PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONGRESISTA – Auto que decreta prueba de oficio / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONGRESISTA – Causal cuarta del artículo 183 de la Constitución Política / SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Competencia para decretar pruebas de oficio antes de proferir sentencia / DECRETO DE PRUEBAS DE OFICIO – Finalidad / DECRETO DE PRUEBAS DE OFICIO – En cualquiera de las instancias cuando se considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad / DECRETO DE PRUEBA DE OFICIO – Para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo está facultada para decretar pruebas de oficio antes de proferir sentencia, con el objetivo de “esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda”, de conformidad con los artículos 125 (numeral 2b) y 213 (inciso 2º) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), aplicables por remisión expresa del artículo 21 de la Ley 1881 de 2018, y 34 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019. […] La facultad para decretar pruebas de oficio, está estrechamente relacionada con el deber que tiene el juez de buscar la verdad y cumplir la finalidad de los procedimientos, tal como lo dispone el art. 103 del CPACA según el cual “los “procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico”. […] el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), autoriza el decreto de pruebas de oficio en cualquiera de las instancias cuando se “considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad”.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 103 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 NUMERAL 2B / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 213 INCISO 2 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 21 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 213 INCISO 2 INFORME DE PRENÓMINA – No comporta una liquidación definitiva / DECRETO DE PRUEBA DE OFICIO – Caso concreto Así las cosas, como el aludido informe de “prenómina” no comporta una liquidación definitiva, en la medida en que es susceptible de ser ajustado, en virtud de las novedades que se reporten, resulta indispensable, para proferir fallo de fondo, oficiar a la Pagaduría de la Cámara de Representantes para que allegue sin demora alguna, en un término improrrogable de diez (10) días, comprobante del monto neto que se le pagó a la señora […], en el mes de enero de 2019, con la discriminación de los ingresos y deducciones que sirvieron de referente para determinarlo.
CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04001-01(A) Actor: OMAIRO AVELLA BALLESTEROS Demandado: CÉSAR AUGUSTO ORTIZ ZORRO Asunto: Pérdida de investidura por la causal 4° del artículo 183 de la Constitución Política Decisión: Auto de mejor proveer - Decreta prueba de oficio- ASUNTO 1.- Estando el proceso en término para decidir el recurso de apelación interpuesto por el señor Omairo Avella Ballesteros contra la sentencia de 3 de febrero de 2021[1], proferida por la Sala Especial de Decisión No. 19, se advierte que existen algunos espacios oscuros o difusos en el presente juicio de pérdida de investidura, que es necesario esclarecer, a través del decreto de prueba de oficio.
Para el efecto, se enuncian de manera breve los siguientes, ANTECEDENTES 2.- El señor Omairo Avella Ballesteros, obrando en nombre propio, solicitó la pérdida de investidura del representante a la Cámara por el Departamento de Casanare, señor César Augusto Ortiz Zorro[2], porque en su criterio, se valió de la potestad funcional que le confiere el artículo 388 de la Ley 5.° de 1992 para refrendar el pago del salario de la señora Auradelia Negrette Sáenz, asesora I de su Unidad de Trabajo Legislativo (UTL), a pesar de que no cumplió con sus funciones, por encontrarse fuera del territorio nacional, en especial, en el período comprendido entre el 31 de diciembre de 2018 y el 13 de enero de 2019. 3.- La Sala Especial de Decisión No. 19, mediante sentencia de 3 de febrero de 2021, negó la desinvestidura del parlamentario, porque no se configuró la causal de indebida destinación de dineros públicos[3].
Para el efecto consideró que, en el interregno en que permaneció fuera del país, la señora Negrette Sáenz no recibió remuneración alguna de la Cámara de Representantes por cuanto le fue concedida una licencia no remunerada, a través de la Resolución n.° 2937 del 23 de noviembre de 2018. Hecho que se constata con un informe de pre nómina que obra en el plenario del mes de enero de 2019. 4.- El solicitante impugnó la anterior decisión y, para el efecto, insistió (i) en la configuración de la causal de pérdida de investidura y (ii) en la deficiencia del desprendible de pre nómina tenido en cuenta en la primera instancia para descartar el detrimento patrimonial, ya que, en su entender, no es una liquidación definitiva y, en ese orden, no permite determinar, con suficiencia, si a la señora Auradelia Negrette Sáenz se le descontó el tiempo que estuvo fuera del país, pese a que su superior y nominador certificó el cumplimiento de funciones durante todo el mes de enero de 2019.
Para resolver la Sala tendrá en cuenta las siguientes, CONSIDERACIONES 5.- La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo está facultada para decretar pruebas de oficio antes de proferir sentencia, con el objetivo de “esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda”, de conformidad con los artículos 125 (numeral 2b[4]) y 213 (inciso 2º[5]) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), aplicables por remisión expresa del artículo 21 de la Ley 1881 de 2018[6], y 34 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019. 6.- La facultad para decretar pruebas de oficio, está estrechamente relacionada con el deber que tiene el juez de buscar la verdad y cumplir la finalidad de los procedimientos, tal como lo dispone el art. 103 del CPACA según el cual “los “procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico”.
En consonancia con ello, el inciso 2º del art. 213 del mismo CPACA consagra expresamente lo siguiente: “[…] En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes.
Además, oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días. En todo caso, dentro del término de ejecutoria del auto que decrete pruebas de oficio, las partes podrán aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas, siempre que fueren indispensables para contraprobar aquellas decretadas de oficio.
Tales pruebas, según el caso, serán practicadas dentro de los diez (10) días siguientes al auto que las decrete”. (subrayado fuera de texto). 7.- Desde esta perspectiva, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), autoriza el decreto de pruebas de oficio en cualquiera de las instancias cuando se “considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad”. 8.- En el asunto sub judice, resulta indispensable para proferir fallo conocer (i) la remuneración que la Cámara de Representantes le pagó, de forma efectiva, a la señora Auradelia Negrette Sáenz, identificada en cédula de ciudadanía n.° 1.143.352.226, en el mes de enero de 2019[7] y (ii) los conceptos y las deducciones que se tuvieron en cuenta para liquidarla. 9.- Se advierte, que esta prueba es necesaria e idónea, porque en el asunto sub judice se busca determinar si la precitada certificación de cumplimiento de labores suscrita por el representante a la Cámara acusado Cesar Augusto Ortiz Zorro en enero de 2019, tuvo la virtualidad de configurar la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4º del artículo 183 de la Constitución Política, en la medida en que no hizo referencia a la licencia no remunerada que le fue concedida a la señora Auradelia Negrette Sáenz, por Resolución n.° 2937 del 23 de noviembre de 2018[8] y, con esa omisión, pudo propiciar una indebida destinación de dineros públicos. 10.- En este punto, resulta pertinente destacar que el detrimento patrimonial al que alude el solicitante Omairo Avella Ballesteros no se puede corroborar o descartar con el informe de prenómina de enero de 2019 que obra en el plenario, por cuanto no contiene una liquidación definitiva del salario neto que se le pagó a la señora Auradelia Negrette Saenz, en calidad de miembro de la Unidad de Trabajo Legislativo del congresista acusado, ni evidencia los conceptos y las novedades que finalmente se tuvieron en cuenta. 11.- Sobre esta prueba se advierte que, el señor Omairo Avella Ballesteros en el escrito contentivo de la solicitud de pérdida de investidurá, pidió que se oficiara a la División de Personal de la Cámara de Representantes para que allegara, entre otras documentales, “el comprobante de nómina del mes de enero de 2019”, prueba que en efecto fue ordenada, por auto de 2 de octubre de 2020; no obstante, no fue allegada por dicha dependencia, pese a los diversos requerimientos efectuados por el Magistrado sustanciador de la primera instancia y la Secretaría General de la Corporación. 12.- Así las cosas, como el aludido informe de “prenómina” no comporta una liquidación definitiva, en la medida en que es susceptible de ser ajustado, en virtud de las novedades que se reporten, resulta indispensable, para proferir fallo de fondo, oficiar a la Pagaduría de la Cámara de Representantes para que allegue sin demora alguna, en un término improrrogable de diez (10) días, comprobante del monto neto que se le pagó a la señora Auradelia Negrette Sáenz, en el mes de enero de 2019[9], con la discriminación de los ingresos y deducciones que sirvieron de referente para determinarlo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, RESUELVE:
PRIMERO. Por Secretaría General de esta Corporación, OFICIAR a la Pagaduría de la Cámara de Representantes a fin de que allegue con destino a este proceso, certificación del monto neto que se le consignó a la señora Auradelia Negrette Sáenz, identificada en cédula de ciudadanía n.° 1.143.352.226, en el mes de enero de 2019, con la discriminación de los de los ingresos y deducciones que sirvieron de referente para determinarlo.
SEGUNDO. Para el efecto, se le concede a la Pagaduría de la Cámara de Representantes un término de diez (10) días, contados a partir de la fecha en que reciba el oficio respectivo. Una vez allegada la certificación requerida, la Secretaría General dará traslado de ésta por el término de tres (3) días.
TERCERO. Efectuado lo anterior, INGRESE el proceso al despacho para proferir la decisión correspondiente.
CUARTO. REALIZAR las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Presidente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ponente | | | | | | |LUIS ALBERTOÁLVAREZ PARRA |ROCÍO ARAÚJO OÑATE | | | | | | | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | MILTON CHAVES GARCÍA | |CON SALVAMENTO DE VOTO |CON SALVAMENTO DE VOTO | | | | |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO | | | | | | | |SANDRA LISSETH IBARRA VÉLEZ |MARÍA ADRIANA MARÍN | | | | | | | |ALBERTO MONTAÑA PLATA |CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO | | | | | | | |CÉSAR PALOMINO CORTÉS |RAMIRO PAZOS GUERRERO | | | | | | | |CARMELO PERDOMO CUÉTER |NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN | | | | | | | | | | | | | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS | | | | | | | |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ | |CON SALVAMENTO DE VOTO | | | | | |JOSÉ ROBERTO SACHICA MÉNDEZ |RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS | CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04001-01(A) Actor: OMAIRO AVELLA BALLESTEROS Demandado: CÉSAR AUGUSTO ORTIZ ZORRO PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA-Su decreto procede si, a pesar de que se ordenó en la primera instancia, no se practicó, art. 212.2 CPACA.
PRUEBA DE OFICIO- Como el documento se había decretado como prueba en primera instancia, el juez de la segunda instancia debió hacer uso de sus facultades correccionales para compelir su envío. SALVAMENTO DE VOTO Me aparto de la decisión que se adoptó en la providencia del 19 de mayo de 2021, que decretó una prueba de oficio, en segunda instancia. Según los antecedentes, la liquidación de nómina de enero de 2019 se pidió como prueba en primera instancia y así se decretó, pero no se allegó. A mi juicio, de conformidad con el artículo 212 CPACA, este sería uno de los eventos en que procede las pruebas en segunda instancia (causal 2).
Ahora bien, si el solicitante insistió en la prueba al impugnar el fallo de primera instancia -tal como se desprende de la apelación-, debió accederse a esa petición -por auto de ponente-. En todo caso, como la prueba ya se había decretado, el consejero ponente podía compelir al servidor competente para que enviara el documento, en uso de sus facultades correccionales, sin necesidad de volver a solicitarlo como una prueba de oficio.
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Firmado electrónicamente a través de SAMAI MAR/1F CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04001-01(A) Actor: OMAIRO AVELLA BALLESTEROS Demandado: CÉSAR AUGUSTO ORTIZ ZORRO Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la decisión adoptada por la Sala en la cual se decretan pruebas de oficio antes de proferir sentencia de segunda instancia. El congresista demandado fue absuelto en primera instancia del cargo de incurrir en desviación de dineros públicos por certificar la prestación de servicios de una funcionaria de su Unidad de Trabajo Legislativo, que permaneció en el exterior del 31 de diciembre de 2018 al 13 de enero de 2019.
Conforme con las consideraciones del fallo apelado, tal decisión se adoptó al encontrar demostrado que la funcionaria gozaba de una licencia no remunerada otorgada mediante una resolución del Congreso y no recibió el salario durante dicho período; y esta circunstancia se demostró con la copia de la <<pre nómina>> allegada al expediente. El demandante, en su recurso de apelación, formuló reservas frente a la información contenida en dicho documento y la Sala decidió, en la providencia de la que me aparto, decretar <<de oficio>> pruebas documentales relacionadas con dicho punto[10], apoyándose en lo dispuesto en el artículo 213 del CPACA que <<faculta>> al juez para decretarlas antes de dictar sentencia. Considero que la disposición invocada por la Sala rige para los procesos judiciales regulados en el CPACA a los cuales les es aplicable la regla de la carga de la prueba; ella no es aplicable a un proceso sancionatorio en el cual el demandado está amparado por la presunción de inocencia, que es un derecho que el juez debe garantizarle.
Así como la jurisprudencia del Consejo de Estado considera que, en este proceso, por su carácter sancionatorio, no procede el interrogatorio de parte del demandado, tampoco es procedente decretar pruebas de oficio. Al decretar pruebas de oficio se desconoce el deber del juez de obrar imparcialmente en el proceso y se sustituye al demandante, a quien le corresponde acreditar la acusación formulada contra el congresista.
La motivación del decreto de una prueba supone hacer un juicio de pertinencia en dos sentidos: (i) ¿qué es lo que podría probarse con el medio de prueba que se decreta? ¿si se logra el resultado que pretende obtenerse con su práctica, ello tiene incidencia en la decisión? (ii) ¿el medio de prueba tiene relación con las afirmaciones de alguna de las partes? Si se tiene en cuenta que el demandado está amparado con la presunción de inocencia, que implica que el juez solo puede condenarlo si no tiene dudas de que incurrió culpablemente en la causal y debe ser absuelto si no se practican más pruebas, es evidente que esta decisión nunca puede favorecerlo.
Esta imparcialidad judicial no puede exceptuarse por considerar que en la acción de pérdida de investidura está involucrado el <<interés público>>. En la institución de la pérdida de investidura está involucrado el interés público porque ella se consagró con el objeto de <<moralizar>> el Congreso; pero el proceso mediante el cual ella se tramita tiene como objeto garantizar los derechos de los congresistas juzgados.
Si la ley somete a los congresistas a un proceso con términos muy cortos en los que se garantiza de manera mínima su derecho a la defensa, no parece razonable que, cuando el juez en ese marco legal no tenga suficiente evidencia para condenar, opte por prolongar el proceso para buscar pruebas que permitan condenarlo. La imparcialidad tampoco puede exceptuarse anunciando que el juez, en todo caso, tiene como deber la <<búsqueda de la verdad>>; esa afirmación, que suena tan contundente e incontrovertible, no corresponde a la función que en realidad le incumbe al Juzgador y que consiste, en este caso, en pronunciarse de manera definitiva, en un término muy corto, sobre una acusación que se formula contra un congresista y que puede acarrearle una sanción muy grave.
La función del juez consiste más bien en decidir garantizando a todas las partes del proceso y particularmente al demandado, que se sujetará a las reglas legales previas que le indican cómo debe hacerlo y que regulan de qué forma pueden ingresar al proceso los medios de prueba. A.- La facultad judicial de decretar pruebas de oficio prevista para los <<medios de control>> en el CPACA no es aplicable al proceso de pérdida de investidura, al que debe aplicarse la presunción de inocencia por su carácter sancionatorio.
La acción de pérdida de investidura de los congresistas, prevista en el artículo 183 de la Constitución Política, está regulada en la ley 1881 de 2018 que la califica expresamente de proceso sancionatorio de responsabilidad subjetiva. Dicha ley regula integralmente el proceso en relación con el ofrecimiento y decreto de pruebas, sin que exista una <<laguna normativa>> que habilite al Juzgador a aplicar por analogía las normas del CPACA; en caso de que se estimara que tal laguna existe, lo que debe aplicarse, siendo un proceso sancionatorio, es la disposición del Código de Procedimiento Penal que prohíbe el decreto de pruebas de oficio.
La ley 1881 de 2018 tiene las siguientes características: a.- El demandante cuenta con el término de cinco años para presentar la demanda, con la cual debe solicitar las pruebas dirigidas a acreditar la acusación que formula. b.- El congresista demandado tiene cinco días para <<referirse por escrito a lo expuesto en la solicitud>> y para aportar o pedir medios de prueba.
Las pruebas deben decretarse al día siguiente y practicarse en el término de tres días; dentro de los dos días siguientes debe realizarse la audiencia en la que se presentan alegatos; y en dos días debe dictarse sentencia de primera instancia (Arts. 10, 11 y 12 de la ley 1881). c.- En el trámite de la segunda instancia que se surte ante la Sala Plena del Consejo de Estado, tanto el demandante como el demandado tienen la oportunidad legal de allegar y solicitar pruebas cuando se presenten las causales previstas en el artículo 212 del CPACA[11].
Y la ley dispone que <<admitido el recurso o vencido el término probatorio, si a él hubiere lugar, el magistrado ponente deberá registrar el proyecto de sentencia, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes y citará a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo para estudiar, discutir y decidir la ponencia presentada.>> La ley 1881 no dispone que el magistrado ponente, luego de oídos los alegatos, cuente con la <<facultad>> de proponer el decreto de pruebas de oficio <<para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda>>.
Lo que ordena es dictar sentencia; y, si el demandante no acreditó la causal de pérdida de investidura, debe absolver al congresista demandado, porque el demandante, que tenía la carga de hacerlo, no acreditó el cargo que formuló en su contra y no desvirtuó la presunción de inocencia que ampara al congresista demandado. La norma que la Sala aplicó para decretar pruebas de oficio es el artículo 213 del Código de lo Contencioso Administrativo, que textualmente dispone: <<En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad.
Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes. <<Además, oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días. <<En todo caso, dentro del término de ejecutoria del auto que decrete pruebas de oficio, las partes podrán aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas, siempre que fueren indispensables para contraprobar aquellas decretadas de oficio.
Tales pruebas, según el caso, serán practicadas dentro de los diez (10) días siguientes al auto que las decrete.>> La norma anterior está prevista para las <<acciones>> o <<medios de control>> a través de los cuales la jurisdicción contencioso-administrativa juzga los actos generales y particulares de la Administración, la responsabilidad del Estado derivada de los hechos y omisiones de sus agentes y las controversias contractuales.
En tales acciones, el legislador consideró que si el juez estimaba necesario <<esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda>>, podía decretar pruebas de oficio antes de fallar y, en tal caso, debía otorgarse a las partes la oportunidad para <<contraprobar>>. En las acciones que no tienen carácter sancionatorio (que son las reguladas por el CPACA), el juez resuelve una disputa de carácter patrimonial entre dos partes.
Falla a favor de la parte demandante cuando esta ha ofrecido los medios de prueba que lo convencen de la certeza de sus afirmaciones; lo hace luego de examinar la posición expuesta por la parte demanda, estudiar sus excepciones y las pruebas allegadas por ella. En estas acciones el juez, para condenar, puede deducir presunciones de la no contestación de la demanda, del no pronunciamiento sobre los hechos, o de la no aportación de determinados documentos que debe allegar al expediente; puede valerse de la confesión del demandado en un interrogatorio de parte e incluso puede deducir esta prueba de la inasistencia del demandado a su práctica.
Puede tener como indicio la conducta procesal de las partes. Y, para imponer una condena no necesita tener la certeza, fuera de toda duda, de que las afirmaciones del demandante son ciertas: debe hacerlo cuando del análisis crítico de los medios de prueba tenga certeza de que la hipótesis fáctica que plantea el demandante prevalece sobre la que plantea el demandado.
En un proceso sancionatorio el juez no falla con tales parámetros que son adecuados para resolver una contienda. El juez en el proceso sancionatorio solo puede condenar al demandado cuando la acusación prueba plenamente que ha incurrido en la conducta que se le imputa y que lo ha hecho con el grado de culpabilidad que exige la ley. La presunción de inocencia, que es el derecho constitucional con el que acude el demandado al proceso, debe ser garantizado por el juez que conoce del caso.
Mientras las normas procesales en los procesos relativos a contiendas sobre derechos patrimoniales entre las partes tienen como finalidad garantizar la igualdad de oportunidades entre ellas, las normas del proceso sancionatorio tienen como propósito principal garantizarle al demandado (sindicado o imputado) el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.
En la pérdida de investidura, que es un proceso sancionatorio, la acusación está a cargo del demandante, quien debe formular un cargo en la demanda y allí mismo allegar y solicitar las pruebas dirigidos a demostrarlo. El juez, al dictar sentencia, debe constatar si la causal invocada fue acreditada por el demandante y, en caso contrario, absolver al congresista demandado, que está amparado por la presunción de inocencia que implica que solo puede ser condenado cuando el juez, con fundamento en las pruebas allegadas por el demandante, no tenga duda de que incurrió en la causal que se le imputa.
Aunque se ha señalado que en este proceso la carga de la prueba pesa sobre el demandante que formula la acusación, la naturaleza sancionatoria del proceso sugiere que, en vez de hacer referencia dicha noción, se aplique la noción de presunción de inocencia. La doctrina y la jurisprudencia hacen referencia a las diversas dimensiones de este derecho y advierten que el juez tiene el deber de tratar como inocente al imputado, lo cual excluye que opte por decretar pruebas de oficio cuando las ofrecidas por la acusación no logren fundamentar la condena.
La presunción de inocencia también implica considerar que el imputado no tiene la obligación de colaborar probatoriamente en el proceso ni sobre él pesa ningún tipo de carga probatoria. La carga de aportación probatoria para demostrar su responsabilidad le corresponde exclusivamente a la acusación y el demandado tiene el derecho a permanecer pasivo durante el juicio.
En este caso es el demandante quien hace la imputación y a quien le incumbe –de manera exclusiva– aportar las pruebas necesarias para destruir la presunción de inocencia del demandado. <<La presunción de inocencia es un derecho que se ha catalogado como pasivo, es decir, permite al acusado permanecer inactivo sin que la falta de pruebas de descargo pueda actuar en su perjuicio.
En este sentido, y si bien en el proceso penal no existe una distribución de la carga de la prueba en idénticos términos en los que se produce en el proceso civil, es indiscutible que la vigencia de este derecho a favor del acusado atribuye la carga de la prueba de los elementos objetivos y subjetivo del delito a la acusación>> [12].
Si se tiene en cuenta la diferente naturaleza de una contienda patrimonial entre partes con un proceso sancionatorio de responsabilidad subjetiva, debe concluirse entonces que el artículo 213 del CPACA que consagra la <<facultad judicial>> de decretar pruebas de oficio no debe ser aplicado al proceso de pérdida de investidura. En el auto del que me aparto se afirma que esta norma es aplicable por <<remisión expresa>> del artículo 21 de la ley 1881 de 2018 (ley de la pérdida de investidura).
Pero esta norma en realidad dispone: << ARTÍCULO 21. Para la impugnación de autos y en los demás aspectos no contemplados en esta ley se seguirá el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de forma subsidiaria el Código General del Proceso en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.>> Estimo que la facultad de decretar pruebas de oficio no es compatible con la naturaleza sancionatoria del proceso de pérdida de investidura; y considero que esta posición resulta acorde con la sostenida por la Sala –de manera pacífica y uniforme– relativa a excluir la posibilidad de decretar como prueba el interrogatorio de parte del demandado.
Así como esa prueba se excluye en este proceso porque atenta contra la prohibición de <<autoincriminación>> que rige los procesos sancionatorios, debe también excluirse la posibilidad de decretar pruebas de oficio que está prohibida en el Código de Procedimiento Penal, al cual también remite el Código Disciplinario Único para la práctica de pruebas.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido sobre este particular: <<En razón a la altísima dignidad que supone el ejercicio del cargo de Congresista de la República y dada la importancia de la institución parlamentaria dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho, la Constitución Política ha previsto una sanción especialmente “drástica” para las infracciones cometidas por ellos, consistente en la pérdida de tal calidad, concurrente con la inhabilitación permanente para el ejercicio de cargos de elección popular.
El carácter sancionatorio que tiene el proceso de pérdida de investidura se deriva del ejercicio del “ius puniendi” del Estado, por lo que la actuación correctiva está gobernada por las reglas del derecho de defensa y por el respeto de las garantías constitucionales, específicamente por la prohibición de la autoincriminación que se encuentra consagrada en el texto del artículo 33 de la Constitución Política.
Respecto de la aplicación del principio de no autoincriminación, la Corte Constitucional, en sentencia C-426 de 1997, señaló que esta garantía solo podía ser “en los asuntos criminales, correccionales y de policía”, e hizo referencia a las palabras de J.M.S. quien afirmaba que “en otras Constituciones de la República había figurado esta disposición, y era necesario mantenerla o restablecerla, dado que es abiertamente inmoral que la ley obligue a alguna persona, contra natura, a declarar, en asunto de que pueda resultar pena (criminal, correccional o de policía), contra sí mismo o contra sus parientes más cercanos”.
Sin embargo, posteriormente, la misma Corporación sostuvo que la norma constitucional tenía una mayor amplitud y que era exigible en todos los ámbitos de la actuación de las personas. (…) Ahora bien, el alcance y la aplicación del principio de no autoincriminación, así como la correlativa improcedencia del interrogatorio de parte en procesos de pérdida de investidura, ha sido objeto de múltiples pronunciamientos por parte de la Sala Plena de esta Corporación, en los que se ha sostenido que los congresistas demandados no están obligados a declarar contra sí mismos (…) No resulta admisible el medio de prueba referido en los juicios de pérdida de investidura por “la evidente oposición entre dicha prueba y la naturaleza de la causa>>[13].
El artículo 361 del Código de Procedimiento Penal, que también debe ser aplicado al proceso de pérdida de investidura por su carácter sancionatorio, dispone que <<en ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio>>. Dicha norma fue examinada por la Corte Constitucional, que en sentencia C-396/07 la declaró ajustada a la Constitución Política.
Si se estimara en realidad que existe una laguna normativa a llenar para determinar si deben o no decretarse pruebas de oficio, sería a esta norma a la cual debe acudirse. En la citada sentencia la Corte precisó: <<Si bien es cierto el Estado tiene el deber de esclarecer los hechos esa obligación “no rige en forma ilimitada” pues está restringida por un número de prohibiciones en la producción de la prueba (…) Es evidente que la visión del proceso penal no se agota en la búsqueda de la verdad, pues el concepto de justicia y la averiguación o aproximación a la misma está condicionada al respeto de las garantías mínimas que deben ser protegidas por el juez y se exigen de todas las autoridades (…) <<Por regla general, el sistema penal acusatorio se caracteriza por la pasividad probatoria del juez, pues él no sólo está impedido para practicar pruebas, sino que está obligado a decidir con base en las que las partes le presentan a su consideración. De tal forma que, si la parte acusadora no logra desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, o existen dudas sobre la ocurrencia de los hechos o sobre su responsabilidad penal, el juez simplemente debe absolverlo porque no puede solicitar pruebas diferentes a las aportadas en la audiencia preparatoria y controvertidas en el juicio.
La pasividad probatoria del juez es vista, entonces, como una garantía del acusado. <<El anterior análisis muestra que la prohibición del decreto y práctica oficiosa de pruebas hace parte de la estructura del sistema penal acusatorio y está concebida, de un lado, como un principio procesal dirigido a determinar el rol de los intervinientes en el proceso penal y, de otro, como una garantía sustancial de eficacia del deber del Estado de aproximarse a la verdad de lo sucedido dentro de los parámetros señalados por las garantías y libertades individuales de orden Constitucional y legal.
De esta manera, la Sala concluye que no es correcto ligar, por sí sólo, el concepto de verdad con la búsqueda de oficio de aquella, pues esa regla probatoria debe ser mirada en su contexto y a partir de su finalidad sustancial. <<En estas circunstancias, si el acusado se presume inocente y la carga de la prueba de la veracidad de los cargos imputados, más allá de la duda razonable, recae sobre el fiscal, es lógico entender que al juez no le corresponde interrumpir el juicio para llevar a cabo una nueva investigación o mejorar los elementos de convicción de la condena, por lo que debe aplicar el principio del in dubio pro reo y absolver al sindicado.
Dicho de otro modo, la limitación del intervencionismo judicial en materia probatoria en la etapa del juzgamiento supone una garantía, en especial, para el acusado. <<Por estas razones, es lógico concluir que la prohibición a los jueces de decretar pruebas dirigidas a investigar la veracidad de las acusaciones de la Fiscalía, desarrolla el principio de imparcialidad judicial garantizado en la Constitución.>> La violación de la imparcialidad judicial al suplir al demandante en su carga de acreditar la acusación. Así sea totalmente claro que no existe ningún interés personal del Juzgador en el resultado del juicio, lo cierto que es que si el juez sustituye a una de las partes y ejerce funciones que le incumben a ella, desconoce el deber de obrar imparcialmente en el proceso.
Adolfo Alvarado Velloso al enumerar las características del proceso acusatorio señala que: << el juez es un tercero que, como como tal, es impartial (no parte), imparcial (no interesado personalmente en el resultado del litigio), e independiente (no recibe órdenes de cada uno de los contradictores). Por tanto, el juez es persona distinta de la del acusador.
(…) Nadie intenta lograr la confesión del demandado o imputado pues su declaración es un medio de defensa y no de prueba por lo que se prohíbe su provocación (absolución de posiciones o interrogatorio de parte)>>[14]. Juan Montero Aroca, sostiene que: <<Debe tenerse en cuenta que si el juez suple la inactividad o negligencia de una parte está beneficiándola en perjuicio de la otra, con lo que no está manteniendo la imparcialidad entre ellas o, si se prefiere, está saliéndose de su papel en el drama que es el actus trium personarum para asumir el papel que le corresponde a la parte.
Se desconocería el principio de igualdad de las partes en el proceso, el cual quedaría vulnerado si el juez, con el pretexto de que debe llegar a conocer cómo sucedieron realmente los hechos para dictar una sentencia justa, favoreciera a una de las partes realizando la actividad probatoria que a ésta le es debida. Hay que insistir en que todo lo que haga el juez haga en beneficio de una parte, lo hace en perjuicio de la otra, a la cual puede ponerse en situación de indefensión, no porque se le impida realizar una actividad propia del derecho de defensa, pero sí porque el juez asume la defensa de la otra parte.[15] <<En realidad, cuando se trata de atribuir poderes probatorios al juez, lo que debe cuestionarse no es propiamente la imparcialidad judicial, sino si ello es posible atendida la necesidad de que el juez siga siendo tercero, con la exigencia de incompatibilidad de funciones entre parte y juez en el proceso.
Debe tenerse en cuenta si la incompatibilidad es algo objetivo (…) pudiendo la ley disponer en general qué es lo que no puede hacer el juez pues de hacerlo estaría asumiendo funciones propias de la parte (…) puede hablarse de “impartialidad” (que es condición de tercero o terzieta) y de imparcialidad. (…) 1) Una cosa es la “ajenidad” (o desinterés objetivo o alienita) de la jurisdicción como elemento caracterizador de la misma que la distingue de la administración, 2) Otra la “impartialidad” (o condición de tercero o terzieta) del juez en el proceso, lo que hace, no ya que no pueda ser al mismo tiempo parte, sino también que no pueda realizar los actos propios de esta (…)[16]>> En un proceso sancionatorio si el juez se encuentra en <<estado de duda>> y en vez de absolver al demandado como corresponde, opta por decretar las pruebas que debió aportar la acusación, termina realizando una función que le corresponde a dicha parte y pierde su condición de tercero imparcial.
Si el acusado está amparado con la presunción de inocencia, que implica que debe ser absuelto si existe duda sobre su responsabilidad, el juez no puede, en vez de hacer lo anterior, reemplazar al acusador y buscar las pruebas que lo saquen de ese estado de duda y le permitan condenarlo[17]. Cuando el juez obra de esa manera, deja de ser imparcial, no porque evidencie algún tipo de interés en el resultado del proceso: deja de serlo porque termina cumpliendo una función de una de las partes.
Es a la parte acusadora a la que le corresponde sustentar el cargo; y el juez ocupa su lugar cuando decreta una prueba o realiza una actuación que le incumbía realizar a dicha parte. El carácter de acción pública de la pérdida de investidura no implica considerar que este sea un proceso inquisitivo en el cual la tarea del juez sea buscar los medios probatorios para condenar al congresista, obrando al mismo tiempo como acusador y juzgador.
Es cierto, como lo recuerda la Corte Constitucional en la sentencia C-237-12, que el origen de la institución de la pérdida de investidura en la Constitución de 1991 se encuentra en la hostilidad de la opinión pública contra el Congreso y en el propósito de lograr su <<moralización>>. Pero tal consideración no permite dejar de considerar que el objeto del proceso sancionatorio previsto para imponer tal sanción es garantizar los derechos del acusado.
Dijo la Corte en este punto: <<En el ambiente existía un acuerdo sobre la necesidad de un mecanismo sancionatorio para aquellos miembros del Congreso que no acataran un exigente código de conducta, que fuera consecuente con el alto nivel de sus funciones (…) << La creación de un proceso de estas características, como resultado del cual se ve menguada la independencia del Congreso y que resulta un entendimiento novedoso del principio de división de poderes, sólo se puede comprender si se recuerda el contexto político que se vivió cuando se gestó la figura: un ambiente de fuerte hostilidad hacia la institución parlamentaria, a la que se le acusaba de la petrificación del ordenamiento jurídico porque no había sido capaz de liderar una reforma constitucional dentro de los cauces previstos por la Constitución de 1886; y, de otra parte, se acusaba a sus miembros de incapacidad y corrupción. La inclusión de la pérdida de investidura fue entendida por el constituyente como una contrapartida al fortalecimiento que se daba al Congreso, y como una concesión a la opinión pública que pedía que se implementaran medidas severas contra los abusos de la clase política de la que hacía parte el Congreso. <<Este proceso tiene un gran cometido de carácter general, cual es la depuración de la dinámica congresual mediante la transparencia en la forma de acceso o en la gestión que realicen sus miembros; por este camino se alcanzará otro objetivo, cual es la legitimación del Congreso de la República y, con ello, la revitalización del sistema democrático (…) <<Así, con este proceso se quiere asegurar que los representantes de la sociedad colombiana accedan al cargo de manera limpia, esto es, respetando el ordenamiento jurídico en su conjunto y que, una vez elegidos, puedan desempeñar su cargo con imparcialidad, libres de presiones o intereses personales que les impidan un correcto desempeño de su cargo.
Con esto se aspira a que los congresistas actúen como verdaderos representantes de la voluntad popular y no de intereses egoístas o ajenos al bienestar general.>>[18] Una cosa es la finalidad de la institución de la pérdida de investidura y otra cosa es el objeto del proceso que la regula. El objeto del proceso cuya tramitación se encomendó al Consejo de Estado, no puede ser otro que garantizar el juzgamiento imparcial de los congresistas, lo que comprende la garantía de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. La Corte en la misma sentencia antes citada, precisa que el proceso solo puede tramitarse dentro de un marco de estricta juridicidad: <<en todos los casos, de manera que se recuerde que las necesidades de carácter político están siempre supeditadas a los derechos fundamentales de quienes son objeto de este proceso>>.
La brevedad de los términos de este proceso y el limitado ejercicio del derecho al debido proceso que la ley prevé en el mismo para el demandado, imponen al juez sujetarse estrictamente a sus límites. En la sentencia C- 396-07, antes mencionada, la Corte cita a Luigi Ferrajoli para afirmar que <<para garantizar la imparcialidad del juez es preciso que éste no tenga en la causa ni siquiera un interés público o institucional.
En particular, es necesario que no tenga un interés acusatorio, y que por esto no ejercite simultáneamente las funciones de acusación, como, por el contrario, ocurre en el proceso inquisitivo y, aunque sea de manera ambigua, también en el mixto>>. El decreto de pruebas de oficio supone suplir una carga procesal del demandante: las reglas legales le señalan las oportunidades para solicitar pruebas y para controvertir las providencias sobre ellas que se profieran en el proceso.
La parte no lo hace y el juez suple esa falencia: esa es la finalidad que se cumple con esa providencia; y no es cierto que al proceder de ese modo el juez lo que está haciendo sea <<buscar la verdad>>. El juez en la pérdida de investidura debe verificar si el cargo que formuló el demandante está probado; si lo que afirmó el demandante es cierto.
Si el juez decreta una prueba para verificar esa afirmación, porque con lo que obra en el expediente considera que ella no está acreditada, está intentando cumplir una carga que le incumbe al demandante. El decreto de pruebas de oficio no puede justificarse simplemente en el deber judicial de buscar la verdad. La discusión acerca de si el juez debe decretar una prueba de oficio en un proceso sancionatorio como la pérdida de investidura no debe agotarse afirmando simple y llanamente, que en cualquier proceso el deber del juez es buscar la verdad.
Una afirmación tan simple y contundente como esa no puede ser contradicha en los mismos términos, pues nadie puede considerar que en un proceso pueda perseguirse el propósito contrario o pensar que lo procedente sea propugnar porque las sentencias judiciales se funden en mentiras o en verdades <<procesales>> que sean diferentes de las <<reales>>.
Sin embargo, tal afirmación solo puede hacerse desconociendo cuál es la finalidad de cualquier proceso judicial y de las reglas que lo rigen. La función del juez no es buscar la verdad, sin importar la forma como lo haga; la función del juez es decidir imparcialmente un proceso en el que el demandante tiene la carga de acreditar la ocurrencia de la causal que invoca, dentro de las oportunidades previstas en la ley.
La estrategia de defensa del demandado, lo que contesta, los medios de prueba que ofrece y los alegatos que expone, tienen como base los cargos que el demandante le imputó en la demanda y las evidencias que con ella se allegan y solicitan. Decidir, modificando ese contexto, implica desconocer el derecho al debido proceso del demandado que no tuvo la oportunidad de establecer una manera de defenderse de las pruebas que decreta el juez y de las explicaciones que las justifican.
Las normas procesales son disposiciones que limitan el conocimiento de la verdad y le ordenan al juez decidir respetando las <<reglas de juego>>. Ello ocurre cuando el juez (i) rechaza una demanda presentada luego de vencido el término de caducidad; (ii) da por probados los hechos del demandante cuando el demandado no contesta; (iii) tiene por demostrado el perjuicio por no objetarse el juramento estimatorio; y (iv) rechaza las pruebas inoportunamente pedidas o inadmite un recurso presentado extemporáneamente.
Al consagrar el debido proceso como un derecho fundamental, la Constitución les garantiza a los ciudadanos que serán juzgados imparcialmente con base en reglas preestablecidas. <<Las reglas institucionales que gobiernan el procedimiento de prueba y que hacen de la averiguación de la verdad una tarea reglada y no completamente libre son de muy variado tipo (…) Con todo y aún sin efectuar un análisis pormenorizado de cada una de estas reglas sí pueden aventurarse algunas tesis sobre su naturaleza epistemológica o contra epistemológica.
Algunas de estas reglas institucionales entorpecen la averiguación de la verdad, es decir, producen o tienen la capacidad de producir un menoscabo en la calidad del conocimiento alcanzado porque su naturaleza contra epistemológica no ofrece dudas. <<La naturaleza contra epistemológica (o al menos no-epistemológica) de las reglas de limitación temporal resulta desde luego clara.
Son reglas que instan a una más o menos rápida resolución del conflicto y que a diferencia de las actividades científica e historiográfica que en este sentido pueden reputarse libres, garantizan que en un periodo de tiempo determinado quedará fijada la <<verdad procesal>> sobre los hechos de la causa. Desde las normas sobre la prescripción que impiden el desarrollo del proceso transcurrido un tiempo desde que tuvieron lugar los hechos que lo motivan, hasta los términos o plazos que regulan las leyes procesales son innumerables las previsiones de limitación temporal que enmarcan la institucionalización del conocimiento judicial de los hechos. <<Sin duda, la principal razón de ser de estas reglas reside en la necesidad de resolver el conflicto en un plazo no irrazonable de tiempo, algo estrechamente unido a las exigencias de seguridad jurídica que también se proyectan sobre el proceso y una de cuyas principales manifestaciones es la obligación de alcanzar en determinado momento una <<verdad procesal definitiva>> (…) es evidente que al limitar el tiempo en que debe pronunciarse una decisión estas reglas en nada contribuyen a alcanzar la certeza sobre los hechos que han dado origen al conflicto sobre todo en los casos donde diferentes tesis fácticas enfrentadas aparecen igualmente plausibles>>[19] Con lo anterior quiero decir que el argumento según el cual el juez debe averiguar la verdad, puede sustentar el desconocimiento de cualquier norma procesal y termina desconociendo que los límites dentro de los cuales el juez resuelve son aquellos que las partes establecen al fijar sus posiciones y formular sus peticiones.
La brevedad de los términos en ese proceso no está prevista para despojar rápidamente de su investidura al congresista: está prevista para que en un tiempo limitado pueda dejar de considerarse sub iudice y no se afecte en el ejercicio de sus funciones. El demandante, como quedó explicado, tiene cinco años desde la ocurrencia del hecho para organizar el material probatorio con base en el cual formulará la demanda, mientras que el congresista cuenta solo con cinco días para contestar.
No parece razonable entonces suplir la labor del demandante en la consecución de pruebas que fundamenten la acusación: si no las aportó o no ejerció oportunamente los derechos en relación con las pruebas, y las pruebas son insuficientes para condenar, lo que procede es proferir sentencia absolutoria. Incluso en procesos en los que, a diferencia de estos, se consagra legalmente la facultad de decretar pruebas de oficio, la Corte Constitucional ha indicado que se viola el principio de igualdad de cargas, cuando en segunda instancia se decreta una prueba que <<suplió la inactividad procesal de una de las partes[20]>>.
La prueba decretada en el caso concreto. El demandante, en el recurso de apelación, señaló que los documentos contentivos de la <<pre nomina>> con base en los cuales en la sentencia de primera instancia se concluyó que a la funcionaria de la UTL se le hicieron los descuentos del salario mientras no trabajó por encontrarse gozando de una licencia no remunerada, no otorgan credibilidad ni eran suficientes para acreditar que efectivamente se le hicieron descuentos.
La Sala ha debido preguntarse: ¿Por qué el demandante no hizo uso de la facultad de <<tachar de falsos>> o de <<desconocer>> esos documentos cuando fueron incorporados al expediente? ¿Por qué no recurrió la decisión de primera instancia en la que expresamente se señaló que se estimaban suficientes los documentos allegados al expediente para proferir sentencia? ¿Por qué no pidió pruebas en segunda instancia? En el auto del que me aparto, por el contrario, la Sala atendió el argumento del demandante y dispuso <<de oficio>> ordenar que se trajeran los documentos que contienen la <<nómina>> para verificar si realmente se hicieron los descuentos.
La coincidencia entre la afirmación del demandante en su recurso y la decisión de la que me aparto no permite calificarla como el decreto <<de oficio>> de un medio de prueba; y tal decisión afecta la imparcialidad entendida como la interdicción para el juez de suplir la negligencia de las partes. Al señalar los motivos que justifican el decreto de la prueba de oficio se corre el riesgo de modificar la acusación hecha en la demanda sobre la cual ya se pronunció la sentencia de primera instancia; y también se corre el riesgo de modificar el objeto del recurso de apelación. En este caso el demandante acusó al congresista de que, al haber expedido la certificación de servicios que legalmente le corresponde, propició que a una funcionaria suya que estaba en el exterior se le pagara, con dineros públicos, un salario al que no tenía derecho.
El congresista fue absuelto porque demostró que a la funcionaria se le había otorgado una licencia no remunerada mediante una resolución que allegó al expediente y con la copia de la prenómina se acreditó que no se le habían pagado esos días de salario. La Sala estima ahora que <<8.- En el asunto sub judice, resulta indispensable para proferir fallo conocer (i) la remuneración que la Cámara de Representantes le pagó, de forma efectiva, a la señora Auradelia Negrette Sáenz, identificada con cédula de ciudadanía n.° 1.143.352.226, en el mes de enero de 2019 y (ii) los conceptos y las deducciones que se tuvieron en cuenta para liquidarla. 9.- Se advierte, que esta prueba es necesaria e idónea, porque en el asunto sub judice se busca determinar si la precitada certificación de cumplimiento de labores suscrita por el representante a la Cámara acusado César Augusto Ortiz Zorro en enero de 2019, tuvo la virtualidad de configurar la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4º del artículo 183 de la Constitución Política, en la medida en que no hizo referencia a la licencia no remunerada que le fue concedida a la señora Auradelia Negrette Sáenz, por Resolución n.° 2937 del 23 de noviembre de 2018[21] y, con esa omisión, pudo propiciar una indebida destinación de dineros públicos. 10.- En este punto, resulta pertinente destacar que el detrimento patrimonial al que alude el solicitante Oromairo Avella Ballesteros no se puede corroborar o descartar con el informe de prenómina de enero de 2019 que obra en el plenario, por cuanto no contiene una liquidación definitiva del salario neto que se le pagó a la señora Auradelia Negrette Saenz, en calidad de miembro de la Unidad de Trabajo Legislativo del congresista acusado, ni evidencia los conceptos y las novedades que finalmente se tuvieron en cuenta… 12.- Así las cosas, como el aludido informe de “prenómina” no comporta una liquidación definitiva, en la medida en que es susceptible de ser ajustado, en virtud de las novedades que se reporten, resulta indispensable, para proferir fallo de fondo, oficiar a la Pagaduría de la Cámara de Representantes para que allegue sin demora alguna, en un término improrrogable de diez (10) días, comprobante del monto neto que se le pagó a la señora Auradelia Negrette Sáenz, en el mes de enero de 2019[22], con la discriminación de los ingresos y deducciones que sirvieron de referente para determinarlo.
En síntesis, el congresista fue absuelto en primera instancia porque demostró que su funcionaria tenía una licencia conferida en una resolución y se consideró probado que no había recibido salario. La Sala ahora expresa una duda para justificar la prueba, a partir de la cual hay que preguntarse: ¿no haber hecho referencia a la licencia en la certificación de servicios es una omisión que pudo generar un pago indebido? Al decretar la prueba, la Sala no se refiere a salarios descontados, sino que considera que debe examinar <<conceptos, novedades y deducciones>>.
Esos planteamientos, a mi modo de ver, pueden estar modificando la acusación (hecha en la demanda) y los argumentos de la apelación (contenidos en el recuso); y creo ese riesgo de sustituir al demandante en la formulación de su acusación o en la sustentación del recurso es un riesgo generado como consecuencia de <<decretar pruebas de oficio>>.
Fecha ut supra. Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ----------------------- [1] El Expediente pasó con informe de Secretaría para fallo el día 4 de mayo de 2021, índice 5-11 del aplicativo Samai. [2] Elegido para el período constitucional 2018-2022. [3] Prevista en el numeral 4º del artículo 183 superior. [4] «ARTÍCULO 125.
DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS (modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021). La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: […] d) Las que decreten pruebas de oficio, en el caso previsto en el inciso segundo del artículo 213 de este código (negrita fuera del texto)». [5] «ARTÍCULO 213.
PRUEBAS DE OFICIO. […] Además, oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días». [6] «Artículo 21. Para la impugnación de autos y en los demás aspectos no contemplados en esta ley se seguirá el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de forma subsidiaria el Código General del Proceso en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo» [7] Asesor I de la Unidad de Trabajo Legislativo del representante a la Cámara César Augusto Ortiz Zorro. [8] Desde el 31 de diciembre de 2018 hasta el 13 de enero de 2019. [9] En su condición de Asesor I de la Unidad de Trabajo Legislativo del representante a la Cámara César Augusto Ortiz Zorro. [10] En el auto del que me aparto se dispone <<oficiar a la Pagaduría de la Cámara de Representantes a fin de que allegue con destino a este proceso, certificación del monto neto que se le consignó a la señora Auradelia Negrette Sáenz, identificada con cédula de ciudadanía n.° 1.143.352.226, en el mes de enero de 2019, con la discriminación de los ingresos y deducciones que sirvieron de referente para determinarlo.>> [11] <<Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió … Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia…Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.>> [12]Fernández López, Mercedes, Presunción de inocencia y carga de la prueba en el proceso penal.
Trabajo de investigación presentado la obtención del grado académico de Doctor en Derecho en la Universidad de Alicante en el año 2004, p. 234. [13] Consejo de Estado, auto del 6 de octubre de 2015 Radicación número: 11001-03-15-000-2014-01602-00(A), ponente, Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés. [14] Alvarado Velloso Adolfo, Lecciones de Derecho Procesal Civil, Librería Jurídica Dikaia, Medellín, 2011, pp. 78 y 79. [15] Montero Aroca Juan, La prueba en el proceso civil, sexta edición Pamplona, 2011, p. 548. [16]Montero Aroca, Juan, El proceso civil llamado “social” como instrumento de “justicia” autoritaria.
En: Montero Aroca, Juan. Proceso e ideología civil. Valencia: Tirant Lo Blanc, 2006, pp. 157 y 158. [17] Hugo Botto, afirma <<¿Cuándo el demandado puede tener interés en que el juez decrete medidas para mejor resolver? La respuesta es simple: Nunca. En efecto el máximo interés del demandado y que se traduce en su pretensión procesal esencial es que la demanda sea rechazada y para que la demanda no sea acogida no es necesario que se decrete, por parte del juez ningún medio de prueba de oficio….
En palabras aún más simples: el Juez nunca decreta o al menos nunca debería decretar una medida para mejor resolver a fin de tener una mayor o mejor prueba para rechazar la demanda ya que puesto en estado de dictar sentencia y en el supuesto de no tener pruebas suficientes para condenar accediendo a la demanda simplemente debe rechazarla en base al principio de inocencia>> (La inconstitucionalidad de las medidas para mejor proveer, Editorial Juirs, 2004, p. 94). [18] Corte Constitucional, sentencia C-237-12. [19] Gascón Abellán Marina Los hechos en el derecho.
Tercera edición, Marcial Pons, Madrid 2010 página 114. [20]Corte Constitucional, sentencia T-615 de 2019, M.P. Alberto Rojas Ríos. [21] Desde el 31 de diciembre de 2018 hasta el 13 de enero de 2019. [22] En su condición de Asesor I de la Unidad de Trabajo Legislativo del representante a la Cámara César Augusto Ortiz Zorro.