76001-23-33-000-2012-00489-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – Improcedencia / PÉRDIDA DEL DERECHO A LA PENSIÓN POR EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Aportes insuficientes al régimen de prima media con prestación definida por traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad En el asunto sub examine se evidencia que si bien es cierto que el accionado contaba con 40 años de edad al 1º de abril de 1994, también lo es que únicamente acumulaba 3 años, 9 meses y 20 días de labores con aportes al régimen de prima media con prestación definida, lo que permite establecer que aquel perdió los beneficios del régimen de transición por su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, puesto que, se reitera, tenía menos de 15 años cotizados a la fecha mencionada, siendo improcedente el reconocimiento de la pensión de jubilación según el régimen de pensiones previsto en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993.

Al respecto, vale la pena mencionar que una de las características del régimen de seguridad social implementado a través de la Ley 100 de 1993, fue el tener en cuenta para las prestaciones derivadas de él, la totalidad de cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo a cualquier entidad previsional. De esta manera, no puede confundirse la acumulación de semanas necesarias para conservar el beneficio de la transición, luego de retornar al régimen de prima media con prestación definida, que corresponde a 750 al 1º de abril de 1994, con el mínimo de semanas o su cualificación para ser beneficiario del régimen anterior producto de la transición. Las anteriores conclusiones, apoyadas en el criterio dispuesto por la Corte Constitucional y esta Corporación, expuesto en líneas anteriores, según el cual solo conservan los beneficios del régimen de transición aquellas personas que pese a retornar al régimen de prima media con prestación definida, deban acumular, al 1° de abril de 1994, 15 años o más de servicios cotizados, pues en últimas la expectativa se sigue protegiendo porque se logró acumular gran parte del tiempo o capital necesaria para el reconocimiento pensional.

Así las cosas, es posible establecer que al demandante no le asiste al reconocimiento de la pensión de vejez conforme al Decreto 929 de 1976, tal y como se dispuso en el acto acusado y como lo consideró el a quo, dado que no es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen especial de la Contraloría General de la República, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, radicación: 1882-14.

Sobre la liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición (artículo 36 de la Ley 100 de 1993), ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143- 01. FUENTE FORMAL: DECRETO 929 DE 1976 – ARTÍCULO 7 / LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 11 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 3800 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 76001-23-33-000-2012-00489-01(5091-18) Actor: HENRY FLÓREZ BUENO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales, decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 28 de febrero de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. El señor Henry Flórez Bueno, demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones 11460 del 12 de septiembre de 2011, por medio de la cual el jefe del departamento de atención al pensionado del Seguro Social, seccional Valle del Cauca, le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, 03979 del 3 de mayo de 2012 y 900381 del 31 del mismo mes y año, expedidas por dicho funcionario y la gerente de la entidad, que confirmaron el acto inicial al resolver los recursos de reposición y apelación interpuestos en su contra. 2.

Asimismo, la nulidad parcial de la Resolución 900504 del 23 de julio de 2012, a través de la cual el gerente del Seguro Social, seccional Valle, en cumplimiento del fallo del Juzgado Primero Penal para Adolecentes con Funciones de Conocimiento de Cali del 21 de febrero de 2012, le reconoció una pensión de jubilación por el término de 4 meses. 3.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene el reconocimiento de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios[2], a partir del 1º de agosto de 2012, conforme al régimen de la Contraloría General de la República previsto en el Decreto 929 de 1976, y las demás consecuenciales.

Hechos 4. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica de la demanda. 5. El accionante nació el 6 de agosto de 1953[3] y laboró por más de 20 años, así[4]: |Entidad empleadora|Desde |Hasta |Aportes | |SENA |19-02-1986|13-03-1986|ISS | | | | |CAJANAL | | | | | | | | | | | |Contraloría |11-07-1990|31-01-2011| | |General de la | |[5] | | |República | | | | | | | |Desde |Hasta | | | | |11-07-1990 |31-12-1994 | | | | |AFP COLFONDOS | | | | |Desde |Hasta | | | | |01-01-1995 |28-02-2002 | | | | |ISS | | | | |Desde |Hasta | | | | |01-03-2002 |31-01-2011 | 6.

El 6 de abril de 2001, el demandante retornó al régimen de prima media con prestación definida luego de haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad el 12 de septiembre de 1994, observándose un total de semanas cotizadas y trasladadas de 43.78[6]. 7. A través de la Resolución 11460 del 12 de septiembre de 2011[7], el jefe del departamento de atención al pensionado del Seguro Social, seccional Valle del Cauca, le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación al actor, toda vez que este no es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado su traslado al régimen de ahorro individual y posterior retorno al régimen de prima media con prestación definida, acto administrativo que fue confirmado por dicho funcionario y el gerente de la entidad mediante las Resoluciones 03979 del 3 de mayo de 2012[8] y 900381 del 31 del mismo mes y año[9], al resolver los recursos de reposición y apelación interpuestos contra este, respectivamente. 8.

Por medio de la Resolución 900504 del 23 de julio de 2012[10], el gerente del Seguro Social, seccional Valle, en cumplimiento del fallo del Juzgado Primero Penal para Adolecentes con Funciones de Conocimiento de Cali del 21 de febrero de 2012, dejó sin efectos las Resoluciones 11460 del 12 de septiembre de 2011 y 900381 del 31 de mayo de 2012, referidas con anterioridad, y le reconoció una pensión de jubilación al accionante a partir del 1º de agosto de 2012, en cuantía de $2.151.151, advirtiéndose la temporalidad de la prestación por 4 meses, toda vez que aquel debía iniciar las acciones judiciales pertinentes por la vía ordinaria para que le otorguen el derecho definitivamente.

Normas vulneradas y concepto de violación 9. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 13, 48, 53, 58 y 95 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993; 4º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 4º del Protocolo de San Salvador, y el Protocolo Adicional en Materia de Derechos Económicos, sociales y culturales. 10.

Para el efecto, sostiene que tiene derecho al reconocimiento pensional teniendo en cuenta todos los factores de salario devengados en el último año de servicios de acuerdo a lo consagrado en el Decreto 929 de 1976, toda vez que reúne los requisitos allí establecidos[11] y es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigor de la mencionada ley, acreditaba más de 40 años de edad. 11.

A su vez, sostiene que el régimen de transición no implica una expectativa que se pueda modificar por migrar de un régimen a otro, toda vez que el afiliado es ajeno a las reglamentaciones legislativas, debiéndose respetar y mantenerse las condiciones bajo las cuales este aspiraba a concretar su derecho pensional. Contestación de la demanda 12.

El ente de previsión demandado se opone a la prosperidad de las pretensiones, al estimar que al actor no le asiste el derecho a la reliquidación según lo dispuesto en el Decreto 929 de 1976, por cuanto no es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues éste lo perdió al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad sin tener los 15 años de servicios para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1º de abril de 1994. 13.

Lo anterior, con apoyo en las sentencias SU-062 de 2010 y C-789 de 2002 de la Corte Constitucional, que expresan la necesidad de verificar la rentabilidad producida en los dos regímenes. 14. Así, entonces, establece que el estudio para el reconocimiento pensional del demandado debe hacerse bajo los parámetros del Decreto 797 del 2003, cuyos requisitos no reúne.

La sentencia de primera instancia 15. El a quo niega las pretensiones de la demanda, al considerar, luego de analizar la normativa y jurisprudencia aplicable al asunto y la situación fáctica expuesta, que al demandante no le es aplicable lo dispuesto en el Decreto 929 de 1976 para el reconocimiento pensional, dado que dejó de ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien es cierto que cumplía con el requisito de edad, también lo es que lo perdió al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad sin tener los 15 años de servicios para la fecha de entrada en vigencia de dicha ley, esto es, el 1º de abril de 1994. 16.

En cuanto a las costas, determina su improcedencia toda vez que no se causaron y los argumentos presentados por el demandante se consideran jurídicamente razonables. Recurso de apelación 17. El demandante, como apelante único, recurre con la finalidad de que sea revocado el fallo de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Centra su inconformidad en que el a quo no tuvo en cuenta que le asiste el derecho al reconocimiento pensional conforme al Decreto 929 de 1976, aplicable a los empleados de la Contraloría General de la República, puesto que demostró el cumplimiento de los requisitos allí exigidos y es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al contar con más de 40 años de edad al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigor de dicha ley. 18.

Así las cosas, tiene derecho a la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios en la Contraloría General de la República. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 19. La parte demandante presenta alegatos de cierre en los que reitera sus argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, mientras que el ente de previsión demandado y el Ministerio Público no se pronuncian en la etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 20. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por el demandante, le corresponde a la Sala determinar: ¿Si por retornar al régimen de prima media con prestación definida luego de haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, el demandante perdió el beneficio de la transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para poder obtener el reconocimiento pensional según el Decreto 929 de 1976, aplicable a los empleados de la Contraloría General de la República? 21.

En caso que la respuesta a lo anterior sea positiva, establecer ¿si la prestación se debe liquidar teniendo en cuenta todos los factores de salario devengados en el último año de servicios? 22. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) el régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993 y su modificación por el Acto Legislativo 01 de 2005; ii) el régimen pensional previsto en el Decreto 758 de 1990; iii) la pérdida del régimen de transición, y iv) el análisis del caso concreto.

Régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993 y su modificación por el Acto Legislativo 01 de 2005 23. Con anterioridad a la Ley 100 de 1993 el legislador fijó requisitos y condiciones para acceder a la pensión de jubilación, entre otras disposiciones, en la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 546 de 1971, la Ley 33 de 1985 y el Acuerdo 049 de 1990, Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte. 24.

Con la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Pensiones para todos los habitantes del territorio nacional con el fin de garantizar, con amplia cobertura, a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte[12]. Con dicha implementación el legislador quiso proteger a dos grandes grupos de personas que se encontraban bajo regímenes pensionales anteriores, regímenes que quedarían insubsistentes ante la entrada en vigencia del nuevo sistema[13]. 25.

El primer grupo de personas fue aquel que tenía unos derechos, garantías o beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general (artículo 11). 26.

El segundo grupo de personas, al que quiso proteger el legislador, fue aquel que estaba próximo a adquirir el derecho a la pensión conforme a las disposiciones legales anteriores. Para este grupo, la Ley 100 de 1993 otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional que lo cobijaba, concediéndole a dicho régimen unos efectos con el fin que a medida que estas personas cumplieran los requisitos para acceder a una pensión adquirieran el derecho en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 27.

Ciertamente, la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, estableció el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les mantendrían los presupuestos para acceder a la pensión en las condiciones previstas en la ley anterior. 28.

La Corte Constitucional, en sentencia C-540 de 2008, analizó la vigencia de la Ley 33 de 1985, regulatoria del régimen general de pensiones para servidores públicos, y consideró que esta «rige de manera ultractiva y aún produce efectos jurídicos en nuestro ordenamiento. Esto obedece a que, en consideración a la existencia de una multiplicidad de regímenes pensionales anteriores a la reforma introducida por la Ley 100 de 1993, y con el propósito de proteger la expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión en las condiciones particulares de cada régimen, la misma Ley, en su artículo 36, previó un régimen de transición (…).»[14]. 29.

Como lo explica la Corte Constitucional, la Ley 33 de 1985 «aún produce efectos jurídicos para el grupo poblacional cobijado por el régimen de transición (…)»[15]. 30. En efecto, la Ley 33 de 1985 aún produce efectos por virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. (…).». 31. El régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se creó para proteger las expectativas legítimas que tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse.

Este grupo está conformado por «los servidores del Estado (empleados y funcionarios públicos, así como trabajadores oficiales) de ambos sexos, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaran con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados»[16]. Es decir, basta con reunir cualquiera de los anteriores requisitos para tener el derecho adquirido al régimen de transición[17]. 32.

En virtud del Acto Legislativo 01 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho acto legislativo. 33.

La Corte Constitucional, en sentencia C-168 de 1995, en control abstracto de constitucionalidad, declaró exequibles los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, salvo el aparte final del inciso tercero que fue declarado inexequible[18]. 34. La declaratoria de exequibilidad se fundamentó en que los incisos segundo y tercero no violaban el artículo 53 de la Carta, porque el legislador al establecer las reglas de transición fijadas en ellos fue más allá de la protección de los derechos adquiridos, salvaguardando las expectativas de quienes estaban próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que mostraba «una plausible política social» que se adecuaba al artículo 25 constitucional, que garantiza una especial protección al trabajo. 35.

Así mismo, la Corte consideró que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las condiciones señaladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, no es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos se tienen meras expectativas, sus condiciones, por ser distintas, justifican un trato diferente. 36.

Para aquellas personas que fueran beneficiarias del régimen de transición y que consolidaran el derecho a la pensión bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Corte consideró que debía acudirse al principio de favorabilidad, que rige en materia laboral. Señaló «que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador».

Así lo explicó: «(…) que la "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla […].

La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.»[19]. 37.

De acuerdo con lo expuesto, la sentencia C-168 de 1995 constituye un pronunciamiento jurisprudencial importante en materia de transición para precisar que algunos elementos del régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993 se extienden en el tiempo para aquellas personas que tienen una expectativa legítima de adquirir su pensión, eso sí con la opción de escoger la condición más beneficiosa para definir su derecho pensional, esto es, entre el régimen de transición y el régimen previsto en la Ley 100 de 1993. 38.

Precisamente, sobre el principio de la condición más beneficiosa, la Corte Constitucional, en sentencia C-596 de 1997, declaró exequible la expresión «al cual se encuentren afiliados» contenida en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consideró que no era violatoria de los artículos 13 y 53 de la Constitución Política. 39.

La Corte, en la sentencia C-596 de 1997, al analizar el sentido y alcance de la norma demandada, sobre el régimen de transición precisó que «(d)icho beneficio consiste en el derecho a acceder a la pensión de vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos relativos a edad y tiempo de servicio o semanas de cotización que se exigían en el régimen pensional al que estuvieran afiliados en el momento de entrar a regir la ley mencionada.

Por lo tanto estas condiciones y las relativas al monto mismo de la pensión, no se rigen por la nueva ley (la Ley 100 de 1993), sino por las disposiciones que regulaban el régimen pensional al cual se encontraban afiliados en el momento de entrar a regir dicha ley. Las demás condiciones y requisitos, distintos de los mencionados, si se rigen por la referida Ley 100». 40.

La Corte explicó que el beneficio estaba dado por la «posibilidad de obtener la pensión» según los requisitos del régimen pensional anterior, siempre y cuando estuvieran afiliados al mismo. Y al efecto consideró: «(n)o podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos […] Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior»[20]. 41.

Como corolario de lo anterior, es claro que las personas que fueran beneficiarias del régimen de transición, en virtud del principio de favorabilidad, al momento de consolidar su status pensional, pueden optar por un reconocimiento en las condiciones establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (régimen de transición) o bajo los presupuestos de la pensión de vejez regulada en el Sistema General de Pensiones previstos en los artículos 33 y 34 en concordancia con el artículo 21 ibídem; el que le resulte más favorable.

Régimen pensional previsto en el Decreto 929 de 1976, «(p)or el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.». 42. Es propicio recordar que antes de la promulgación de la Ley 100 de 1993, en nuestro ordenamiento jurídico coexistían múltiples normas pensionales, que de acuerdo con el ámbito de aplicación de cada una, regulaban la situación pensional de ciertos sectores de la población laboral, entre ellos, el de los empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares. 43.

De este modo, el Decreto 929 de 1976 «(p)or el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares», estableció en su artículo 7 los requisitos de la pensión de jubilacion, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 7. Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.». 44.

De acuerdo con la norma transcrita, se establece que, para acceder a esta prestación, deberán concurrir los siguientes requisitos: i) 55 o más años de edad si es varón, o 50 años o más de edad si es mujer, y ii) 20 años de servicio continuio o discontinuo, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República. 45.

Asimismo, una vez reunidos los requsitos dichos con anterioridad, el empleado tendrá derecho a la pensión de jubilacion en un 75% de los salarios devengados durante el último semestre. Pérdida del régimen de transición - traslado de régimen pensional 46. El Decreto 3800 de 2003, que reglamentó el literal e) del artículo de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, en lo relacionado al traslado entre los regímenes pensionales, preceptuó: «Artículo 1º.

Traslado de Régimen de Personas que les falten menos de diez años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. De conformidad con lo señalado en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, las personas a las que a 28 de enero de 2004, les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrán trasladarse por una única vez, entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hasta dicha fecha.

(…) ARTÍCULO 3o. APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. <Artículo no compilado en el Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1833 de 2016> <Apartes tachados NULOS> En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.

En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen de Ahorro Individual le será computado al del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional»[21]. 47. Ahora bien, en fallos C-789 de 2002[22], C-754 de 2004[23] y C-1024 de 2004[24], la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad de los artículos 36, inciso 4º y 5º de la Ley 100 de 1993, 4º de la Ley 860 de 2003 y 2, 3 y 9 de la Ley 797 de 2003, respectivamente, precisó que aquellas personas que se trasladaron del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, podrán retornar al que inicialmente estaban afiliados y, por ende, hacer efectivo su derecho a pensionarse bajo la normativa pensional anterior, por ser beneficiarios del régimen de transición, en la medida en que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubiesen tenido 15 años de servicios cotizados. 48.

Lo anterior, en razón a que a las personas que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 hubiesen tenido 15 años de servicios cotizados se les vulnerarían sus derechos al trabajo y a la seguridad social si se les excluyera del régimen de transición, puesto que ya han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo para acceder a una pensión a la vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones. 49.

Por su parte, en sentencias T-818 de 2007[25] y T-1014 de 2008[26], hubo un cambio radical en la regla jurisprudencial que se traía, toda vez que en atención a una interpretación favorable al trabajador, la Corte Constitucional concluyó que siempre que la persona cumpla alguno de los requisitos del régimen de transición, se hará beneficiario de este y tendrá derecho a pensionarse con la norma anterior a la Ley 100, independientemente de que se hubiese cambiado al régimen de ahorro individual, por lo que podrá retornar al de prima media con prestación definida. 50.

Derrotero que también reiteró el Consejo de Estado en auto de 5 de marzo de 2009[27] al decretar la suspensión provisional del artículo 3º del Decreto Reglamentario 3800 de 2003, al considerar que no se pueden exigir más requisitos para el regreso del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida (y, por consiguiente, para hacer efectivo su derecho a la aplicación del régimen de transición), que el de trasladar lo que se tenía en el fondo privado. 51.

No obstante, en el año 2010 la Corte Constitucional con el propósito de unificar su jurisprudencia, en sentencia SU-62[28], acogió el criterio fijado en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, en el sentido de que para realizar el retorno al régimen de prima media, y, por tanto, conservar el beneficio del régimen de transición, resulta necesario tener 15 años cotizados a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 993, además de que se traslade todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual, sin que este sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubiere permanecido en el primer régimen, pero, en el evento contrario, el afiliado podrá pagar el respectivo dinero a lo que le faltare en un plazo razonable[29]. 52.

Es de señalar, que el Consejo de Estado, en sentencia de 25 de noviembre de 2010[30], sostuvo que en la medida en que una persona cumpliera uno de los requisitos para la aplicación del régimen de transición, tiene derecho a pensionarse con las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100, pese a haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y retornar a aquel, por cuanto se está en presencia de expectativas legítimas.

Mientras que, en fallo de 6 de abril de 2011[31], se siguió el criterio trazado por la Corte Constitucional en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-062 de 2010, bajo el entendido de que, para trasladarse nuevamente al régimen de prima media con prestación definida, sin perder el beneficio del régimen de transición, se debe tener a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, 15 años de servicios cotizados. 53.

En este orden de ideas, resulta evidente que la regla jurisprudencial vigente acerca del tema es la fijada por las sentencias C-789 de 2002, C- 1024 de 2004 y SU-62 de 2010, esto es, que pese a que la persona haya retornado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida (para cuyo efecto debió haber trasladado la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podría ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente si hubiere permanecido en el régimen de prima media, y en caso contrario, aportar el dinero que haga falta para cumplir dicha exigencia), no perderá los beneficios del régimen de transición solo si al 1° de abril de 1994 hubiese tenido 15 o más años de servicios cotizados, por lo que no basta colmar el requisito de edad. 54.

Lo anterior por cuanto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que se amparan son meras expectativas, mas no derechos adquiridos, por lo que el legislador legítimamente puede limitar la edad y tiempo de servicios para acceder a una pensión y por lo mismo establecer las reglas pertinentes, incluso para la exclusión del régimen de transición, entrando en el supuesto aquellas personas que pese a tener la edad para que les sea aplicable, se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y a aquellos que habiendo escogido este último régimen decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. 55.

No obstante, esta exclusión del régimen de transición no puede ser aplicable a las personas que a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social (1° de abril de 1994), hubiesen cumplido 15 años o más de tiempo de servicios cotizados, quienes además podrán retornar en cualquier tiempo del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, para exigir su derecho a pensionarse bajo el amparo de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, puesto que resultaría desproporcionada la medida de la pérdida del régimen de transición si se aplica a quienes han cumplido el 75% o más del tiempo de servicios para acceder a la pensión. 56.

De igual modo, en la sentencia SU-130 de 2013[32] se incluyó, en su parte decisoria, el criterio jurisprudencial vigente de la Corte Constitucional, con la advertencia de que «(…) de conformidad con lo previsto en los artículos 13, literal e) y 36, incisos 4° y 5° de la Ley 100 de 1993, tal y como fueron interpretados por la Corte Constitucional en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición». 57.

Asimismo, en fallo T-892 de 2013[33], en el que se examinaron varios casos acerca de reconocimientos pensionales de personas que retornaron al régimen de prima media con prestación definida y algunas pese a tener la edad para ser beneficiarias del régimen de transición, les fue negado el derecho a pensionarse bajo la norma anterior a la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional reiteró la exigencia de que solo conservan los beneficios de la transición aquellas personas que al 1° de abril de 1994 hubiesen tenido 15 años o más de servicios cotizados; adicionalmente, incitó «(…) por conducto de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a todos los jueces de la República para que en lo sucesivo, den estricto cumplimiento a los lineamientos fijados por esta corporación, en materia del régimen de transición, que se encuentran contenidos en las sentencias C- 789 de 2002, C-1024 de 2004, SU 062 de 2010, SU 130 de 2013 […]». 58.

En conclusión, el criterio dispuesto por la Corte Constitucional y esta Corporación, es que solo conservan los beneficios del régimen de transición aquellas personas que pese a retornar al régimen de prima media con prestación definida, deban acumular, al 1° de abril de 1994, 15 años o más de servicios cotizados. Caso concreto 59. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación según las previsiones del Decreto 929 de 1976 por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De ser así, determinar si la prestación se debe liquidar con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios. 60. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que no, pues si bien es cierto que cumplía con el requisito de la edad para ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también lo es que lo perdió, al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad y retornar al régimen de prima medio con prestación definida sin tener los 15 años de servicios para la fecha de entrada en vigencia de la mencionada ley, esto es, el 1º de abril de 1994. 61.

Para dilucidar lo anterior, teniendo en cuenta los hechos anunciados con anterioridad, los cuales no se encuentran en discusión, la Sala encuentra acreditado que para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral consagrado en la Ley 100 de 1993, el demandante tenía 40 años de edad. 62. En cuanto al tiempo de servicios, del cotejo de lo reportado por el Seguro Social y COLFONDOS, se establece que la accionada para el 1º de abril de 1994, no contaba con más de 15 años de servicios cotizados al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, dado que para tal fecha acumulaba únicamente 3 años, 9 meses y 20 días de labores con aportes en el SENA. 63.

Así, entonces, en el asunto sub examine se evidencia que si bien es cierto que el accionado contaba con 40 años de edad al 1º de abril de 1994, también lo es que únicamente acumulaba 3 años, 9 meses y 20 días de labores con aportes al régimen de prima media con prestación definida, lo que permite establecer que aquel perdió los beneficios del régimen de transición por su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, puesto que, se reitera, tenía menos de 15 años cotizados a la fecha mencionada, siendo improcedente el reconocimiento de la pensión de jubilación según el régimen de pensiones previsto en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993. 64.

Las anteriores conclusiones, apoyadas en el criterio dispuesto por la Corte Constitucional y esta Corporación, expuesto en líneas anteriores, según el cual solo conservan los beneficios del régimen de transición aquellas personas que pese a retornar al régimen de prima media con prestación definida, deban acumular, al 1° de abril de 1994, 15 años o más de servicios cotizados, pues en últimas la expectativa se sigue protegiendo porque se logró acumular gran parte del tiempo o capital necesaria para el reconocimiento pensional. 67.

Así las cosas, es posible establecer que al demandante no le asiste al reconocimiento de la pensión de vejez conforme al Decreto 929 de 1976, tal y como se dispuso en el acto acusado y como lo consideró el a quo, dado que no es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 68. Así las cosas, por sustracción de materia la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el problema jurídico asociado, imponiéndose razones para confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de febrero de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la sección segunda, regresar el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El expediente ingresó al Despacho el 12 de abril de 2019, según informe secretarial visible a folio 272. [2] Por concepto de sueldo, bonificación por servicios o quinquenio y las primas técnica, de vacaciones, de servicios y de navidad. [3] Según registro civil de nacimiento visible a folio 38 y cédula de ciudadanía contenida en el archivo 0301A del CD que contiene los antecedentes administrativos que reposa a folios 131. [4] Conforme al certificado de información laboral del 24 de septiembre de 2012 visible a folio 40 y los reportes de semanas cotizadas del 17 de julio de 1997 y 4 de agosto de 2011 que reposan a folios 48 a 56. [5] De conformidad con la Resolución 44 del 14 de enero de 2011, por medio de la cual se le aceptó la renuncia al actor, contenida en los archivos 4201A a 4301A del CD que contiene los antecedentes administrativos que reposa a folio 131. [6] Según archivos 3001A, 3101A y 3201A a 3401A del CD que contiene los antecedentes administrativos que reposa a folio 131. [7] Visible a folios 3 a 5. [8] Visible a folios 6 a 9. [9] Según la Resolución 900504 del 23 de julio de 2012, expedida por el gerente del Seguro Social, seccional Valle, visible a folios 11 a 13. [10] Visible a folios [11] 60 o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco 55 o más años de edad, si se es mujer y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de 1.0.00 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. [12] La fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones fue el 1 de abril de 1994 para el sector privado y el sector público nacional; y el 30 de junio de 1995 para el sector público territorial, salvo que la respectiva autoridad territorial anticipara la citada fecha (Ley 100/93, art. 151). [13] La derogatoria orgánica de una norma se encuentra prevista en el artículo 3 de la Ley 153 de 1887 que dice: «Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería». [14] En este caso la Corte Constitucional estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1° (parcial) de la Ley 33 de 1985, porque a juicio de las demandantes se violaba el artículo 13 constitucional al igualar la edad de jubilación de empleados y empleadas oficiales.

M.P. Humberto Sierra Porto. [15] Ídem. [16] Ídem. [17] Los regímenes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social están taxativamente determinados en el artículo 279 de la misma Ley 100, sin que se mencione como exceptuado el de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985 (C-540 de 2008). [18] La norma señalaba: «Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos» [19] C-168 de 1995. [20] Sentencia C-596 de 1997. [21] - Inciso 2o. del literal b) declarado NULO por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 1975-08 de 23 de octubre de 2014, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Declaró adicionalmente estarse a lo resuelto en la 1095-07; Y dejar sin efectos 'las medidas cautelares de Suspensión provisional de la norma acusada decretadas mediante autos de 5 de marzo y 6 de agosto de 2009 en los procesos 1975-08 y 2654-08 acumulados en este proceso y decididos en esta sentencia.' - Demanda de nulidad contra el literal b) de este artículo.

Estarse a lo resuelto en la Sentencia 1095-07 de 6 de abril de 2011, e inepta demanda en relación con el inciso 2o. del literal b). Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 2795-08 de 12 de abril de 2012, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. - Apartes tachados declarados NULOS (aparte del inciso 1o., literal b) e inciso final) por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante Sentencia de 6 de abril de 2011, Expediente No. 1095-07, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. - Demanda de nulidad contra este artículo.

Estarse a lo resuelto al Auto del 5 de marzo en cuanto a la suspensión provisional de este artículo. Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 2654-08 de 6 de agosto de 2009, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. - Demanda de nulidad contra este literal (parcial). Admite la demanda, niega suspensión provisional. Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 2594-08 de 2 de abril de 2009, Consejero Ponente Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. - Artículo SUSPENDIDO provisionalmente por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante Auto de 5 de marzo de 2009, Expediente No. 1975, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. - Demanda de nulidad contra este artículo.

Admite la demanda. Niega suspensión provisional. Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 1226 de 15 de mayo de 2008, Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [22] M. P. Rodrigo Escobar Gil. [23] M. P. Álvaro Tafur Galvis. [24] M. P. Rodrigo Escobar Gil. [25] M. P. Jaime Araújo Rentería. [26] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [27] Consejo de Estado, Sección segunda, Subsección B, auto de 5 de marzo de 2009, expediente 11001-03-25-000-2008-00070-00 (1975-08). [28] M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. [29] Derrotero reiterado en fallo SU-130 de 2013. [30] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, expediente 25000232500020070075401 (0489-09), consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Criterio reiterado en providencia de 11 de agosto de 2016, expediente 25000-23-25-000-2010-00937-01 (4417-2014), C. P. Gabriel Valbuena Hernández. [31] Consejo de Estado, sección segunda, expediente 11001-03-25-000-2007- 00054-00(1095-07), consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve. [32] M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [33] M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.