25000-23-42-000-2016-01145-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES DE DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / APORTES DEL ÚLTIMO AÑO COMO INDEPENDIENTE- -Efecto A pesar de tratarse el sub judice de una pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, la condición de docente oficial es preponderante y genera la aplicación de previsiones excepcionales, como la prevista en la SU del 25 de abril de 2019, relacionada con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FOMAG, y el periodo que debe tenerse en cuenta para calcularlo.

Bajo tal entendimiento, el periodo que ha de tenerse en cuenta para calcular el IBL de la pensión por aportes docente corresponde al año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, y no del último año de servicios como lo dispuso el a quo, por la condición especial de los educadores estatales de percibir dos asignaciones del tesoro público (sueldo y mesada pensional), conforme al artículo 19, literal g) de la Ley 4 de 1992, por lo que no es necesario demostrar el retiro del servicio para hacer efectiva la prestación pensional (…) la demandante al momento en que adquirió el estatus pensional se encontraba cotizando como independiente, por lo que para calcular el IBL de la pensión por aportes se debe tener en cuenta el periodo correspondiente a las cotizaciones realizadas entre el 05 de noviembre de 2011 y el 05 de noviembre de 2012, que corresponde al año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, efectiva a partir del 06 de noviembre de 2012, ya que no es necesario la demostración del retiro definitivo del servicio para hacer efectiva su prestación por su calidad de docente.

Por lo tanto, se modificará la sentencia apelada en cuanto al periodo que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL pensional, el cual, como se indicó, corresponderá al último año anterior a la adquisición del estatus pensional. (…). No es procedente la reliquidación de la pensión por aportes docente con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus, pues se deben tener en cuenta, en principio, únicamente los factores salariales descritos en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones.

Ahora bien, como el último año inmediatamente anterior al estatus corresponde a las cotizaciones de carácter independiente que realizó la demandante, revisado el expediente se advierte que no existe prueba sobre qué factores o emolumentos se realizaron los respectivos aportes durante dicho tiempo, por lo que se modificará la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar la liquidación de la pensión con la inclusión únicamente de los factores salariales y/o salarios sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 71 DE 1988 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 2709 DE 1994 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 2709 DE 1994 – ARTÍCULO 62 / LEY 62 DE 1985 COSTAS PROCESALES – Concepto / CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, pues el recurso de apelación fue favorable parcialmente, y la presente decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-01145-01(2045-18) Actor: ANA ESPERANZA ALBA BORRE Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 21 de julio de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[1] accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[2] La señora Ana Esperanza Alba Borré, actuando mediante apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.

Pretensiones Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i)Resolución No. GNR 123555 del 10 de abril de 2014 que negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la demandante por no tener 750 semanas cotizadas conforme al régimen de transición del acto legislativo No. 01 de 2005; (ii)Resolución No. GNR 290554 del 20 de agosto de 2014 por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición; y (iii)Resolución No. VPB-19270 del 02 de marzo de 2015 que resolvió un recurso de apelación y confirmó en todas sus partes la Resolución No. GNR 123555 del 10 de abril de 2014.

En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a COLPENSIONES a lo siguiente: a. reconocer y pagar la pensión de jubilación a la demandante conforme al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener más de 35 años de edad para el 1 de abril de 1994 y 1070 semanas cotizadas. b. reconocer y pagar la pensión de jubilación a partir del 6 de noviembre de 2012, fecha en la cual cumplió 55 años de edad, incluyendo las mesadas adicionales, con el 75% del salario devengado en el último año de servicios, por haber laborado en el Distrito de Bogotá como docente, hasta la fecha de la demanda y todas las que se causen con posterioridad, sumas que deben ser indexadas con los incrementos anuales y la variación del I.P.C. c. reconocer y pagar los factores salariales que en derecho le correspondan, como son prima especial, prima de vacaciones, y prima de navidad. d. reconocer y pagar los intereses moratorios una vez ejecutoriada la sentencia condenatoria sobre las sumas adeudadas conforme lo dispuesto en el artículo 177 del C.C.A. e. dar cumplimiento a lo dispuesto en el fallo dentro del término perentorio señalado en el artículo 176 del C.C.A. f. condenar a la entidad demandada a pagar la indemnización a que haya lugar por los daños y perjuicios ocasionados con la omisión o irregularidades cometidas al no verificar los documentos que se presentaron en sede administrativa. g. condenar en costas y agencias en derecho. 1.2.

Fundamentos fácticos. Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i). El 1º de noviembre de 2013, la señora Ana Esperanza Alba Borré solicitó a COLPENSIONES el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, conforme al régimen de transición de que trata la Ley 100 de 1993, solicitud que fue resuelta de forma negativa mediante Resolución No. GNR 123555 del 10 de abril de 2014, por cuanto la peticionaria no cotizó 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y, tampoco acreditó los requisitos conforme a la Ley 100 de 1993 para que se otorgue la prestación pretendida.

(ii). Contra el acto administrativo anterior, la peticionaria interpuso recurso de reposición y, en subsidio apelación, toda vez que consideró que COLPENSIONES erró al desestimar unos tiempos de servicios no cotizados por razones no atribuibles a la afiliada, que de haberse tenido en cuenta, hubieran superado las 750 semanas que exige el Acto Legislativo 01 de 2005 para ser beneficiara del régimen de transición. (iii).

Refirió que a través de la Resolución No. GNR 290554 del 20 de agosto de 2014, la entidad demandada resolvió el recurso de reposición interpuesto confirmando la negativa inicial, bajo los mismos argumentos expuestos en el acto originario; y mediante Resolución VPB 19270 de 2 de marzo de 2015 que desató el recurso de apelación, mantuvo en su integridad la decisión atacada, teniendo en cuenta para ello los mismos fundamentos expuestos inicialmente. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación[3] En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: artículos 1, 2, 4, 13, 46, 48,53, 58 y 230. De orden Legal: Ley 100 de 1993 artículos 36 y 289; Ley 71 de 1988; Ley 1285 de 2009 artículos 42ª; Ley 640 de 2001 artículo 37; Ley 33 de 1985; Código Contencioso Administrativo artículos 84, 85, 134B numeral 1, 136 a 139, 176, 177, 178 y 206;

Código Sustantivo del Trabajo artículos 10, 13, 19, 20, 21, 25 y 135; Código Civil artículo 1649; Código Procesal del Trabajo artículo 145; Decreto 1158 de 1994; Decreto 546 de 1971 artículo 6; Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo 4; y Acuerdo 027 de 1993 artículos 2, 3, 4 y 6. Al desarrollar el concepto de la violación sostuvo que COLPENSIONES al negar el reconocimiento de la pensión de jubilación desconoció el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las previsiones contenidas en el Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo 4º, toda vez que no tuvo en cuenta la totalidad del tiempo de servicio prestado por la demandante en el Colegio Interamericano (antiguo Gimnasio Renania) durante los años 1983 a 1990, con cuyo cómputo acredita más de 750 semanas a la fecha de expedición del referido acto reformatorio de la Constitución, lo que implicaba reconocer la pensión pretendida conforme al régimen anterior y no analizar este derecho prestacional a luz de la Ley 100 de 1993.

Sostuvo que la entidad demandada desconoció la sentencia de la Corte Constitucional T- 702 de 2008, según la cual la mora en el pago de aportes y cotizaciones pensionales por parte del empleador no puede atribuirse al administrado, pues la entidad de previsión social cuenta con las herramientas legales para cumplir dicho cometido, máxime cuando existe certeza frente al tiempo de servicio prestado por la demandante.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[4] COLPENSIONES por conducto de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que si bien es cierto la demandante estaba inmersa en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener más de 35 años para el 1 de abril de 1994, también es cierto que al 25 de julio de 2005 no tenía cotizadas las 750 semanas que exige el Acto Legislativo 01 de 2005 para poder conservar el régimen de transición. Agregó que, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandante contaba con 37 años de edad, sin embargo, para el 25 de julio de 2015, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 no tenía cotizadas las 750 semanas, razón por la cual no acredita los requisitos exigidos por la norma para ser beneficiaria del régimen de transición; en tal sentido, sostuvo que al efectuar el estudio de la prestación pensional de la demandante, bajo los parámetros establecidos en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, tampoco resultaba procedente acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, ya que a la fecha acredita 1070 semanas en toda su vida laboral, y según lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 9º de la mencionada norma, se exige un mínimo de 1300 semanas cotizadas para el 2015, los cuales la afiliada no acredita.

Propuso las siguientes excepciones: (i) inexistencia de la obligación; (ii) cobro de lo no debido; (iii) imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal; (iv) buena fe; (v) prescripción; (vi) genérica o innominada; y (vii) inexistencia del derecho reclamado. 3. AUDIENCIA INICIAL[5] El 21 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró audiencia inicial en la que resolvió: (i) declarar saneado el proceso (ii) que no había excepciones previas que resolver, (iii) fijó el litigio, como se transcribe a continuación: «En esto términos, considera el suscrito que el problema jurídico se contrae a determinar, si la señora Ana Esperanza Alba Borré cotizó al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005 y, por consiguiente, si es beneficiaria del régimen de transición para que le sea otorgada la pensión de vejez conforme al régimen anterior vigente.

O de no ser así, si tiene derecho a la referida prestación conforme los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993.»[6] De igual forma decidió (iv) declarar fallida la conciliación, (v) decretó las pruebas solicitadas por las por las partes, y (vi) en audiencia del 22 de julio de 2016[7] corrió traslado para alegar a las partes.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA [8] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 21 de julio de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su decisión, expuso las siguientes razones: (i). De acuerdo con el acervo probatorio, la demandante acreditó los siguientes tiempos y cotizaciones: (i) en el Colegio los Caminos (antiguo Gimnasio Renania) del 01 de febrero de 1982 al 30 de noviembre de 1990;

(ii) cotizaciones de carácter privado realizadas desde el 02 de octubre de 1991 al 09 de junio de 1993; y (iii) en la Secretaría de Educación de Bogotá desde el 19 de julio de 1993 al 11 de julio de 2004. Lo anterior, para un total de 1009 semanas cotizadas. (ii) Para la entrada en vigencia del acto legislativo 01 de 2005, la actora contaba con más de 750 semanas.

Sin embargo, COLPENSIONES no contabilizó la totalidad de servicios prestados, particularmente, aquel cumplido en el Colegio “Los Caminos”, pues tan solo computó las semanas entre el 1º de octubre de 1985 al 1º de diciembre de 1985 y del 1º de noviembre de 1990 al 22 de noviembre del mismo año, bajo la consideración de que, en lo relacionado al tiempo restante, no se encontró prueba de la afiliación de la demandante al Sistema General de Pensiones.

(iii) Al respecto, precisó que no cabe duda de la existencia del vínculo laboral que existió entre el Colegio “Los Caminos” y la demandante, pues obra en el expediente certificación allegada por el director de servicios administrativos de la Secretaría de Educación de Bogotá y las diferentes actas de posesión allegadas al plenario de donde se extrae con claridad, el periodo y calidad de la vinculación. Distinto es, que en dichos interregnos de tiempo, el empleador no hubiere efectuado los correspondientes aportes obligatorios para pensión, lo cual no puede convertirse en un obstáculo para el reconocimiento de la prestación, pues como lo ha reiterado la Corte Constitucional, la mora u omisión en el pago de aportes pensionales no puede eximir a la entidad de previsión de reconocer el derecho pensional reclamado, pues esta cuenta con mecanismos legales para cobrar aquellas sumas y sancionar su cancelación extemporánea.

(iv). Concluyó que la accionante no perdió el derecho a conservar el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues además de contar con 36 años de edad al 1 de abril de 1994, demostró que para el 25 de julio de 2005, contaba con más de 750 semanas. Por lo tanto, tiene derecho a obtener la pensión en los términos de la legislación anterior, esto es la Ley 71 de 1988.

(v). La actora tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios oficial, esto es, por el lapso comprendido entre el 11 de julio de 2003 y el 11 de julio de 2004, incluyendo como factor salarial la asignación básica mensual, prima especial, auxilio de movilización, 1/12 parte de la prima de vacaciones y 1/12 parte de la prima de navidad, a partir del 6 de noviembre de 2012, fecha en que adquirió el estatus pensional por edad.

(vi). Así mismo, indicó que como la demandante se retiró del servicio público oficial a partir del 12 de julio de 2004 y adquirió su estatus pensional por edad el 06 de noviembre de 2012, las sumas deben ser actualizadas a la fecha de reconocimiento de la prestación.

5. RECURSO DE APELACIÓN[9] LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, por intermedio de apoderada interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, bajo el argumento de que la Ley 100 de 1993 estableció en el artículo 36 el régimen de transición, aplicable a quienes al momento de entrar en vigencia la norma, tuvieran 35 años de edad si son mujeres, o 40 años si son hombres, o 15 años o más de servicio, caso en el cual, la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Por otro lado, para cuantificar el ingreso base de liquidación de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, se debe tomar el promedio de lo devengado y sobre lo cual hubiera cotizado el afiliado, durante los 10 años que anteceden al reconocimiento de la pensión. Con base en lo anterior, el ingreso base de liquidación de los afiliados al Instituto de los Seguros Sociales beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se rige por las normas anteriores, sino por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993; y el monto de la pensión, es decir el porcentaje al que se le tiene que aplicar el ingreso base de liquidación, es el previsto en la norma anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto, la pensión se debe liquidar sobre los factores de salario devengados y enlistados en el Decreto 1158 de 1994, en concordancia con los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por otro lado, trajo a colación lo dispuesto en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, proferidas por la Corte Constitucional y adujo que se debe atender la doctrina constitucional que tiene un carácter vinculante y obligatorio para todos los jueces de la República. 6.ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1 La parte demandante[10] presentó alegatos de conclusión y expuso que al liquidar la pensión de jubilación conforme al inciso 3º de la Ley 100 de 1993, se afectarían los ingresos o mesadas pensionales de la demandante.

Así mismo, indicó que la demandante estuvo afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio durante el tiempo que prestó sus servicios al Distrito Capital, por lo que estaría exceptuada de la aplicación de dicha norma, conforme al artículo 279. 6.2. La entidad demandada[11], por intermedio de apoderado, presentó alegatos de conclusión y señaló que la demandante acredita 539 semanas cotizadas a otras cajas o fondos y 531 semanas a COLPENSIONES, lo que corresponde a un total de 7495 días laborados o 1070 semanas (públicas y privadas), por lo que a la asegurada únicamente se le deben tener en cuenta las semanas cotizadas exclusivamente a COLPENSIONES, con el fin de determinar el derecho a una pensión de vejez conforme al Decreto 758 de 1990.

Recabó en la aplicación del ingreso base de liquidación en el régimen de transición, por considerar que las normas que lo regulan en ningún aparte refieren al monto de la liquidación, ni remiten a la norma anterior más beneficiosa, pero sí indican que las demás condiciones y requisitos aplicables serán los contenidos en la Ley 100 de 1993, es decir, que las pensiones que se adquieran en vigencia de la misma se deben liquidar sobre los factores de salario devengados y enlistados en el Decreto 1158 de 1994 en concordancia con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al calcular el IBL.

Afirmó que el Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 estableció que las pensiones de los empleados públicos cobijados por el régimen de transición deben ser liquidadas teniendo en cuenta la legislación anterior únicamente en lo que refiere a edad, tiempo de servicios y monto, entendido como tasa de remplazo, pero el IBL será el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 6.2.

El Ministerio Público guardó silencio según consta en el informe secretarial obrante a folio 260. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[12], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.

Competencia del juez en segunda instancia La competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, cuyo marco está definido por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia[13].

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[14] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, en el presente asunto la Sala de Subsección limitará el pronunciamiento en esta sede a los motivos de apelación discutidos por COLPENSIONES, que corresponden a establecer si la demandante tiene derecho a la inclusión de todos los factores salariales en la liquidación de su pensión de vejez devengados en el último año de servicios, por lo que no se hará ningún pronunciamiento frente al reconocimiento pensional, ya que no fue objeto de apelación por la entidad demandada. 3.

Problema Jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto le corresponde a la Sala determinar ¿si debe reliquidarse la pensión de jubilación por aportes de la señora Ana Esperanza Alba Borre con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i)marco normativo y jurisprudencial.

Régimen de transición, y (ii) análisis del caso concreto. 4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 4.1. La calidad docente de la demandante En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la señora Ana Esperanza Alba Borre solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación al considerar que se encuentra inmersa en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ya que cumplía con el requisito de tener 750 semanas cotizadas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 e instó la liquidación de su pensión invocando en el concepto de violación, entre otras la Ley 71 de 1988, pues realizó cotizaciones provenientes de relaciones laborales en el sector privado y de vinculaciones legales y reglamentarias como docente oficial con la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá. Así mismo, bajo estas condiciones el Tribunal de instancia analizó los requisitos de la demandante bajo las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Pues bien, en principio bajo esta perspectiva sería del caso verificar la aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[15] proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en la que se fijaron las reglas y subreglas respecto del ingreso base de liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. No obstante, tal proveído no contempla las mismas condiciones fácticas y jurídicas del presente asunto a fin de someterlo a los postulados jurisprudenciales previstos.

Ello se aduce, pues se resalta que la actora prestó sus servicios en calidad de docente en virtud de un nombramiento oficial con un establecimiento educativo público y una entidad territorial. Esta situación conlleva que la sola condición de educador estatal implica un análisis pensional diferente con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos.

Ahora bien, en el sub examine no es objeto de controversia que la demandante sea beneficiaria de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, pues, en efecto, no fue objeto de apelación por las partes. De igual forma, el a quo accedió a las pretensiones de la actora en cuanto ordenó el reconocimiento pensional con la inclusión de todos los factores salariales en el ingreso base de liquidación de dicha prestación, en aplicación de la Ley 71 de 1988.

En suma, la parte demandada, en el ejercicio del presente medio de control, no manifestó inconformidad alguna respecto a la aplicación de dicha normativa. En atención a estas precisiones fácticas, resulta pertinente poner de presente que al margen de que la actora hubiese prestado sus servicios en instituciones educativas oficiales y privadas, como también hubiese realizado aportes como independiente, tal como se desprende de la Resolución GNR 123555 del 10 de abril de 2014, lo cierto es que desde el preciso momento en que aquella detentó una vinculación legal y reglamentaria por más de 10 años, adquirió el derecho a que se le diera el tratamiento normativo y jurisprudencial propio de los educadores oficiales en lo que respecta a su pretensión de liquidación pensional.

En tal sentido, esta Sala de Subsección[16] ha reivindicado el servicio docente como criterio objetivo para la determinación del régimen pensional aplicable para supuestos fácticos como el presente: “En consecuencia, la prestación material del servicio como docente determina el régimen del servidor, y por lo tanto se debe acudir al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual preceptuó que el régimen pensional aplicable a los maestros vinculados con anterioridad a la vigencia de la mencionada norma es el establecido en las disposiciones pensionales vigentes hasta ese momento, por tal motivo, son aplicables las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985”(Subrayado fuera de texto).

En este sentido, en reciente pronunciamiento[17], la Subsección reiteró el criterio expuesto, al sostener: “Acerca de este postulado, se destaca que la excepcionalidad legal prevista para los maestros del Estado no se desvirtúa ni cambia por el hecho de haber laborado para instituciones privadas, sino que por el contrario, torna en prevalente el lapso durante el cual se estructuró una relación en el sector público, así como las garantías y prerrogativas especiales que ésta contempla, pues son más favorables que las de un régimen general”.

Conforme a este entendido, se estima que, para la solución jurídica del presente caso, deben aplicarse los postulados a título de reglas previstos en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado[18], la cual se relaciona con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales. 4.2.

Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Esta Sección del Consejo de Estado[19] en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda del Consejo de Estado previo los siguientes razonamientos: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» Destacado fuera del texto original.

A través de la sentencia citada, se precisó que según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, para tal efecto distinguió lo siguiente: a. El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. Ahora bien, la sentencia unificadora aludida, solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público y que estuviesen afiliados al FNPSM. No obstante, en el caso de los docentes que tienen reconocida la pensión con acumulación de aportes prevista en la Ley 71 de 1988 también les resultan aplicables las reglas de la sentencia de unificación aludida en lo que concierne a la liquidación del derecho pensional con los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año. Así lo precisó esta Subsección en sentencia de 18 de febrero de 2021, dentro del radicado 25000-23-42-000-2013-06853-01 (4391-2014) al sostener lo siguiente: “Bajo este contexto, encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes del sector público y del privado, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 71 de 1988, esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados en el sector privado y público para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. (…) Por lo expuesto, la aplicación de la Ley 71 de 1988 en los asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado, que solicitan el reconocimiento o reliquidación de su pensión de jubilación no modifica la posición adoptada por esta Corporación mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, pues es en cuanto al caso de marras que en esta oportunidad nos remitimos a la mentada norma que complementa el régimen de pensiones, en el sentido que ésta permite el cómputo de las cotizaciones efectuadas por el trabajador cuando aquel hubiese laborado en entidades de orden público y privado con el propósito de acceder a dicho beneficio pensional.

Lo anterior, en observancia de los requisitos de edad, tiempo y monto pensional previstos en la Ley 33 de 1985, como en efecto se consideró en la mentada providencia”. Bajo tal entendimiento, en cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión por aportes a que tienen derecho los maestros oficiales con acumulación de cotizaciones del sector público y privado, debe señalarse que éstos efectivamente corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos y que se encuentren enlistados específicamente en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985. 5.

Análisis del caso concreto Como motivo de apelación la parte demandada indicó que para cuantificar el ingreso base de liquidación de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, se tomará el promedio de lo devengado y sobre lo cual hubiera cotizado el afiliado, durante los 10 años que anteceden al reconocimiento de la pensión. Así las cosas, señaló que se debe liquidar sobre los factores de salario devengados y enlistados en el Decreto 1158 de 1994, en concordancia con los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y determinó que la demandante al acreditar más de 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia le era aplicable la Ley 71 de 1988, por lo que ordenó la liquidación de la pensión en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, esto es, por el lapso comprendido entre el 11 de julio de 2003 y el 11 de julio de 2004, incluyendo como factor salarial la asignación básica mensual, prima especial, auxilio de movilización, 1/12 parte de la prima de vacaciones y 1/12 parte de la prima de navidad, a partir del 6 de noviembre de 2012.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante dentro del proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1. Hechos demostrados En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: a). Edad y tiempo servicios: La demandante nació el 06 de noviembre de 1957[20] y prestó sus servicios como docente en los lapsos que se indican a continuación: |Cargo |Entidad |Periodo laborado | | | |Desde |Hasta | |Docente |Colegio los Caminos |01/02/1982|30/11/1990| | |(antiguo Gimnasio | | | | |Renania)[21] | | | |No especifica |Luz Marina Bueno de |02/10/1991|09/06/1993| | |Díaz[22] | | | |Docente |Secretaría de Educación de |19/07/1993|11/07/2004| | |Bogotá[23] | | | Según las certificaciones que obran en los folios indicados, se informó el cargo docente y los periodos laborados, así mismo, durante dichos lapsos reposan las cotizaciones efectuadas al ISS (folios 31 a 33) y las efectuadas al FOMAG (folio 29).

Factores salariales devengados: Obra certificación expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá en la cual hace constar los factores salariales devengados por la demandante para los años 2003 y 2004: sueldo, auxilio de movilización, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad. c). Acto que negó el reconocimiento pensional: COLPENSIONES mediante Resolución No. GNR 123555 del 10 de abril de 2014[28] negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez a la demandante, ya que consideró que la señora Alba Borre no cumplía con el requisito de acreditar 750 semanas antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.

Posteriormente, mediante Resolución No. GNR 290554 del 20 de agosto de 2014[29], resolvió un recurso de reposición en contra de la anterior resolución. Y, por medio de la Resolución No. VPB 19270 del 02 de marzo de 2015[30], se resolvió recurso de apelación en contra de la Resolución No. 123555 del 10 de abril de 2014. d). Afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: A folio 29 obra Formato No. 1 “certificado de información laboral” expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá del cual se desprende que la demandante, en su calidad de docente oficial, se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio durante su vinculación a dicha entidad territorial, esto es, desde el 19 de julio de 1993 al 11 de julio de 2004, efectuando los respectivos aportes para pensiones.

Establecidos los anteriores supuestos fácticos, le corresponde a la Sala resolver el problema jurídico planteado. 4.2. Análisis sustancial En atención al acervo probatorio allegado al proceso, a la señora ANA ESPERANZA ALBA BORRE debe dársele el tratamiento normativo y jurisprudencial propio de los educadores oficiales en lo que respecta a su pretensión de reconocimiento pensional, toda vez que laboró como docente en el sector privado y público, en este último, durante más de 10 años, y debe aclararse que, teniendo en cuenta que la accionante efectuó cotizaciones en varias entidades de previsión social, resulta aplicable el artículo 7[31] de la Ley 71 de 1988.

Conforme a este entendido, se estima que, para la solución jurídica del presente caso, deben aplicarse los postulados a título de reglas previstos en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual se relaciona con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FOMAG.

Sobre el asunto, la Sala de Subsección, dando aplicación a lo dispuesto en la sentencia de unificación, tendrá en cuenta para calcular el IBL de la pensión por aportes, el último año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional. En cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del IBL de la pensión por aportes de docentes, esta Sala ha determinado en casos anteriores[32], que corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos y que se encuentren enlistados específicamente en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Por lo tanto, no es posible incluir ningún factor diferente a éstos, puesto que ello fue objeto de definición de regla jurisprudencial de manera general en la sentencia de unificación para este tipo de servidores, sin que, por el hecho de consolidarse este caso en una pensión por aportes, ello pueda variar. En efecto, respecto de la liquidación de la pensión de jubilación docente por aportes, esta Sala de Subsección[33] ha precisado lo siguiente: “Aun con esta línea de intelección esbozada, es imperioso aclarar que tal como se contempló en la providencia aludida, los docentes a quienes les aplica este régimen anterior al 26 de junio de 2003[34], se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Por esa misma razón, aquellos no son beneficiarios del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tampoco están sometidos a las condiciones que en materia de ingreso base de liquidación pensional desarrolló el artículo 21 ibídem. En este sentido, al no resultar regentes para el caso de los aludidos educadores oficiales las previsiones que sobre el ingreso base de liquidación formuló la Ley 100 de 1993, evidentemente el período para la determinación de tal concepto no podría ser el correspondiente al del artículo 21 de la norma ejusdem, sino el previsto en la Ley 33 de 1985, tal como lo dispuso la mentada sentencia de unificación, lo cual, además es concordante con las disposiciones de la materia previstas por la Ley 71 de 1988 (en este caso particular de pensión por acumulación de aportes privados y públicos). «Artículo 6º.

Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.» (Líneas fuera de texto).

Ahora bien, tal como se resaltó en la norma trasuntada, el período que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL de la pensión por aportes es el del último año de servicios. Sin embargo, dicho presupuesto contempla la excepcionalidad legal que le sea propia, y por tal motivo, al verificar que el presente caso se trata de una pensión por aportes de un docente oficial, claramente se presenta una divergencia que atañe a que el período aludido es el del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores.

A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implica que éstos pueden percibir dos asignaciones del tesoro público como serían específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contempla el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992. Aquel planteamiento supone que no era necesaria la demostración ante el FNPSM del retiro definitivo del servicio para hacer efectiva su prestación, pues a pesar de tratarse de una pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, la calidad de docente oficial es preponderante y genera la aplicación de previsiones excepcionales como esta”.

(subrayado fuera de texto) De lo expuesto, es claro que, a pesar de tratarse el sub judice de una pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, la condición de docente oficial es preponderante y genera la aplicación de previsiones excepcionales, como la prevista en la SU del 25 de abril de 2019, relacionada con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FOMAG, y el periodo que debe tenerse en cuenta para calcularlo.

Así las cosas, se advierte que la demandante adquirió el estatus de pensionada el 06 de noviembre de 2012, tras cumplir la edad de 55 años, en ese orden, no es posible tener en cuenta el lapso del 11 de julio de 2003 al 11 de julio de 2004 (último año de servicio oficial) para calcular el IBL como lo consideró el a quo; además, se encuentra probado en el expediente que la demandante, una vez se retiró de la Secretaría de Educación de Bogotá (servicio oficial docente), continuó realizando cotizaciones al Sistema de Seguridad Social como independiente entre el 01 de diciembre de 2006 al 31 de diciembre de 2006 (1 mes), del 01 de febrero de 2007 al 29 de enero de 2008 (11 meses y 28 días), del 01 de febrero de 2008 al 30 de noviembre de 2008 (10 meses) y del 01 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2013 (5 años), para un total de 6 años, 10 meses y 28 días de cotizaciones realizadas a COLPENSIONES, luego de haberse desvinculado del servicio oficial docente.

En consecuencia, la demandante al momento en que adquirió el estatus pensional se encontraba cotizando como independiente, por lo que para calcular el IBL de la pensión por aportes se debe tener en cuenta el periodo correspondiente a las cotizaciones realizadas entre el 05 de noviembre de 2011 y el 05 de noviembre de 2012, que corresponde al año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, efectiva a partir del 06 de noviembre de 2012, ya que no es necesario la demostración del retiro definitivo del servicio para hacer efectiva su prestación por su calidad de docente.

Por lo tanto, se modificará la sentencia apelada en cuanto al periodo que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL pensional, el cual, como se indicó, corresponderá al último año anterior a la adquisición del estatus pensional. 1. De los factores salariales En cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del IBL de la pensión por aportes de docentes, esta Sala reitera lo expuesto en sentencia del 18 de marzo de 2021, Radicado: 20001233300020170004401 (6242-2019), en el sentido de que corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos y que se encuentren enlistados específicamente en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Por lo tanto, no es posible incluir ningún factor diferente a éstos, puesto que ello fue objeto de definición de regla jurisprudencial, de manera general, en la sentencia de unificación para este tipo de servidores, sin que, por el hecho de consolidarse este caso en una pensión por aportes, ello pueda variar. El Decreto 2709 de 1994 (regulatorio del artículo 7° de la Ley 71 de 1988) establece en su artículo 6º: “Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes.

El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley”. Así mismo indica que “Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.»[35] (Subrayado fuera de texto).

Conforme a lo expuesto, según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 -2019 de 25 de abril de 2019, citada en párrafos precedentes, aplicable de manera específica a los docentes, los factores salariales que se deben incluir en la liquidación son únicamente aquellos que se encuentran descritos en la Ley 62 de 1985[36] y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones. |Factores Salariales que hacen parte de la base de liquidación de la | |pensión ordinaria de jubilación de los docentes (L.62/1985, art.1) | |Asignación básica | |Gastos de representación | |Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación | |Dominicales y feriados | |Horas extras | |Bonificación por servicios prestados | |Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de | |descanso obligatorio | En consecuencia, no es procedente la reliquidación de la pensión por aportes docente con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus, pues se deben tener en cuenta, en principio, únicamente los factores salariales descritos en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones.

Conclusión Conforme a lo expuesto, se modificará el numeral tercero de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 21 de julio de 2017, en el sentido de ordenar la liquidación de la pensión por aportes docente reconocida a favor de la señora Ana Esperanza Alba Borré, en cuantía del 75% con el promedio de lo cotizado durante el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición de su status pensional, esto es, entre el 05 de noviembre de 2011 al 05 de noviembre de 2012, con la inclusión únicamente de los factores salariales y/o salarios sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones, efectiva a partir del 06 de noviembre de 2012.

En lo demás se confirmará la sentencia impugnada. 5. Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, pues el recurso de apelación fue favorable parcialmente, y la presente decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso. 6.

Reconocimiento de personería. A folio 253 del proceso, la parte demandada allegó memorial suscrito por el apoderado José Octavio Zuluaga, mediante el cual sustituye el poder al abogado Julián Enrique Aldana Otálora, identificado con tarjeta profesional 236.927 del C.S. de la J, razón por la cual, le será reconocida personería para actuar dentro del presente proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal tercero de la sentencia de 21 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones dentro del proceso promovido por la señora ANA ESPERANZA ALBA BORRÉ en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, el cual quedará así: «TERCERO: ORDÉNASE a la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES, a título de restablecimiento del derecho, a reconocer una pensión de jubilación por aportes docente a la señora ANA ESPERANZA ALBA BORRÉ a partir del 06 de noviembre de 2012, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo cotizado durante el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición de su status pensional, esto es entre el 05 de noviembre de 2011 al 05 de noviembre de 2012, con la inclusión únicamente de los factores salariales y/o salarios sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones con destino a pensión» SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la decisión impugnada.

TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia, de acuerdo con las consideraciones expresadas en este fallo.

CUARTO: RECONOCER PERSONERÍA al abogado Julián Enrique Aldana Otálora, identificado con tarjeta profesional 236.927 del C.S. de la J, de acuerdo con la sustitución de poder visible a folio 253.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ----------------------- [1] Subsección “D”, magistrado ponente: Dr. Luis Alberto Álvarez Parra. [2] Folios 49 a 56. [3] Folios 53 a 54. [4] Folios 106-116. [5] Folios 128-135. [6] Folio 132. [7] Folios 149-151 [8] Folios 193-210. [9] Folios 220-222. [10] Folios 248-252. [11] Folios 254-259. [12]«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [13] Artículo 328 del CGP por remisión expresa del artículo 306 del CPACA. [14]«ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143- 01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [16] Consejo de Estado- Sala de Lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda – Subsección A- consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández- sentencia del ocho (08) de octubre de dos mil veinte (2020), radicación: 15001-23-33-000-2015-00665-01 (0315-2017). [17] Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda- Subsección A- consejero ponente: William Hernández Gómez- sentencia del dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021)- radicación número: 25000-23-42-000-2013-06853-01(4391-14). [18] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-2017). [19]Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17) [20] cd a folio 117 del expediente. [21] Folio 168 [22] Folio 5. [23] Folio 28. [24] Folio 5. [25] Folio 5. [26] Folio 5. [27] Folio 5. [28] Folios 5- 6. [29] Folio 8-11. [30] Folios 13- 17. [31] Artículo 7.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994.

A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Ver: artículos 4, 19 y ss. Decreto Nacional 1160 de 1989 Lo relacionado con pensión de jubilación por aporte. Parágrafo.- INEXEQUIBLE. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los regímenes actuales vigentes.

Corte Constitucional Sentencia C-012 de 1994. [32] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 19 de noviembre de 2020 (Rad.:66001-23- 33-000-2016-00082-01(4676-17)); sentencia de 30 de abril de 2020 (Rad.: 66001-23-33-000-2016-00432-01(3793-18)) [33] Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda- Subsección A- Consejero ponente: William Hernández Gómez- sentencia del dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021)- radicación número: 25000-23-42-000-2013-06853-01(4391-14). [34] Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. [35] Tal como se expuso anteriormente, para el caso de los docentes oficiales el período de liquidación de la pensión por aportes corresponde al año anterior a la fecha de adquisición del estatus jurídico respectivo. [36] i) asignación básica mensual; ii) gastos de representación; iii) prima técnica; iv) primas de antigüedad, ascensional de capacitación; v) remuneración por trabajo dominical o festivo; vi) bonificación por servicios prestados; y vii) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.