RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA OFICIAL DEL EJÉRCITO NACIONAL PRIVADO DE LA LIBERTAD – Quince (15) años de servicio sin contar el tiempo de privación de la libertad / RECONOCIMIENTO ASIGNACIÓN DE RETIRO – Procedencia Es necesario poner de presente que en el proceso de la referencia jamás se discutió el tiempo de servicios certificado por el Ejército Nacional el 24 de mayo de 2015, en la cual consta que el hoy demandante se vinculó a través de la Resolución 105 de 20 de enero de 1995 y fue retirado el 21 de abril de 2015, y que en esta se hizo la deducción de 4 años, 6 meses y 2 días, que la sala interpreta como el lapso en el que estuvo privado de la libertad, motivo por el cual no se encontraba en servicio activo, y no fue tenido en cuenta para efectos de la asignación de retiro.

De acuerdo con la normativa citada en el presente proceso, en el caso de separación absoluta, los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional tienen derecho a acceder a la asignación de retiro en los eventos en los que tengan tiempos de servicios superiores a los 15 años, pues esto encaja dentro de la expresión «conducta deficiente» al que se refiere el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990.

Ahora bien, la entidad demandada insistió en que no se demandó la hoja de servicios en la que se certificó que Gustavo Adolfo Gutiérrez Barragán, pero esta sala no encuentra que esto sea un obstáculo para el reconocimiento de la prestación social reclamada, puesto que, al haber servido por un lapso superior a los 15 años, conforme a lo certificado por el Ejército Nacional, que, se reitera, jamás fue discutido en el presente proceso, es claro que el oficial retirado tiene derecho a su asignación de retiro, por cumplir los requisitos establecidos en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 163 / LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 2 / LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 3 COSTAS PROCESALES – Concepto / CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de intervención de las partes en el trámite de la apelación Las costas procesales, entendidas como los gastos necesarios en los que las partes tuvieron que incurrir para ejercer una correcta defensa de sus intereses dentro del proceso judicial, comprenden de un lado, las expensas o gastos ordinarios del proceso y de otra, las agencias en derecho.

El numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, señaló expresamente que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación». Además, en el numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso se estableció que «En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda».

En el caso concreto, y de acuerdo con todo lo anterior, se advierte que no hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho a la parte recurrente, como quiera que, a pesar de que el recurso de apelación se resolvió en contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL, ninguna de las partes presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2017-01913-01(2684-19) Actor: GUSTAVO ADOLFO GUTIÉRREZ BARRAGÁN Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 26 de julio de 2018, que acogió las pretensiones de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones[1] Gustavo Adolfo Gutiérrez Barragán, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 7190 de 13 de octubre de 2016, proferida por el director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual confirmó la Resolución 5702 de 12 de agosto de 2016 que negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del mayor Gustavo Adolfo Gutiérrez Barragán. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro desde el 21 de abril de 2015, fecha de su separación absoluta del servicio.

Además, pidió que se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que se condene en costas a la entidad demandada. 2.2. Hechos[2] Gustavo Adolfo Gutiérrez Barragán, ingresó al Ejército Nacional el 20 de enero de 1995 y alcanzó el grado de mayor, en el cual fue nombrado mediante Decreto 4489 de 1 de diciembre de 2010.

Debido a que fue condenado en un proceso penal, fue separado de manera absoluta del servicio a través del Decreto 0745 de 21 de abril de 2015. El 2 de junio de 2016 solicitó le fuera reconocida y pagada su asignación de retiro. La Dirección de Personal del Ejército emitió la hoja de servicios 3- 93453223 de 24 de mayo de 2015 en la que se estableció que el mayor Gustavo Adolfo Gutiérrez Barragán tenía tiempos de servicios de 15 años, 1 mes y 2 días, ya que le fueron deducidos 4 años, 6 meses y 2 días por haber estado privado de la libertad, ya que el tiempo global fue superior a 19 años.

A través de la Resolución 5702 de 12 de agosto de 2016 se negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. Frente a esta decisión interpuso el recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de la Resolución 7190 de 13 de octubre de 2016, confirmándola integralmente. 2.3. Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: - Ley 923 de 2004. - Decreto 1211 de 1990. - Decreto 1790 de 2000. - Decreto 4433 de 2004 Como concepto de violación, expuso que en el acto demandado se incurrió en los defectos de infracción de las normas en que debería fundarse y falsa motivación. Al respecto, precisó que en la Ley 923 de 2004 se estableció que a los miembros que se encontraran en servicio activo no se les podía exigir un tiempo de servicio superior al de las disposiciones vigentes al momento de su entrada en vigencia. A lo anterior agregó que el derecho a la asignación de retiro no se pierde por el hecho de ser retirado del servicio como consecuencia de una condena dentro de un proceso penal.

Por otra parte, manifestó que la motivación del acto administrativo no corresponde a la realidad, pues en el artículo 147 del Decreto 1211 de 1990 se estableció que en el evento de separación absoluta se tendría derecho a la asignación de retiro, pero en la motivación expuesta por la demandada se señaló de manera equivocada que no existía ese derecho en el mencionado Decreto 1211 de 1990. 2.4.

Contestación de la demanda[3]. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL se opuso a la prosperidad de las pretensiones debido a que con la expedición de los actos administrativos demandados no se lesionó ningún derecho. Al respecto, indicó que en el artículo 163 del Decreto Ley 1211 de 1990 no estableció la separación absoluta como fundamento de la asignación de retiro, motivo por el que no era procedente reconocer la prestación social.

Por otra parte, propuso las excepciones de inepta demanda por no incluir ninguna pretensión de nulidad de la hoja de servicios, así como la de falta de legitimación en la causa por pasiva, porque la expedición de la hoja de servicios le corresponde al Ministerio de Defensa. 2.5. Decisiones relevantes en el trámite de la audiencia inicial En el acta de audiencia inicial, se negaron las excepciones de inepta demanda y falta de legitimación en la causa por pasiva propuestas por la entidad demandada, que fundó en el hecho de que el señor Gutiérrez Barragán no demandó la hoja de servicios que fue expedida por el Ministerio de Defensa, pues las pretensiones de la demanda estaban dirigidas a la declaración de nulidad de Las Resoluciones 5702 de 12 de agosto de 2016 y 7190 de 13 de octubre de 2016 expedidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que negaron la asignación de retiro, y que de ninguna manera se discutió los tiempos de servicios certificados en la hoja de servicios 3-393453223 de 24 de mayo de 2015, en la que se estableció que el hoy demandante se desempeñó en la entidad por el lapso de 15 años, 1 mes y 2 días[4].

Por otra parte, se fijó el litigio en los siguientes términos: «el litigio se contrae a determinar si le asiste derecho a Gustavo Adolfo Gutiérrez Barragán, con un tiempo de servicio al Ejército Nacional de 15 años, 1 mes y 2 días, al reconocimiento de la asignación de retiro por la causal de separación absoluta por haber sido condenado a la pena principal de prisión por la justicia ordinaria»[5]. 2.6.

La sentencia apelada[6]. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia de 26 de julio de 2018 acogió las pretensiones de la demanda, pues en la Ley 923 de 2004 se estableció que a los miembros en servicio activo a la fecha de expedición de la normativa no se les podría exigir un tiempo superior a los 15 años, cuando el retiro se presentara por una causa diferente a la solicitud propia.

Al respecto, precisó que en el momento en el que se expidió el Decreto 0745 de 21 de abril de 2015, por medio del cual se separó de forma absoluta a Gustavo Adolfo Gutiérrez Barragán, este contaba con más de 15 años de servicios, tal como consta en la hoja de servicios 3-93453223 de 24 de mayo de 2015 por lo que tiene derecho a acceder a la prestación social reclamada.

A lo anterior agregó que la separación absoluta fue prevista en los artículos 111 del Decreto 1790 de 2000 y 178 del Decreto 1211 de 1990, y por tratarse de un caso en el que se produjo el retiro como consecuencia de la comisión de un delito, la situación concreta encaja en la causal denominada como «conducta deficiente» en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, lo que da lugar al reconocimiento de la prestación social reclamada.

Por último, señaló que no hay lugar a declarar ninguna prescripción, puesto que el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 señaló un término de 4 años a partir de la fecha en la que la obligación se hizo exigible, lo que en el caso concreto sucedió el 21 de abril de 2015, y la petición se realizó el 2 de junio de 2016, y la demanda la presentó el 18 de abril de 2017.

Como consecuencia de lo anterior, declaró la nulidad de las Resoluciones 7190 de 13 de octubre de 2016, y 5702 de 12 de agosto de 2016, por medio de las cuales se negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del mayor Gustavo Adolfo Gutiérrez Barragán, y ordenó reconocer y pagarle la prestación social solicitada a partir del 22 de abril de 2015.

Así mismo, ordenó ajustar los valores de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. Por último, condenó a la demandada en costas. 2.7. El recurso de apelación[7]. La parte demandada interpuso recurso de apelación, con el fin de que fuera revocada la sentencia de 26 de julio de 2018 en el que insistió en que en la hoja de servicios consta que el señor Gutiérrez Barragán sirvió por un lapso de 15 años, 1 mes y dos días y fue retirado por separación absoluta, y que en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 no se previó esta causal para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, por lo que no se puede acceder a la prestación social, ya que los actos demandados fueron expedidos de conformidad con la normativa vigente, a lo que agregó que si no estaba de acuerdo con los tiempos de servicios certificados debió tramitar su inconformidad ante las fuerzas militares. 2.8.

Alegatos de conclusión Tanto la parte demandante como la demandada guardaron silencio en esta etapa del proceso. El agente del ministerio público no rindió concepto. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[8], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.

Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso[9], la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 3.3.

Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos de la apelación, el problema jurídico consiste en establecer si el señor Gustavo Adolfo Gutiérrez Barragán tiene derecho a que se le reconozca la asignación de retiro en los términos establecidos en el Decreto 1211 de 1990, debido a que sirvió a favor del Ejército Nacional por un lapso de 15 años, 1 mes y 2 días, para lo cual deberá determinarse si la separación absoluta encaja en el supuesto de hecho previsto en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. 3.4.

El régimen de la asignación de retiro en las fuerzas militares. El Decreto Ley 1211 del 8 de junio de 1990, proferido por el presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por la Ley 66 de 1989, “Por el cual se reforma el Estatuto de personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares” que regía para la época en que el actor ingresó al Ejército Nacional, esto es, para el 20 de enero de 1995[10], reguló la asignación de retiro en los siguientes términos: «ARTICULO 163.

ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.

PARAGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, ser equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto.

PARAGRAFO 2 o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación». Posteriormente, el Decreto 1790 del 14 de septiembre de 2000, proferido por el presidente con base en las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 578 de 2000, en su artículo 95, derogó el Decreto 1211 de 1990, «con excepción del Capítulo I del Título III; artículos 113, 114, 115, 116, 117 y 118; del Capítulo II del Título III;

Título V; Título VIII; artículos 242, 243, 244, 245, 246, 249, 250, 251, 253, 254, 259 261, 262 y 268; del Título IX y demás disposiciones que le sean contrarias». Así, atendiendo a que el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 se encuentra comprendido dentro del Título V señalado, se advierte que mantuvo su vigencia de acuerdo con lo señalado en el Decreto 1790 de 2000.

En consecuencia, hasta tanto no se expidieran las nuevas regulaciones, continuaban rigiendo sus disposiciones en materia de asignación de retiro para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. Recuérdese que, con la expedición de la Ley 4ª de 1992, se dispuso que el Gobierno Nacional fijaría el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, con sujeción a los criterios y objetivos contenidos en esa norma.

Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2070 de 2003, de julio 25, que reformó el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 2004. A través de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004 se señalaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, algunos de los cuales son: «Artículo 2°.

Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1.

El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. 2.2. La sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal. 2.3.

Los riesgos inherentes a la actividad especial de los miembros de la Fuerza Pública aplicando el principio de redistribución de acuerdo con la antigüedad, grados, cuerpo, arma y/o especialidad, la naturaleza de las funciones, y sus responsabilidades. 2.4. El mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y de las pensiones legalmente reconocidas. 2.5.

Los recursos que se recauden por aportes que se hagan para la asignación de retiro en la Fuerza Pública y sus rendimientos se destinarán en forma exclusiva al pago de asignaciones de retiro y sustituciones pensionales. 2.6. El manejo, inversión y control de los aportes estarán sometidos a las disposiciones que rigen para las entidades administradoras del régimen de prima media con prestación definida y a la inspección y vigilancia del Estado. 2.7.

No podrá discriminarse por razón de categoría, jerarquía o cualquier otra condición a los miembros de la Fuerza Pública para efectos de adelantar el trámite administrativo del reconocimiento de una asignación de retiro o pensión o sustitución. El tiempo de servicio exigido para tener derecho a la asignación de retiro será establecido en igualdad de condiciones para el personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Miembros del Nivel Ejecutivo que ingresen a partir de la fecha de entrada en vigencia de la presente ley. 2.8.

No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal. TITULO II MARCO PENSIONAL Y DE ASIGNACION DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA Artículo 3°.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.

El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones. 3.2.

El monto de la asignación de retiro será fijado teniendo en cuenta el tiempo de servicio del miembro de la Fuerza, el cual no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) por los primeros quince (15) años de servicio, ni superior al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. 3.3. Las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. 3.4.

El aporte para la asignación de retiro a cargo de los miembros de la Fuerza Pública será fijado sobre las partidas computables para dicha asignación, el cual estará a cargo de los miembros de la Fuerza Pública en un porcentaje que no será inferior al cuatro punto cinco por ciento (4.5%), ni superior al cinco por ciento (5%)». Se resalta.

Es necesario señalar que en la sentencia de 9 de marzo de 2017[11], esta Sala de Subsección señaló que: 1. Si a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 (30 de diciembre de 2004) el demandante se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional, no se le podía exigir un tiempo de servicio superior al establecido por las disposiciones anteriores.

En esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro le es aplicable la transición señalada en el artículo 3º, ordinal, 3.1 inciso segundo de la Ley 923 de 2004, toda vez que el único condicionamiento que esta norma ordena consiste en que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 la persona se encuentre en servicio activo de las Fuerzas Militares. 2.

Conforme al régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante le es aplicable el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 que señala para el caso concreto 15 años de servicios para el reconocimiento de la mencionada prestación. Para la liquidación de la asignación de retiro se tendrá en cuenta que el monto conforme el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 corresponderá al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 de ib., por los 15 primeros años de servicio y un cuatro por ciento 4% más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.

Ahora bien, es necesario señalar que, en el artículo 178 del Decreto 1211 de 1990 se estableció que en caso de separación absoluta de oficiales y suboficiales, estos tendrían derecho a las prestaciones sociales que se determinan en el Capítulo III, Título V, como lo es la asignación de retiro. Pese a ello, la parte demandada señaló que el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 no consagró la separación absoluta dentro de las causales que dan lugar al retiro del servicio, por lo que no tendría derecho a obtener la asignación de retiro.

Contrario a lo expuesto por el apelante, esta Sala considera necesario interpretar de manera amplia la disposición, ya que, incluso si no se estableció de manera expresa la causal de «separación absoluta», este evento puede encajar dentro de lo que el mencionado artículo 163 denominó «conducta deficiente». En ese mismo sentido se ha pronunciado esta Corporación al afirmar: «50.

Ahora bien y clarificado el aspecto atinente a la norma aplicable al actor para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, debe proceder la Sala a señalar que el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 no hace referencia a la «separación absoluta» como causal de retiro del servicio, siendo necesario precisar si la misma se puede enmarcar dentro de alguna de las circunstancias que contempla dicha disposición para el reconocimiento del derecho pensional. 51.

En tal sentido, debe precisar la Sala que, como el demandante estuvo vinculado durante toda su vida laboral al Ejército Nacional, hasta que se produjo su retiro por separación absoluta, que como se indicó no se encuentra prevista dentro del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, lo cierto es que dicha situación puede enmarcarse dentro de la causal de «mala conducta», razón por la cual, al hacer una interpretación amplia de la norma, debe entenderse tal causal como un tipo en blanco en donde se encuentran incluidos acontecimientos que al verse cuestionados pueden culminar en una sanción bien sea de carácter penal, fiscal o disciplinario, y que al ser llevadas al caso concreto, evidencian que la separación de la actividad militar se fundamentó en la existencia de mala conducta sin que ello implique la negativa al reconocimiento de la asignación de retiro una vez se verifique el complimiento de los requisitos legales del interesado. 52.

Así las cosas, y como quiera que la figura de la separación absoluta es equiparable a la causal de retiro del servicio por mala conducta comprobada, lo cual resulta procedente en el caso bajo análisis, en la medida en que de acuerdo con la hoja de servicios del demandante, su separación de la actividad militar se produjo en cumplimiento de lo previsto por el Decreto 1790 de 2000, dicha circunstancia constituye un hecho indicador de que su dimisión se dio por mala conducta, por lo que será ésta la causal bajo la cual se verificará el cumplimiento del tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro»[12].

En otra ocasión, esta Sala de Subsección hizo un análisis de la figura de la separación absoluta, en comparación con la de la «mala conducta comprobada» que se previó en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, y afirmó: «Para la Subsección es claro que la causal de retiro «separación absoluta» que se configuró en este caso, e incluso la de «destitución» consagrada en la anterior hoja de servicios del 16 de septiembre de 2003, se ajustan a la causal de «mala conducta comprobada» que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.

En efecto, tal como lo advierte el recurrente, lo que determina que el motivo de retiro del demandante no se ajuste en apariencia a ninguna de las causales que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 ha sido la constante evolución del régimen disciplinario de la Policía Nacional que ha aparejado modificaciones en la terminología y las figuras contempladas en el mismo.

Así, bajo la vigencia del Decreto 1835 de 1979, que contiene el Reglamento de Disciplina y Honor para la Policía Nacional, las infracciones cometidas por el personal se calificaban como faltas comunes, causales de mala conducta y fallas contra el honor policial. Dicha norma fue derogada por el Decreto 100 de 1989 que modificó el término infracciones por el de faltas, dentro de las cuales dispuso las constitutivas de mala conducta, sancionables con la separación absoluta de conformidad con su artículo 95 (…) Tales motivos hacen preciso entender que cuando el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 prevé la «mala conducta comprobada» como una de las causales de la asignación de retiro, el verdadero supuesto que contempla la norma para hacerse a dicha prestación económica es la verificación de una falta disciplinaria sancionable con el retiro del servicio, como lo es la sanción de destitución prevista en el actual régimen disciplinario de la Policía Nacional o la de separación absoluta en los casos en que dicha falta disciplinaria constituye también un delito judicialmente sancionado con la imposición de una pena principal de prisión o arresto»[13].

Si bien es cierto que esa norma se refirió específicamente al contenido del artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, la lógica de la normativa es exactamente la misma que en el Decreto 1211 de 1990: esto es, las conductas malas o deficientes, que son sancionables con la separación absoluta o la destitución, no enervan la posibilidad de acceder a la asignación de retiro, la cual se reconoce en los términos de la respectiva normativa, que, para el caso objeto de estudio, se encuentra en el artículo 163 del decreto 1211 de 1990.

En este mismo sentido se pronunció esta Sala, cuando analizó un caso que se rige por lo dispuesto en el Decreto 1212 de 1990, en los siguientes términos: «Ahora bien, respecto del argumento de la demandada para negar la prestación reclamada, debe precisarse que si bien el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, no señala expresamente la posibilidad de obtener asignación de retiro para aquellos funcionarios que hayan sido retirados del cargo bajo la causal de separación absoluta del servicio activo, sí indica la eventualidad de obtener dicha prestación para aquellos empleados que han sido retirados del servicio después de 15 años, bajo la causal de mala conducta, razón por la cual al hacer una interpretación amplia de la norma, debe entenderse tal causal como un tipo en blanco en donde se encuentran incluidos acontecimientos que al verse cuestionados pueden devenir en una sanción bien sea de carácter penal, fiscal, o disciplinario y que al ser llevadas al caso concreto evidencian que la separación del servicio se realizó con fundamento en la existencia de una mala conducta y que en nada excluyen al peticionario para que luego de verificado el cumplimiento de los requisitos legales, le reconozcan la asignación de retiro que solicita.

Aunado a lo anterior, el artículo 175 del Decreto 1212 de 1990 establece que quien es separado del cargo tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones que se originaron con ocasión de la prestación del servicio, que como en el presente caso, el actor laboró al servicio de la Institución por un periodo superior a 16 años, tiene derecho a que se le reconozca la asignación de retiro que solicita, pues ésta es una de aquellas prestaciones de las que trata el artículo en mención. Y si bien el artículo 66 del decreto 1791 de 2000, dispone que el personal que es retirado por separación absoluta del servicio activo no puede volver a pertenecer a la Policía Nacional y pierde el derecho a ser dado de alta por tres meses para la formación del expediente de prestaciones, no pierde con ello la posibilidad que tiene de que le sean reconocidas las prestaciones sociales que se generaron con ocasión a la prestación de su servicio, a saber las reguladas en el Titulo VI, artículos 131 a 180 del Decreto 1212 de 1990, entre las que se encuentra la asignación de retiro, prevista en el artículo 144 ibídem»[14].

De acuerdo con lo expuesto, contrario a lo afirmado por la entidad demandada, la separación absoluta del servicio, en casos en los que esta se produce como consecuencia de una condena proferida en un proceso penal, si da lugar al derecho a percibir la asignación de retiro, pues, tal como lo señaló el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, encaja en el supuesto de hecho previsto en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, cuando de manera amplia señaló la «conducta deficiente» como fuente de esta prestación social. 5.

Caso concreto. En el caso concreto, se encuentra acreditado lo siguiente: - Gustavo Adolfo Gutiérrez Barragán ingresó al Ejército Nacional el 20 de enero de 1995[15]. - Por medio de la Resolución de 21 de abril de 2015, suscrita por el ministro de defensa se separó de manera absoluta al señor Gutiérrez, con base en los siguientes argumentos: «Que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio (…) condenó entre otros a Gustavo Adolfo Gutiérrez Barragán, a la pena principal de veintiocho (28) años y nueve (9) meses de prisión, por el delito de homicidio agravado en calidad de coautor, a las penas accesorias de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período de veinte (20) años y a la privación del derecho a la tenencia y porte de arma por un período de quince (15) años y al pago de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada una de las víctimas por concepto de daños morales.

Que mediante providencia de fecha 6 de febrero de 2013, proferida por la Honorable Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, aprobada mediante acta No. 029, resolvió no casar el fallo impugnado de fecha 22 de junio de 2011, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio – Sala Penal. (…) Que según lo establecido en el artículo 111 del Decreto Ley 1790 de 2000 cuando un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares sea condenado a la pena de prisión por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, salvo el caso de delitos culposos, o cuando así lo determine un fallo disciplinario, será separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y no podrá volver a pertenecer a las mismas.

(…) Artículo 1. Sepárese en forma absoluta de las Fuerzas Militares al señor mayor del Ejército Nacional Gustavo Adolfo Gutiérrez Barragán (…)»[16]. - El Ejército Nacional expidió la hoja de servicios 3-93453223 de 24 de mayo de 2015, correspondiente al mayor retirado Gustavo Adolfo Gutiérrez Barragán[17], en la que se consignó lo siguiente: |TIEMPOS PARA PENSIÓN Y/O ASIGNACIÓN RETIRO | |Concepto |Años |Meses |Días |Total | |Tiempo físico |17 |4 |20 |6250 | |Formación |2 |0 |0 |720 | |Tiempo deducido |4 |6 |2 |1622 | |por justicia | | | | | |Tiempo Total |14 |10 |18 |6158 | |Diferencia año |0 |2 |14 |74 | |laboral | | | | | |Tiempo |15 |1 |2 |5432 | |liquidación | | | | | Conforme a la hoja de servicios del demandante se puede constatar que a pesar que duró en la institución más de 19 años, el Ejército certificó tiempos de servicio activo por 15 años, 1 mes y 2 días.

Al respecto es necesario poner de presente que en el proceso de la referencia jamás se discutió el tiempo de servicios certificado por el Ejército Nacional el 24 de mayo de 2015, en la cual consta que el hoy demandante se vinculó a través de la Resolución 105 de 20 de enero de 1995 y fue retirado el 21 de abril de 2015, y que en esta se hizo la deducción de 4 años, 6 meses y 2 días, que la sala interpreta como el lapso en el que estuvo privado de la libertad, motivo por el cual no se encontraba en servicio activo, y no fue tenido en cuenta para efectos de la asignación de retiro.

De acuerdo con la normativa citada en el presente proceso, en el caso de separación absoluta, los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional tienen derecho a acceder a la asignación de retiro en los eventos en los que tengan tiempos de servicios superiores a los 15 años, pues esto encaja dentro de la expresión «conducta deficiente» al que se refiere el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990.

Ahora bien, la entidad demandada insistió en que no se demandó la hoja de servicios en la que se certificó que Gustavo Adolfo Gutiérrez Barragán, pero esta sala no encuentra que esto sea un obstáculo para el reconocimiento de la prestación social reclamada, puesto que, al haber servido por un lapso superior a los 15 años, conforme a lo certificado por el Ejército Nacional, que, se reitera, jamás fue discutido en el presente proceso, es claro que el oficial retirado tiene derecho a su asignación de retiro, por cumplir los requisitos establecidos en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990.

Con fundamento en lo expuesto, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D el 26 de julio de 2018. 3.6. Costas. Las costas procesales, entendidas como los gastos necesarios en los que las partes tuvieron que incurrir para ejercer una correcta defensa de sus intereses dentro del proceso judicial, comprenden de un lado, las expensas o gastos ordinarios del proceso y de otra, las agencias en derecho.

El numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, señaló expresamente que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación». Además, en el numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso se estableció que «En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda».

En el caso concreto, y de acuerdo con todo lo anterior, se advierte que no hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho a la parte recurrente, como quiera que, a pesar de que el recurso de apelación se resolvió en contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL, ninguna de las partes presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D el 26 de julio de 2018, que acogió las pretensiones de la demanda incoada por Gustavo Adolfo Gutiérrez Barragán en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas.

TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de ocho (8) de abril de 2021. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente [pic] ----------------------- [1] Folios 4 y 5 del expediente. [2] Folios 1 a 3 del expediente. [3] Visible en los folios 94 a 98 del expediente [4] Folio 155 del expediente. [5] Folio 156 del expediente. [6] Folios 169 a 183 del expediente. [7] Folios 193 a 195 del expediente. [8] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [9] «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». [10] Folio 51 del expediente. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de marzo de 2017, expediente 4295-2013, magistrado ponente: William Hernández Gómez. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 19 de julio de 2019, expediente 5445-2018, magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 14 de septiembre de 2017, expediente 2201-07, magistrado ponente: William Hernández Gómez. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente 0910-09, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [15] Folio 51 del expediente. [16] Folio 44 del expediente. [17] Folio 51 del expediente.