y con el alcance que tiene cada una de ellas, frente a la causa y objeto pretendido en la demanda, esto es, atendiendo al principio de congruencia”[4]. 2.- Trámite de la acción de tutela y fundamentos de las oposiciones 2.1.- Mediante auto del 19 de noviembre de 2020, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo; vinculó al Departamento de Santander, a la E.S.E. Hospital Universitario de Santander, a Coosalud E.P.S., a La Previsora S.A. Compañía de Seguros, a los señores Karina Esther Rivera Castillo, Rosalba Luna Tapias, Alba Luz, Fabio Arturo, Carmen Yaneth y Julián Andrés Sanabria Luna; y ordenó la notificación a las accionadas y a los vinculados. 2.2.- El Departamento de Santander pidió que se lo desvinculara por cuanto, en su parecer, carece de legitimación por pasiva; igualmente, indicó que la acción es improcedente porque a lo largo del trámite de reparación directa se respetó el debido proceso de las partes, incluso Diógenes Cabezas Sanabria interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bucaramanga, no obstante, este fue confirmado por el Tribunal Administrativo de Santander, otra cosa es que el tutelante esté en desacuerdo con la decisión. 2.3.- El Hospital Universitario de Santander manifestó que no está legitimado por pasiva, por lo cual solicitó su desvinculación. 2.4.- Alba Luz y Carmen Yaneth Sanabria se opusieron a la acción de tutela bajo el argumento de que existió un error de diagnóstico y atención a la menor María Sanabria Luna, pues los médicos no verificaron su estado y no tuvieron en cuenta su condición especial, que le impedían informar sobre sus dolencias.
El triage efectuado por los galenos fue deficiente, lo que derivó en la muerte de la paciente. 2.5.- Los accionados y demás vinculados guardaron silencio. 3.- Fallo de tutela de primera instancia La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante el fallo del 28 de enero de 2021, estimó que el Hospital vinculado y el Departamento de Santander carecían de legitimación, declaró improcedente el amparo respecto del defecto procedimental y negó las pretensiones incoadas por estimar que no se presentó una indebida valoración probatoria.
Para ello, expuso las razones que a continuación se anotan: 3.1.- En primer lugar, adujo que el cargo relacionado con la falta de congruencia no cumplía el requisito de subsidiariedad, ya que ello, de ser cierto, configuraría una causal de nulidad de la sentencia, lo que debe discutirse a través del recurso extraordinario de revisión, aunado a que el actor no alegó la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Por otra parte, estimó que el defecto fáctico satisfizo la totalidad de los requisitos genéricos de procedibilidad. 3.2.- En cuanto a la alegada ausencia de demostración del daño antijurídico, señaló que este se encontraba probado con el informe pericial de necropsia y el registro civil de defunción. 3.3.- En lo atinente a la imputación del daño, afirmó que en el concepto contenido en el oficio GRCOPPF-DRNORIENTE-09829-2016 arrimado por el Instituto de Medicina Legal se indicó que por tratarse de una nueva consulta por la misma patología era menester solicitar sendos exámenes paraclínicos, lo que no fue desestimado por ninguno de los peritajes aportados; sobre lo cual se afincó la sentencia del Tribunal cuestionado. 3.4.- Con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la pérdida de oportunidad, consideró que se presentó un menoscabo del interés legítimo de la víctima a recuperar su salud, el que se materializó a partir de la omisión de los galenos de practicar exámenes paraclínicos, lo que dio lugar a la pérdida de una oportunidad. 3.5.- Por ende, expresó que concuerda con el análisis desplegado por el Tribunal requerido, en cuanto a que, por los errores dilucidados en los informes de Medicina Legal, no podía imputarse la muerte de la menor, no obstante, sí se corroboró que la menor perdió la oportunidad de recibir asistencia médica oportuna e integral. 3.6.- El Consejero Owaldo Giraldo López salvó su voto, en la medida en que, en su criterio, cuando se consideran violados los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, no es viable acudir a la tutela, salvo que demuestre un perjuicio irremediable, pues estos yerros pueden debatirse a través del recurso extraordinario de revisión, en la medida en que las causales de nulidad de la sentencia, no son taxativas 4.- Razones de la impugnación El tutelante presentó escrito, en el cual, en primer lugar, solicitó la nulidad del trámite de notificación del fallo de tutela y que se concediera el recurso de impugnación porque, según afirmó, al correo en el que se le comunicó sobre la decisión, esta no se adjuntó, ni la pudo conocer a través del portal digital.
Concretamente frente a la impugnación, indicó los siguientes motivos de inconformidad: (i) No procede el recurso extraordinario de revisión para atacar la trasgresión al principio de congruencia, en la medida en que, según el numeral 5º del artículo 250 del CPACA, dicho recurso procede cuando la nulidad se origina en la sentencia que puso fin al proceso, pero, en este caso, el vicio alegado se configuró desde el fallo de primera instancia, que fue confirmado en la alzada;
(ii) En cuanto al defecto fáctico, reiteró los argumentos expuestos en el escrito introductorio, en cuanto a que no existe prueba sobre la expectativa legítima que fue cercenada; manifestó que los peritos Gloria Jiménez y Julio Mantilla sí se pronunciaron sobre el informe GRCOPPF- DRNORIENTE-09829-2016, e indicaron que se trató de un documento fundado en información incongruente;
(iii) Se omitió que, a partir del informe rendido por la médica Martha Caro, estaba demostrado que realizó una valoración integral de la paciente, según el cual no era necesario ordenar la realización de exámenes paraclínicos. II.- CONSIDERACIONES 1.- Cuestión Preliminar Como se expuso, el accionante solicitó que se declarara la nulidad de lo actuado desde el trámite de notificación del fallo de primera instancia y, en consecuencia, que se concediera el recurso de impugnación, pues, según alegó, no tuvo conocimiento oportuno de la decisión; no obstante, se advierte que el a quo, mediante auto del 10 de marzo hogaño, sin resolver sobre la nulidad, estimó que el recurso fue formulado en tiempo y lo concedió. Sobre el particular, en el expediente digital se observa correo electrónico del 2 de marzo de 2021 remitido al accionante, al cual se adjuntó la sentencia, mientras que el escrito impugnativo se recibió el 5 de marzo siguiente en la Secretaría de esta Corporación, así, esta colegiatura no se pronunciará sobre la petición anulativa, pues esta carece de fundamento en tanto se concedió la alzada. 2.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra del fallo de tutela proferido el 28 de enero de 2021 por la Sección Primera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 3.- Problema jurídico 3.1.- Corresponde a la Sala determinar si las autoridades accionadas, con las sentencias del 13 de diciembre de 2016 y del 4 de septiembre de 2020, proferidas en el marco del proceso de reparación directa No. 68001333300120130027700/01, vulneraron los derechos fundamentales del accionante. 3.2.- Para resolver lo anterior, se verificará si el recurso de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad, en particular con el de subsidiariedad. 4.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales es plausible si se advierte la afectación manifiesta y grosera de un derecho constitucional.
Así bien, de conformidad con su jurisprudencia, la tutela en contra de una providencia judicial está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad[5] y de procedencia[6], con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 5.- El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso concreto 5.1.- La tutela cumple con el requisito de relevancia constitucional, pues en el presente asunto no se discute una situación de índole legal, sino de carácter ius fundamental, sobre la base de que se debe determinar si las autoridades judiciales accionadas trasgredieron los derechos constitucionales alegados por el interesado, al haber incurrido en los defectos que se les enrostran. 5.2.- El requisito de subsidiariedad aparece claramente expresado en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política, conforme al cual la acción de tutela resulta plausible cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.
Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela procede de forma excepcional (i) cuando a pesar de existir otros mecanismos, estos no resultan idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales, o (ii) cuando se ejerce para evitar la causación de un perjuicio irremediable[7]. De haber lugar al amparo, en el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, transitoria. 5.2.1.- Así las cosas, en el escrito introductorio se adujo que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bucaramanga y el Tribunal Contencioso de Santander incurrieron en un defecto procedimental por haber trasgredido el principio de congruencia, al resolver el caso con base en la pérdida de oportunidad, cuando esta institución jurídica no se planteó en los fundamentos de la demanda ni en sus pretensiones.
Adicionalmente, en la impugnación señaló que la tutela es el único medio para formular este reproche, puesto que la referida nulidad se originó en la sentencia de primera instancia y no en la que puso fin al proceso, la que se limitó a confirmar tal irregularidad. 5.2.2.- Pues bien, frente a este reproche, estima la Sala que, como lo adujo la primera instancia, existía otro medio de defensa judicial idóneo para formular el cargo sub examine.
En efecto, en tratándose del desconocimiento del principio de congruencia por parte de las autoridades judiciales, esta Corporación ha decantado que ello da lugar a la nulidad originada en la sentencia, de modo que procede el recurso extraordinario de revisión, al configurarse la causal consignada en el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011[8].
Así ha sido considerado desde el precedente judicial del 02 de febrero de 2016, radicado No. 11001031500020150234200, donde la Sala Veintidós Especial de Decisión del Consejo de Estado sostuvo que: “(…) la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA –antes 6 del artículo 188 del C.C.A.–, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio…”.
En tal medida, se debía acudir de manera preferente al recurso extraordinario de revisión[9] para alcanzar la validez de los derechos que se alegan afectados. Ello, a fin de que la acción de tutela no sea considerada como una instancia adicional, ni llegue a reemplazar aquellos recursos previstos por el legislador para el efecto. Adicionalmente, la solicitud tampoco es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, comoquiera que no se dilucida un daño, o la inminencia de su ocurrencia, que dé lugar al decreto de medidas urgentes por parte del juez constitucional. 5.2.3.- Ahora bien, no es de recibo el argumento según el cual, por tratarse de una irregularidad que se configuró desde la sentencia de primera instancia, no es susceptible de ser atacada por la vía del recurso extraordinario de revisión, porque, si el cargo alegado devino de la providencia emitida en primera instancia el 13 de diciembre de 2016 debía formularse, como ocurrió, en el recurso de apelación y, en caso de confirmarse, surge la vía del mecanismo extraordinario aludido. 5.2.4.- Así las cosas, el amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad respecto del cargo por defecto procedimental, y ello lo hace improcedente, según acaba de exponerse.
A contrario sensu, la denuncia relacionada con la indebida valoración probatoria satisface el presupuesto bajo estudio, pues en contra de la providencia del Tribunal Administrativo de Santander, que confirmó la decisión de primera instancia proferida al interior de la acción de reparación directa No. 68001333300120130027700/01, no existe otro medio para confutar un yerro de esa naturaleza, por lo que se seguirá con el análisis, pero limitado al defecto fáctico. 5.3.- El presupuesto de inmediatez igualmente se encuentra superado.
En efecto, la providencia que puso fin al proceso ordinario fue emitida el 4 de septiembre de 2020 y el amparo se interpuso el 13 de noviembre de ese año, es decir, dentro del término razonable señalado por la jurisprudencia. 5.4.- Ahora bien, en cuanto a que el escrito de tutela esté debidamente motivado, esto es, que haya una exposición suficiente de los hechos y argumentos que generan la vulneración[10], la Sala advierte que el cargo por error en la valoración probatoria se encuentra suficientemente justificado, en la medida en que se expusieron las pruebas cuya inobservancia se aduce, se explicó lo que, en criterio del demandante, se corrobora con estas y se expuso la forma en que hubiesen alterado la decisión atacada de ser valoradas. 5.5.- No se alega una irregularidad procesal. 5.6.- Por último, el defecto fáctico no se alega respecto de una decisión de tutela sino de la providencia proferida el 4 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro de la acción de reparación directa con radicado No. 68001333300120130027700/01.
Habiéndose cumplido los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales en relación con el cargo por indebida valoración de los medios de prueba, la Sala expondrá un sucinto análisis jurídico sobre este y verificará si se encuentra configurado en el caso concreto. 6.- Análisis del defecto fáctico como causal específica de procedencia de la acción de tutela en el caso concreto 6.1.- La Corte Constitucional ha considerado que este se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que fundó su decisión[11].
Este defecto, además, debe ser flagrante, ostensible, manifiesto y con incidencia directa en la decisión, de manera que para su existencia es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llegó en su providencia o que el apoyo probatorio en que se basó resulte absolutamente inadecuado para el caso. 6.2.- Así, el accionante soportó la denuncia en que no se acreditó la pérdida de oportunidad y, por el contrario, a partir de los peritajes que obran en el expediente, se demostró el cumplimiento de la lex artis, y se desvirtuaron aquellos que sirvieron como fundamento de las sentencias proferidas en el proceso ordinario.
Adicionalmente, insistió en que no se logró demostrar la real causa de la muerte de la menor Sanabria Luna y, por ende, no se determinó el grado en que la omisión médica atribuida influyó en el daño final. 6.3.- Sobre el particular, es de anotar que la autoridad accionada arribó a sus conclusiones luego de estudiar las probanzas recaudadas en el proceso, bajo la égida de la autonomía judicial, a partir de las cuales estimó que, si bien no se probó que la actuación de los médicos tratantes hubiese sido la causa del deceso, sí se pudo constar que el médico Diógenes Cabezas Sanabria actuó de manera negligente al no ordenar la realización de exámenes paraclínicos adicionales, en atención a que era la segunda vez que la menor acudió al servicio de urgencias y a su condición física particular.
Al respecto, al analizar la sentencia censurada, se observa que en esta se efectuó un análisis detallado y exhaustivo de la historia clínica de María Sanabria Luna; el registro de defunción; el Informe Pericial de Necropsia del Instituto de Medicina Legal de No. 2011010168001000479 del médico forense Javier Oviedo Gutiérrez; la Autopsia 2011010168001000479 No. 345-11 del perito forense Pedro Luis Forero; el Informe rendido por la médica Gloria Mercedes Jiménez; y el presentado por el perito Julio Cesar Mantilla Hernández.
Con base en estos medios de convicción, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Santander arribó a las conclusiones que a continuación se exponen: “i. Respecto de la causa de la muerte, el Informe Pericial de Necropsia No. 2011010168001000479 emitido por el forense Javier Oviedo Gutiérrez, presenta serias inquietudes frente a la determinación de la causa real del fallecimiento de la menor MAR[Í]A FERNANDA SANABRIA LUNA, habida cuenta de que en los demás dictámenes, si bien se proponen diferentes causas, todos advierten que el procedimiento para llegar a la conclusión en el presente dictamen fue incorrecto e incompleto. ii.
No se determinó la causa real de la muerte de la menor MARIA FERNANDA SANABRIA LUNA. iii. Los argumentos de los peritajes allegados al proceso a manos de los demandados, se basan exclusivamente en la cuestión circundante a la causa real de la muerte de la paciente, más no si la atención medica brindada a la paciente fue conforme a la lex artis. iv.
Si bien es cierto que el Informe Pericial de Necropsia No. 2011010168001000479 emitido por el forense Javier Oviedo Gutiérrez no da certeza de la causa real de la muerte de la paciente, s[í] otorga certeza frente a la insuficiente atención medica bridada a la paciente al no realizársele mínimamente exámenes paraclínicos de cuadro hemático y parcial de orina, que a todas luces hubieran advertido alguna anomalía respecto de todos los padecimientos con que contaba la menor fallecida y que se pusieron de relieve en los dictámenes periciales obrantes en el proceso. v. Aunque no exista certeza sobre la causa real de la muerte de la menor, s[í] la hay en que existió un cercenamiento de una expectativa legítima de obtener un beneficio al no haberse realizado una valoración médica más profunda que respondiera a las condiciones particulares y a los antecedentes clínicos y farmacológicos de la paciente.
De esta forma dispone la Sala de elementos probatorios suficientes para determinar que existió una pérdida de oportunidad por falla en la prestación del servicio médico en donde la E.S.E Hospital Universitario de Santander y el Dr. Diógenes [Alfredo] Cabeza[s] Sanabria no desplegaron las acciones y los medios necesarios para preservar la expectativa legitima de recuperación de la menor MAR[Í]A FERNANDA SANABRIA LUNA”[12].
(Subrayado fuera del texto). 6.4.- Claro es, entonces, que a partir de los medios demostrativos revisados, el Tribunal concluyó que no se demostró la causa cierta de la muerte, pues el examen de necropsia elaborado por el médico Javier Oviedo Gutiérrez fue incorrecto e incompleto según las experticias presentadas por el extremo pasivo procesal; no obstante, dicho informe sí permitía tener certeza frente a la negligencia en que incurrieron el Hospital y el doctor Diógenes Cabezas en cuanto a la atención médica prestada a la menor María Sanabria Luna, por no haberse practicado exámenes paraclínicos adicionales; aspecto que, además de no haber sido desvirtuado por los peritajes, es la prueba en cuanto a que se cercenó la oportunidad de la víctima de obtener un diagnóstico acertado o cercano a su patología real.
De conformidad con lo expuesto, se observa que el cuerpo colegiado accionado valoró íntegramente el acervo probatorio, no obstante, en atención a su sana crítica y autonomía judicial, le otorgó una trascendencia particular a la afirmación contenida en el informe GRCOPPF- DRORIENTE10627-2016 suscrito por forense Luis Fernando Marín Ortegón, según la cual de haberse realizado exámenes paraclínicos adicionales se hubiese, al menos, sospechado de un cuadro de peritonitis o de neumonía. A efectos de establecer si las conclusiones vertidas en la providencia censurada resultan ajenas al acervo probatorio, se debe hacer referencia a las piezas periciales cuya omisión se alega. 6.5.- En cuanto al informe rendido por la doctora Martha Helena Caro Zambrano, que según el actor es la evidencia de que actuó según la lex artis, se advierte lo siguiente.
Al preguntársele si frente a un examen físico con resultados normales, es válido dar de alta al paciente bajo recomendaciones, contestó: “S[í]. Lo anterior debido a que no todos los pacientes que acuden a un servicio de urgencias de una institución de alta complejidad deben ser ingresados u hospitalizados. De acuerdo a los hallazgos al examen clínico y a la condición de la paciente es válido dar de alta con recomendaciones, signos de alarma y orden de control por consulta externa en un nivel de inferior complejidad”[13].
Cuando se le consultó si el médico Cabezas Sanabria realizó una valoración integral y estableció las necesidades terapéuticas de la paciente, aseveró: “S[í]. De acuerdo con las guías de [m]anejo de [u]rgencias vigente[s] para la fecha de los hechos, el Dr. Cabezas realizó un interrogatorio completo incluyendo antecedentes, un examen físico que incluyó la toma de signos vitales los cuales se encontraban dentro de l[í]mites normales, y teniendo en cuenta dichos hallazgos, estableció las necesidades terapéuticas de la paciente”[14].
Pues bien, de conformidad con lo anterior, la Sala advierte que en los conceptos de la médica Caro Zambrano no se hace referencia concreta a los exámenes paraclínicos echados de menos en el informe 10627-2016, ni a las razones por las cuales no eran necesarios; en este peritaje, sin mayores explicaciones, se indicó que el galeno actuó ajustado a los hallazgos.
Adicionalmente, se estimó que el proceder del profesional de la salud se ajustó a la lex artis porque siguió los protocolos vigentes; sin embargo, esta circunstancia fue analizada por el Tribunal, que manifestó: “Ahora bien, tampoco es válido el argumento esbozado por el demandado referente a que obró de conformidad con los protocolos establecidos en el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER como quiera [sic] que se trataba de una paciente de especial protección constitucional menor de edad, con retardo mental severo y trastorno bipolar afectivo con problemas de comunicación dada la naturaleza de su retraso.
De aquí no solo se desprende el reproche frente [al] médico tratante sino también en relación con la entidad de salud como quiera [sic] que dentro de sus protocolos no contempla a los pacientes con condiciones iguales o semejantes a las de MARÍA FERNANDA SANABRIA LUNA, y por el contrario no real[i]zó un trato diferenciado positivamente a fin de ofrecer una atención medica más profunda que respondiera a las condiciones particulares y a los antecedentes clínicos y farmacológicos de la paciente”[15].
En virtud de lo anterior, se torna diáfano que, para el Tribunal, no bastaba con la afirmación de que el accionante actuó según los protocolos médicos vigentes para la época, en tanto estos no contemplaban a las personas con las patologías que padecía la menor Sanabria Luna; aspecto que no se tuvo en cuenta en el peritaje de Caro Zambrano y que no obedece a un análisis arbitrario o caprichoso por parte de la autoridad judicial accionada. 6.6.- Ahora bien, en relación con los peritajes que, según el actor, desvirtuaron aquellos sobre los cuales se basó la decisión del Tribunal.
En primer lugar, se debe acotar que en el peritaje rendido por la médica Gloria Mercedes Jiménez, aportado con el fin de desestimar los informes desfavorables a los demandados, se consignó: “En mi opinión como médica patóloga con amplia experiencia en necropsias forenses y cínicas y en dictámenes de responsabilidad médica considero que en este caso los informes emitidos por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses carecen de sustento técnico suficiente y adecuado para establecer la causa de muerte de la paciente y por ende no es posible hacer ningún pronunciamiento sobre su relación con la atención médica prestada por el Dr. Diógenes Alfredo Cabezas Sanabria”[16].
El anterior dictamen, incluyendo la citada conclusión, fue valorado por la autoridad accionada, que, al respecto, adujo: “Así las cosas, esta Sala pone de presente que si bien este dictamen resulta un contradictorio directo con el presentado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y en consecuencia se torna confuso determinar la causa real de la muerte, no obstante, no lo es para determinar si la atención medica brindada a la paciente fue acorde con lo dictado por la [l]ex [a]rtis.
Lo anterior, como quiera [sic] que el presente peritaje puso de manifiesto varios errores que cometió el [m]édico [f]orense al presentar sus conclusiones sobre la causa de muerte, pero no manifestó bajo qué criterios y razonamientos se lograba concluir que la atención medica brindada a la paciente fue conforme a la lex artis dejando incólume la apreciación realizada en el dictamen de necropsia respecto de este asunto”. 6.7.- Por otra parte, el doctor Julio Cesar Mantilla Hernández, con el fin de desvirtuar el informe GRCOPPF-DRORIENTE10627-2016 rendido por el médico Luis Fernando Marín Ortegón, indicó: “Antes de finalizar [e]ste informe, vale la pena comentar, que para el presente análisis no se tuvo en cuenta el dictamen pericial de clínica forense NoGRCOPPF-DRORIENTE10627, por cuanto [e]ste es un peritazgo emitido con base en la información aportada por dos informes previos discordantes e incongruentes, de los cuales solo puede resultar otro informe de similares características”[17].
Al igual que en el caso anterior, esta peritación fue revisada por el Órgano de lo Contencioso Administrativo de Santander, el que sostuvo: “Conforme a los conceptos profesionales anteriores, se puede determinar nuevamente que con este dictamen rendido, se pone en tela de juicio la verdadera causa de muerte de la paciente, siendo esta vez bajo la sospecha de una falla cardiaca aguda y edema pulmonar derivado de un posible cuadro de [m]iocarditis, pericarditis, hepatitis o neumonitis.
No obstante lo anterior, en el informe rendido por el Dr. Julio Cesar Mantilla tampoco se esbozan los razonamientos que permitan concluir que la atención medica brindada a la paciente se haya dado conforme a la lex artis, y a su vez se mantiene incólume la conclusión del Instituto de Medicina Legal referente a este punto”[18]. Bajo este hilo argumentativo, es evidente que, contrario al dicho del accionante, los peritajes de los expertos Gloria Jiménez y Julio Mantilla sí fueron analizados por el órgano judicial denunciado.
Igualmente, de su análisis, esta Sala advierte que estos se limitaron a desacreditar genéricamente el rendido por Luis Fernando Marín Ortegón, sin referirse concretamente a la necesidad de los exámenes paraclínicos, por ende, la interpretación prohijada en la sentencia atacada no trasgredió los derechos fundamentales del actor, pues se fundó en la sana crítica del juez ordinario, sin ser arbitraria o abruptamente contraria a los medios de prueba avistados. 6.8.- Por último, el accionante también manifestó su inconformidad sobre el criterio del Tribunal en lo atinente a la manera en que determinó el monto de la indemnización. Sobre el particular, en la sentencia del 4 de septiembre de 2020, se indicó: “Como ya se señaló anteriormente en la presente providencia, para determinar el grado porcentual de la expectativa legitima que fue cercenada y con ello su consecuente tasación indemnizatoria se debe apelar a medios de prueba que permitan establecer con criterios científicos y cuantitativos el porcentaje de la expectativa legitima que fue truncada y en caso de que ello no sea posible, se determinará excepcionalmente el porcentaje en un 50%.
En ese orden de ideas, atendiendo a que en el presente caso no se cuentan con elementos probatorios de orden científico cuantitativo que permitan determinar técnicamente el grado porcentual de la oportunidad perdida, esta Sala acoge el criterio excepcional y fijará la oportunidad perdida en un 50% el cual será la base de liquidación de los perjuicios”[19].
Así pues, tal conclusión no se refiere a la demostración del grado de certeza entre el daño final y la omisión de los demandados, sino precisamente a la inexistencia de medios de convencimiento que permitan establecer una medida proporcional. Al respecto, la sentencia del 5 de abril de 2017 del Consejo de Estado[20], señaló: “i) El fundamento del daño sobre el cual se erige el débito resarcitorio radica en el truncamiento de la expectativa legítima, de ahí que su estimación no solo será menor a la que procedería si se indemnizara el perjuicio final, es decir, la muerte o la afectación a la integridad física o psicológica, sino proporcional al porcentaje de posibilidades que tenía la víctima de sobrevivir o de mejorar sus condiciones de salud.
(…) ii) La expectativa se cuantificará en términos porcentuales, teniendo en cuenta que está ubicada en un espacio oscilante entre dos umbrales, esto es, inferior al 100% y superior al 0%, ya que por tratarse de una probabilidad no podr[í]a ser igual o equivalente a ninguno de los dos extremos. (…) v) El porcentaje de probabilidades de la expectativa legítima truncada debe establecerse a través de los diferentes medios de prueba que obran en el proceso -regla general-.
Ahora, si no se puede determinar dicho porcentaje de la pérdida de oportunidad -perspectiva cuantitativa-, pese a encontrarse acreditado el daño antijurídico cierto y personal -perspectiva cualitativa-, deberá el juez de la responsabilidad, tal como lo ha señalado la doctrina, bien sea a) declarar en abstracto la condena y fijar los criterios necesarios para que, mediante un trámite incidental, se realice la cuantificación del perjuicio, o bien b) acudir a criterios de equidad, eje rector del sistema de reparación estatal, -artículo 230 de la Constitución Política y 16 de la Ley 446 de 1998-, a fin de reparar en forma integral el daño imputable a los demandados.
(…) vi) Ahora, si no es posible fijar científica y técnicamente el porcentaje de probabilidades, la cuantificación del porcentaje de posibilidades truncadas se determinará excepcionalmente, como sucede en otros ordenamientos jurídicos, en un 50%, el cual se aplicará para la liquidación de los perjuicios materiales e inmateriales, de manera que, en virtud de la equidad y la igualdad procesal que debe prohijarse entre las partes, no importa si el porcentaje de posibilidades frustradas haya podido fluctuar entre el 0.1 y el 99%, habida cuenta de que, sin haber podido aplicar la regla general, bastará que se hayan acreditado los elementos de la pérdida de oportunidad (…)”.
(Subrayado fuera del texto) En efecto, se tiene que la indemnización derivada de la pérdida de oportunidad se debe fijar entre el 0 y el 100% del perjuicio final, en este caso la muerte; en principio dicho vector porcentual debe establecerse a partir de los medios de prueba que obren en el expediente, no obstante, si ello no resulta posible, el juez determinará una condena en abstracto o la impondrá de conformidad con criterios de equidad o, excepcionalmente, en el 50% de lo que correspondería si se estuviese resarciendo el perjuicio final.
De conformidad con lo anterior, se dilucida que el criterio del Tribunal Contencioso se fundó en las reglas establecidas por la jurisprudencia, teniendo en cuenta, precisamente, la ausencia probatoria que se presentó en frente a ese aspecto particular. 6.9.- En estos términos, no resultan caprichosas las conclusiones a las que arribó la autoridad judicial accionada, comoquiera que el material probatorio aportado le permitía ello.
Cosa distinta es que el accionante no comparta el análisis efectuado y el valor que se le otorgó a las pruebas obrantes en el proceso, lo cual escapa a la órbita de esta acción, en tanto solo le corresponde al juez de tutela velar porque los derechos fundamentales no hayan sido conculcados. En tal virtud, al no avistarse una apreciación contraevidente o flagrante de los supuestos de hecho ni de las pruebas aportadas, se debe respetar la valoración que del material probatorio realizó el juez natural.
De lo contrario, se invadirían competencias que atentarían contra la autonomía judicial y la cosa juzgada. Por lo tanto, encuentra la Sala que no hay motivos para declarar el defecto fáctico. 7.- Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala confirmará el fallo proferido el 28 de enero de 2021 por la Sección Primera del Consejo de Estado.
En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 28 de enero de 2021 por la Sección Primera del Consejo de Estado, de conformidad con los motivos expuestos en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes, intervinientes e interesados por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala Aclaración de voto GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2018-03386-01 NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente ACLARACIÓN DE VOTO / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA NO ES UNA TERCERA INSTANCIA / AFECTACIÓN DEL DERECHO AL JUEZ NATURAL Como la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional, el Consejero Guillermo Sánchez Luque se remitió a la aclaración de voto que efectuó en providencia de 19 de febrero de 2019, radicación número 11001-03-15-000- 2019-00022-00. TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-Procede de manera excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso.
TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, reiteración aclaración de voto 11001-03-15-000- 2019-00022-00/2019. PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado, reiteración aclaración de voto 11001-03-15-000-2019-00022-00/2019.
ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 18 de febrero de 2019, que negó la solicitud de tutela, aclaro voto. 1. Como la acción de tutela contra providencia judicial es excepcional y no constituye una instancia adicional del proceso ordinario, a mi juicio, no era necesario extenderse a aspectos sustanciales de la controversia, definidos por el juez natural del asunto. 2.
En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del “precedente” de la Corte Constitucional para su estudio, me remito a los numerales 1 y 2 de la aclaración de voto Rad. n°. 11001-03-15-000-2019- 00022-00/19, respectivamente. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Obra correo electrónico en el archivo registrado en SAMAI con certificado A9C10855FC8E0F56 BAD38633EB94CED3 4911487CC3D86589 C427BBD45048FD9D. [2] Obra poder a folio 21 del archivo registrado en SAMAI con certificado 07D5BD517F510719 B4A96E7BFAA13041 98B1DEF894B293EC 5DB495D4A03037B7. [3] Subsección B de la Sección Tercera Consejo de Estado, sentencia 5 de abril de 2017, rad. 17001-23-31-000-2000-00645-01 (25706), C.P. Ramiro Pazos Guerrero. [4] A folios 17-18 del archivo registrado en SAMAI con certificado 07D5BD517F510719 B4A96E7BFAA13041 98B1DEF894B293EC 5DB495D4A03037B7. [5] De acuerdo con la Sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. [6] Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. [7] Corte Constitucional, sentencia T-230 de 2013.
Al respecto, el Alto Tribunal ha precisado que el perjuicio irremediable “se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”. Corte Constitucional, sentencia T- 634 de 2006.
Sobre las características del perjuicio irremediable, ver Corte Constitucional, sentencia T-1316 de 2011: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas [e]stas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.
En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado”.
(Subrayado fuera del texto). [8] “Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…) 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. [9] Tratándose en el sub judice del recurso extraordinario de revisión, consignado en los artículos 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, la Corte Constitucional ha expuesto que este mecanismo judicial, prima facie, es un espacio de protección de derechos fundamentales y que su finalidad es revertir decisiones que hacen tránsito a cosa juzgada al vulnerar la justicia material, donde su idoneidad y eficacia dependen de que el actor pueda “encuadrar el defecto que considera tiene la sentencia dentro de alguna de las causales taxativas establecidas en el código correspondiente.
De lo contrario, no puede considerarse improcedente la tutela”. Sentencias C-649 de 2011 y SU-659 de 2015. [10] En relación con este aspecto, el Máximo Tribunal Constitucional ha considerado que “no se trata de rodear a la acción de tutela de exigencias formales contrarias a su naturaleza, sino de exigir que el actor tenga claridad y sea diligente en cuanto a la explicación del origen de la afectación de sus derechos y que dé cuenta de ello al momento de pretender su protección constitucional”.
(T-265 de 2014). [11] De acuerdo con la sentencia SU-448 de 2016, “[s]e estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso. (…) el fundamento de la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso, radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis del material probatorio, [e]ste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales”. [12] A folios 231-232 del archivo registrado en SAMAI con certificado 07D5BD517F510719 B4A96E7BFAA13041 98B1DEF894B293EC 5DB495D4A03037B7. [13] A folio 91 del archivo registrado en SAMAI con certificado 07D5BD517F510719 B4A96E7BFAA13041 98B1DEF894B293EC 5DB495D4A03037B7. [14] Ibídem. [15] A folio 233 del archivo registrado en SAMAI con certificado 07D5BD517F510719 B4A96E7BFAA13041 98B1DEF894B293EC 5DB495D4A03037B7. [16] A folio 103 del archivo registrado en SAMAI con certificado 07D5BD517F510719 B4A96E7BFAA13041 98B1DEF894B293EC 5DB495D4A03037B7. [17] A folio 121 del archivo registrado en SAMAI con certificado 07D5BD517F510719 B4A96E7BFAA13041 98B1DEF894B293EC 5DB495D4A03037B7. [18] A folio 230 del archivo registrado en SAMAI con certificado 07D5BD517F510719 B4A96E7BFAA13041 98B1DEF894B293EC 5DB495D4A03037B7. [19] A folio 235 del archivo registrado en SAMAI con certificado 07D5BD517F510719 B4A96E7BFAA13041 98B1DEF894B293EC 5DB495D4A03037B7. [20] Subsección B de la Sección Tercera Consejo de Estado, sentencia 5 de abril de 2017, rad. 17001-23-31-000-2000-00645-01 (25706), C.P. Ramiro Pazos Guerrero.