25000-23-42-000-2015-06037-01 — Consejo de Estado

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / PRIMA TÉCNICA – No es factor salarial de liquidación pensional Se puede advertir que, aunque el ISS reconoció la pensión de sobrevivientes teniendo en cuenta que el causante Abelardo Ernesto Martínez Zabaleta era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, para el cálculo del ingreso base de liquidación únicamente tuvo en cuenta la asignación básica mensual.

(…). Deben tenerse en cuenta los siguientes factores para la reliquidación de la pensión: asignación básica, sobresueldo 20%, prima de antigüedad 20% y la bonificación por servicios prestados, los cuales se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994. En esa medida, se modificará la sentencia de primera instancia para, en su lugar, ordenar la reliquidación de la pensión de sobrevivientes, con la inclusión de los factores salariales correspondientes a la asignación básica, sobresueldo 20%, prima de antigüedad 20% y la bonificación por servicios prestados, devengados en los últimos 10 años de servicios, esto es, por el lapso comprendido entre el 3 de julio de 1991 y el 3 de julio de 2001.

Se confirmará en lo demás la sentencia de primera instancia toda vez que no fue objeto de apelación. En relación con la prima técnica, no obra prueba de que el mismo constituya factor salarial, ni que se hubieren efectuado los aportes con destino a pensión, por lo que no se ordenará su inclusión. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 COSTAS PROCESALES – Concepto / CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En atención a esa orientación y de conformidad con el numeral 5 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala de Subsección se abstendrá de condenar en costas debido a que, aunque el recurso fue parcialmente favorable a la entidad recurrente, esto obedeció al cambio jurisprudencial ocurrido durante el trámite del proceso mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-06037-01(2631-17) Actor: ISABEL BOGOTÁ DE MARTÍNEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 28 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección «D» que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] La señora ISABEL BOGOTÁ DE MARTÍNEZ, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.

Pretensiones (i). Declarar la nulidad de la Resolución GNR 280009 de 12 de septiembre de 2015, mediante la cual COLPENSIONES, negó la reliquidación de la pensión postmortem, por considerar que, una vez ingresados los tiempos de servicio allegados en la solicitud, se determinó que contaba con 20 años de servicio al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y con más de 40 años de edad y además reunía 1048 semanas de cotización. Sin embargo, el causante falleció el 3 de julio de 2001, fecha para cual contaba con 50 años de edad por lo que no cumplió con el requisito de edad contemplada en la Ley 33 de 1985, que exige 55 años para acceder al estatus pensional.

(ii). Declarar nula la Resolución VPB 69450 de 6 de noviembre de 2015, emitida por COLPENSIONES, mediante la cual resolvió un recurso de apelación y confirmó en todas sus partes la Resolución GNR 280009 de 12 de septiembre de 2015. A título de restablecimiento del derecho solicitó: a) Ordenar a la demandada a realizar la reliquidación de la pensión de sobreviviente con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios del causante –entre el 3 de julio de 2000 y el 3 de julio de 2001–. b) Reliquidar la pensión de sobreviviente en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, tales como: asignación básica mensual, sobresueldo, prima de antigüedad, prima técnica, prima de navidad, y bonificación por servicios prestados. c) Indexar mes por mes, la pensión de sobreviviente reconocida a los herederos del señor Abelardo Ernesto Martínez Zabaleta mediante la Resolución 20924 de 2 de septiembre de 2002, hoy en cabeza de la cónyuge demandante. d) Ordenar la inclusión en la nómina de pensionados donde se refleje el mayor valor de la mesada pensional y pagar el valor de todas las mesadas causadas y no pagadas, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año desde el 3 de julio de 2001, desde el momento del fallecimiento del causante Abelardo Ernesto Martínez Zabaleta. e) Indexar mes por mes las sumas de dinero reconocidas de acuerdo con la fórmula establecida por el Consejo de Estado. f) Condenar en costas a la entidad demandada. g) Ordenar el pago de intereses conforme a lo reglado en artículo 141 de la Ley 100 de 1993. h) Ordenar el cumplimiento del fallo conforme a lo reglado en artículo 192 y 195 del CPACA. 1.2.

Fundamentos fácticos La señora ISABEL BOGOTÁ DE MARTÍNEZ fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: (i). El señor Abelardo Ernesto Martínez Zabaleta, causante de la pensión, nació el 23 de julio de 1950 y falleció el 3 de julio de 2001. (ii).A partir de la muerte, su cónyuge, la señora ISABEL BOGOTÁ DE MARTÍNEZ solicitó ante el Instituto de Seguro Social la pensión de sobrevivientes.

(iii) A través de la Resolución 020924 de 2 de septiembre de 2002, el Instituto de Seguros Sociales (hoy COLPENSIONES), resolvió reconocer la prestación económica del causante; negó la pensión de sobreviviente a la demandante, así como a quien dijo ser su compañera permanente, y reconoció el 25% de la prestación de sobrevivientes a favor de dos hijos del causante, dejando en reserva el 50% para cuando se definiera el litigio entre la cónyuge supérstite y la compañera permanente.

(iv) Mediante sentencia de 22 de agosto de 2012 la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, concedió la pensión de sobreviviente a la cónyuge supérstite, señora ISABEL BOGOTÁ DE MARTÍNEZ. (v). Por Resolución GNR 47596 de 20 de febrero de 2014, COLPENSIONES, en cumplimiento del fallo judicial, reconoció y ordenó el pago de la pensión de sobrevivientes en el 100% a la demandante al darse los presupuestos para que los dos hijos dejaran de percibir pensión. (vi).

El 7 de julio de 2015, la demandante solicitó la reliquidación de la pensión de sobrevivientes para que fueran incluidos más de 20 años laborados y cotizados al Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca por el señor Abelardo Ernesto Martínez Zabaleta. Como consecuencia de lo anterior, solicitó incluir a la peticionaria en nómina, así como el reconocimiento de la pensión con el 75% del promedio de todo lo percibido por el causante durante el último año de servicios.

(vii). Mediante la Resolución GNR 280009 de fecha 12 de septiembre de 2015, la demandada negó la reliquidación de la pensión postmortem, por considerar que el causante falleció el 3 de julio de 2001, fecha para cual contaba con tan solo 50 años de edad, por lo que no cumplió con el requisito de edad contemplado en la Ley 33 de 1985, que exige 55 años para acceder al estatus pensional.

(viii). Mediante la Resolución VPB 69450 de 6 de noviembre de 2015 COLPENSIONES resolvió el recurso de apelación y confirmó en todas y cada una de sus partes la decisión impugnada. (ix) El causante para la fecha de su fallecimiento tenía 50 años de edad toda vez que nació el 23 de julio de 1950. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: Constitución Política, preámbulo, artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 125.

De orden legal: Ley 100 de 1993, artículos 11, 36, 46, 47, 48 y 288; Leyes 33 y 62 de 1985, Ley 1437 de 2011 artículos 10, 138, 102 y Ley 1437 de 2011 artículo 269. Como concepto de violación, la demandante adujo que al causante lo cobija el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para el 30 de junio de 1995 tenía más de 40 años y 20 años de servicio, y para el 2005 cumplía con el requisito de 750 semanas cotizadas.

Por lo anterior, tiene derecho a percibir una pensión de sobrevivientes en un equivalente al 75% del promedio de todo lo devengado por el causante en el último año de servicios, es decir, entre el 3 de julio de 2000 y el 3 de julio de 2001. Afirmó que los actos administrativos demandados se emitieron con desviación de poder, abuso de funciones y falsa motivación, al no tener en cuenta la situación más favorable a la luz de los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, por lo que debe abrirse paso a su nulidad en aplicación de las sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010[2] proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado y por encontrase amparada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[3] La Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES, por intermedio de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que el acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión de sobreviviente se expidió «teniendo en cuenta la aplicación del régimen de transición, la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993 liquidando correctamente dicha prestación»[4].

Se opuso también a la declaratoria de nulidad del acto que resolvió el recurso de apelación por cuanto «se desestimaron los argumentos para la inclusión de los factores salariales devengados en el último año». Afirmó que no es posible acceder a la reliquidación de la pensión ya que «la misma se hizo teniendo en cuenta el régimen de transición en su totalidad»[5], atendiendo la normativa relativa al régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así, solo se podían tener en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos en la norma anterior, esto es, la Ley 33 de 1985. Manifestó que el régimen de transición contempla únicamente el monto, por lo cual el IBL se rige por la Ley 100 de 1993. Adujo que la base de liquidación de la prestación se definió con fundamento en los artículos 21 y/o 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales –taxativos–, se determinaron de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994, dando aplicación a las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional.

Se opuso a la condena de intereses moratorios teniendo en cuenta que solo es procede el pago de los mismos cuando existe mora o retardo en el pago de las respectivas mesadas pensionales ya reconocidas, y proceden a partir de la fecha en que se expidió el acto administrativo que las ordenó. Presentó su inconformidad también respecto a la condena en costas y agencias en derecho teniendo en cuenta que actuó de buena fe, en forma diligente y de acuerdo con la normatividad vigente.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, buena fe e inexistencia del derecho reclamado. 3. AUDIENCIA INICIAL[6] El 28 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró audiencia inicial en la que resolvió: 3.1. Decisión de excepciones previas: Indicó que estas serían resueltas en la sentencia por considerar que no constituyen excepciones previas propiamente dichas y los argumentos se tendrían como alegaciones de la defensa.

Respecto a la prescripción, manifestó que la misma se resolverá según la decisión que se toma respecto a las pretensiones incoadas ya que el derecho a la pensión no prescribe. 3.2. Fijación del litigio: En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: “(…) determinar si la señora Isabel Bogotá de Martínez en su calidad de cónyuge supérstite del señor Abelardo Ernesto Martínez Zabaleta, le asiste el derecho a que se le reliquide la pensión de sobrevivientes, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios del causante”.

Igualmente decidió declarar fallida la conciliación y dar valor probatorio a los documentos allegados al expediente. Seguidamente se constituyó en Sala de Decisión y las partes alegaron de conclusión.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[7] El 28 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, continuando con la audiencia inicial profirió sentencia de primera instancia mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones en el siguiente sentido: «PRIMERO. - DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No.GNR-280009 del 12 de septiembre de 2015, expedida por el Gerente Nacional de Reconocimiento de Colpensiones, por medio de la cual negó la reliquidación de la pensión de sobrevivientes, con el promedio de lo devengado por el causante durante el último año de servicio y de la Resolución No. VPB 69450 de 6 de noviembre de 2015, expedida por el Vicepresidente de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones a través de la cual se resolvió un recurso de apelación y confirmó en todas y cada una de sus partes la decisión impugnada.

SEGUNDO. - ORDÉNASE a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a título de restablecimiento del derecho, reliquidar la pensión de sobrevivientes de la señora Isabel Bogotá de Martínez, en cuantía equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, por el lapso comprendido entre el 3 de julio de 2000 y el 3 de julio de 2001, teniendo como base de liquidación sueldo, prima técnica, 1/12 parte de la prima de antigüedad, 1/12 parte de la prima de navidad, 1/12 parte de la prima de servicios, 1/12 parte de la bonificación por servicios prestados, a partir del 1 de marzo de 2014, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. - CONDÉNASE a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a que efectuadas las actualizaciones ordenadas, a pagar a favor de la demandante, las diferencias de valor que resulten entre lo pagado y lo que debió recibir por concepto de mesadas pensionales, a partir del 1 de marzo de 2014, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. - Ordenar la actualización de la condena en los términos del artículo 187 del CPACA dando aplicación a la siguiente fórmula: (…) QUINTO.- ORDÉNASE a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a descontar de las sumas reconocidas a la accionante, el valor de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal, durante los últimos cinco (5) años de servicio, esto es, por el período comprendido entre el 3 de julio de 1996 a 3 de julio de 2001, por prescripción quinquenal, los cuales deberán ser indexados conforme a la fórmula establecida por el H. Consejo de Estado.

SEXTO. - ORDENAR a la entidad demandada dar cumplimiento a este fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

SEPTIMO. - Se condena en costas, a la parte demandada conforme lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

OCTAVO. - Se niegan las demás pretensiones.» Como sustento de la decisión expuso lo siguiente: (i) El causante era beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto, el régimen pensional que lo regía era el previsto en la Ley 33 de 1985. (ii). En lo que respecta a factores salariales, manifestó que debe darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y en tal sentido, acogió el planteamiento de la Sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010.

En consecuencia, la accionante tiene derecho a que se le reliquide la pensión de sobrevivientes en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado por el causante durante el último año de servicio, incluyendo los siguientes factores salariales: sueldo, prima técnica, 1/12 parte de la prima de antigüedad, 1/12 parte de la prima de navidad, 1/12 parte de la prima anual de servicios, 1/12 parte de la bonificación por servicios prestados partir de 1 de marzo de 2014.

Negó la inclusión del sobresueldo del 20% por considerar que al haber sido creado mediante ordenanza, no puede ser tenido en cuenta, toda vez que contraviene el Acto Legislativo 01 de 1968, así como la inclusión de las primas de junio y diciembre ya que estas no fueron solicitadas en sede administrativa. (iv). Negó el reconocimiento de intereses moratorios por considerar que en el presente caso se debate la reliquidación de la pensión de sobrevivientes sin que se presente mora en el pago de las mesadas y adicionalmente, consideró que al reconocerse indexación se estaría reconociendo doblemente el desvalor inflacionario.

(v). Declaró impróspera la excepción de prescripción, toda vez que entre la fecha del reconocimiento pensional y la solicitud de reliquidación pensional no transcurrió un término superior a tres años, según lo dispuesto en el Decreto 3135 de 1968. (vi) Condenó en costas a la entidad demandada así como agencias en derecho por el 4% del valor de las pretensiones reconocidas.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN En la audiencia oral ambas partes apelaron la sentencia. 5.1. La parte demandante desistió del recurso mediante escrito obrante a folio 179. 5.2. La entidad demandada sustentó el recurso de apelación[8] y solicitó revocar la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: (i). Afirmó que, quien adquiere el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, se le debe liquidar la pensión sobre los factores de salario devengados y previstos en el Decreto 1158 de 1994, en concordancia con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al calcular el IBL.

(ii). El IBL de los afiliados al ISS beneficiarios del régimen de transición se rige por las normas del sistema general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993. Para el caso de quienes les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho de pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se le aplica, a fin de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Empero, para quienes les faltaba más de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Para cuantificar el IBL de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, se debe tomar el promedio de lo devengado y sobre lo cual hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años que anteceden al reconocimiento de la pensión. Dichos salarios base se actualizan a la fecha de la pensión, y se promedian.

De manera que el IBL se rige por la Ley 100 de 1993, toda vez que no forma parte del régimen de transición. (iii). Solicitó dar aplicación preferente a la Sentencia de Unificación SU 230 de 2015 sobre los pronunciamientos del Consejo de Estado, teniendo en cuenta que los artículos 10 y 102 del CPACA fueron declarados exequibles condicionalmente, por lo que debe aplicarse de manera preferente las sentencias de unificación de la Corte Constitucional.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante[9] presentó escrito reiterando los mismos argumentos de la demanda y solicitó confirmar la sentencia impugnada. 6.2. La entidad demandada guardó silencio.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público ante esta Corporación guardó silencio como consta en el informe secretarial obrante a folio 255. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[10], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[11] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la entidad demandada es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por la apelante en lo concerniente al IBL pensional. 2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora Isabel Bogotá de Martínez, tiene derecho a la reliquidación de la pensión de sobreviviente que le fue reconocida en calidad de cónyuge supérstite del causante Abelardo Ernesto Martínez Zabaleta, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios? Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: i) factores salariales de las pensiones reconocidas de conformidad a la Ley 33 de 1985; ii) Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y el IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial 1. Factores salariales de las pensiones reconocidas de conformidad a la Ley 33 de 1985. Antes del 1° de abril de 1994, momento en el que entró a regir la Ley 100 de 1993 que estableció el Sistema General de Pensiones, se encontraba vigente la Ley 33 de 1985 cuya vigencia inició el 13 de febrero de 1985.

Dicha ley en el artículo 1° dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tiene derecho a que la respectiva caja de previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

En este orden, la Ley 33 de 1985 estableció en su artículo 3° modificado por la Ley 62 de 1985 que los factores que constituirían salario a efectos de la integración del ingreso base de liquidación pensional serían los que a continuación se enuncian: i) Asignación básica. ii) Gastos de representación. iii) Prima de antigüedad. iv) Prima técnica, atencional y de capacitación. v) Dominicales y feriados. vi) Horas extras. vii) Bonificación por servicios prestados. viii) Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En ese orden, de conformidad con la Ley 33 de 1985, el servidor público que hubiese prestado sus servicios durante 20 años y haya cumplidos los 55 años de edad, le asistía el derecho a que su pensión de jubilación se liquidara teniendo en cuenta los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985. 2. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y el IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Inicialmente, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 2018[12], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: «92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes no afectan las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» [Destacado fuera del texto original] De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 4. Análisis del caso concreto Como motivo de censura la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones solicitó revocar la sentencia de primera instancia por considerar que el régimen de transición no contempla el monto del IBL por lo que el cálculo se debe hacer con el ingreso base de liquidación previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y solicitó dar aplicación a la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda por considerar que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el causante contaba con más de 40 años de edad, se encontraba amparado por el régimen de transición y por lo tanto era beneficiario del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985 y ordenó reliquidar la pensión con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio –3 de julio de 2000 a 3 de julio de 2001–, teniendo como base de liquidación los siguientes factores: sueldo, la prima técnica, 1/12 parte de la prima de antigüedad, 1/12 parte de la prima de navidad, 1/12 parte de la prima de servicios, 1/12 parte de la bonificación por servicios prestados, a partir del 1 de marzo de 2014. 4.1.

Hechos probados La Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes para resolver la controversia planteada en esta instancia: a). Edad del causante y fecha del deceso: No fue allegado al proceso copia del registro civil de nacimiento, fotocopia de la cédula de ciudadanía ni registro civil de defunción. Sin embargo, atendiendo el contenido de la información consignada en los actos administrativos demandados, obrantes a folio 25 y 43, aunado a la información contenida en el certificado de información laboral a folio 46, se extrae que el causante, señor Abelardo Ernesto Martínez Zabaleta nació el 23 de julio de 1950.

Del mismo modo, y de conformidad con los actos demandados, así como de la Resolución 020924 de 02 de septiembre de 2002, emanada del Instituto de Seguro Social obrante a folios 4 a 12, se establece que la fecha del fallecimiento del señor Abelardo Ernesto Martínez Zabaleta fue el 03 de julio de 2001, por lo que, al momento del deceso contaba con 50 años de edad. b) Acto que resolvió una solitud: mediante la Resolución 020924 de 02 de septiembre de 2002[13], el Instituto de Seguro Social, en respuesta a la solicitud de pensión de sobreviviente presentada por la aquí demandante Isabel Bogotá de Martínez en calidad de cónyuge, de la hija del señor Abelardo Ernesto Martínez Zabaleta, así como de quien dijo ser la compañera permanente y de otro hijo menor del causante, se pronunció de la siguiente manera: “A) RESPECTO DE LOS TIEMPOS COTIZADOS: con base en las pruebas documentales allegadas, tuvo en cuenta: i). certificaciones del tiempo cotizado al sector público, no cotizado directamente al ISS en el Departamento de Cundinamarca: 16.04.1973 a 16.05.1974 390 16.12 1974 a 30.05.1995 7364 ii). certificación de novedades de autoliquidación de la Universidad La Gran Colombia y Secretaría de Salud de Cundinamarca quienes le cotizaron un total de 2191 días. iii).

Que en total suman 1420 semanas: «… pero para resolver la prestación de los tiempos perentorios de la Acción de Tutela, únicamente se tendrá en cuenta el tiempo cotizado directamente al SEGURO SOCIAL, ES DECIR, 2191 DÍAS, en razón a que en los expedientes no obra solicitud de Bono Pensional tipo B, dirigida a la Gobernación de Cundinamarca quien debe liquidar, emitir y cancelar el bono por el tiempo de servicios prestado por el causante al Servicio del Sector Público (…) Que para el presente caso, el causante no se encontraba cotizando al momento de la muerte 3 de julio de 2002, pero si dejo (sic) cotizadas 313 semanas de las cuales 47 semanas corresponden al último año anterior a la muerte, por lo que es viable reconocer la prestación de sobrevivientes a favor de los beneficiarios que cumplen los requisitos de ley».

Conforme a lo anterior, ordenó continuar con el trámite del Bono Pensional tipo B, solicitado con oficio 062.2.11 No. 6246 de 2 de septiembre de 2002 a la Gobernación de Cundinamarca “y una vez se emita el citado bono el ISS procederá a efectuar nuevo estudio a la prestación para determinar si es viable la reliquidación de la misma”. B) RESPECTO DE LOS BENEFICIARIOS: 1.

De acuerdo con las solicitudes de la cónyuge y de la compañera permanente y al advertirse controversia, requiere que acudan ante la justicia ordinaria a dirimir el conflicto, por lo que niega la prestación pretendida. 2. Reconoció la prestación en un 25% a favor de cada uno de los hijos respectivamente por haber probado el parentesco con el causante y establece que la liquidación se basó en 1371 semanas con un IBC de $2.540.289. c) Sentencia que puso fin al litigio entre la cónyuge y la compañera permanente: mediante sentencia de 22 de agosto de 2012, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral[14] resolvió el recurso de casación interpuesto por la compañera permanente en el proceso promovido por Isabel Bogotá de Martínez contra el Instituto de Seguros Sociales, en el que la recurrente fue convocada como litis consorte por pasiva.

Según se extrae del acápite de antecedentes del mencionado fallo, la señora Isabel Bogotá de Martínez promovió demanda en contra del ISS «para que le fuera reconocida, debidamente indexada la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge Abelardo Ernesto Martínez, a partir del 4 de julio de 2001, en cuantía del 75% de ‘todo lo percibido durante los dos últimos años laborados’» De la sentencia se extrae: «[sentencia de primera instancia] se condenó al ISS a reconocer y pagar la pensión de sobreviviente a la señora ISABEL BOGOTÁ DE MARTÍNEZ en el “porcentaje del 50% a partir del 3 de julio de 2001, fecha del fallecimiento del Sr. (sic) ABELARDO ERNESTO MARTÍNEZ ZABALETA, en cuantía que asciende a $952.609 para el año 2001 y $1.025.483 para el año 2002 junto con los reajustes legales año por año y mesadas adicionales”; absolvió al demandado por las peticiones incoadas por la señora MARÍA JOSÉ NAVARRETE; declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, y a esta le impuso costas.

(sentencia de segunda instancia), al resolver el recurso de apelación interpuesto por la señora DEMANDANTE y la señora MARÍA JOSÉ NAVARRETE, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia de 22 de mayo de 2008, confirmó la decisión del juez de primer grado. Costas a cargo de la demandada “MARIA CRISTINA NAVARRETE (sic)».

La Corte, al resolver el único cargo formulado, centró su estudio en la intervención como litis consorte necesaria por pasiva de la presunta compañera permanente y las pruebas que fueron allegadas de las que no se desprende que hubiera convivido los 2 años anteriores al deceso, así como también lo relativo a la consecuencia por la no contestación de la demanda en primera instancia y que pretendió revivir, por lo que, al no haber encontrado sustento en las razones aducidas en el recurso de casación resolvió declarar ineficaz el cargo y por lo tanto no casar la sentencia. d).

Reconocimiento de la pensión de sobrevivientes: Mediante Resolución No. GNR 47595 de 20 de febrero de 2014[15] expedida por Colpensiones, por la cual se reconoció una pensión de sobrevivientes en cumplimiento de un fallo judicial proferido por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, el 22 de agosto de 2012, que no casó la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá que a su vez, había confirmado el fallo del Juzgado Noveno de Descongestión Laboral del Circuito de Bogotá, se dispuso lo siguiente: «CONDENAR A LA DEMANDADA A RECONOCER Y PAGAR A LA DEMANDANTE ISABEL BOGOTÁ DE MARTÍNEZ, LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE, A PARTIR DEL 03 DE JULIO DE 2001, FECHA EN QUE FALLECIÓ EL SEÑOR ABELARDO ERNESTO MARTÍNEZ ZABALETA, EN UNA CUANTÍA DEL 50% DEL VALOR QUE CORRESPONDA A LA PENSIÓN Y QUE SEGÚN RESOLUCIÓN 020901 DEL 02 DE SEPTIEMBRE DE 2002, CORRESPONDE PARA EL AÑO 2001 A LA SUMA DE $952.609 PESOS Y PARA EL AÑO 2002 LA SUMA DE $1.025.483, CON SUS INCREMENTOS LEGALES AÑO POR AÑO Y EL PAGO DE MESADAS ADICIONALES QUE CORRESPONDA»[16].

Determinó que el causante cotizó los siguientes tiempos: |TIEMPO SERVICIO COMPUTADO | |FECHA |FECHA FINAL|EMPLEADOR |TOTAL DÍAS | |INICIAL | | | | |01/08/1995 |31/07/1996 |SECRETARIA DE SALUD DE |360 | | | |CUNDINA | | |01/08/1996 |01/08/1996 |SECRETARIA DE SALUD DE |1 | | | |CUNDINA | | |02/08/1996 |31/081996 |SECRETARIA DE SALUD DE |29 | | | |CUNDINA | | |01/09/1996 |02/03/1998 |SECRETARIA DE SALUD DE |541 | | | |CUNDINA | | |03/03/1998 |01/09/1999 |UNIVERSIDAD LA GRAN |539 | | | |COLOMBIA | | |02/09/1999 |30/09/1999 |SECRETARIA DE SALUD DE |29 | | | |CUNDINA | | |01/101999 |15/10/1996 |SECRETARIA DE SALUD DE |15 | | | |CUNDINA | | |16/10/1999 |29/10/1999 |UNIVERSIDAD LA GRAN |14 | | | |COLOMBIA | | |30/10/1999 |31/10/1999 |SECRETARIA DE SALUD DE |1 | | | |CUNDINA | | |01/11/1999 |15/11/1999 |SECRETARIA DE SALUD DE |15 | | | |CUNDINA | | |16/11/1999 |30/11/1999 |UNIVERSIDAD LA GRAN |15 | | | |COLOMBIA | | |01/12/1999 |30/06/2001 |SECRETARIA DE SALUD DE |570 | | | |CUNDINA | | | |TOTAL |DIAS |2130 | | |TOTAL |SEMANAS |304 | Ordenó reconocer la pensión de sobrevivientes en un 100% a favor de la señora Isabel Bogotá de Martínez en cuantía de $3.503.204 para el año 2014.

Como normas aplicables dispuso: sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral de 22 de agosto de 2012 y el C.C.A. Posteriormente, mediante Resolución GNR 3062 de 08 de enero de 2015[17], la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones dio alcance a la Resolución GNR 47596 de 20 de febrero de 2014 y reconoció “UN PAGO ÚNICO POR CONCEPTO DE RETROACTIVO de UNA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES en cumplimiento de un fallo judicial … por $207.477.978”. e).

Solicitud de reliquidación pensional: mediante escrito radicado el 7 de julio de 2015[18], la demandante solicitó la reliquidación de la pensión de sobrevivientes teniendo en cuenta los tiempos laborados por el causante en la Gobernación de Cundinamarca, 2.191 días cotizados al Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca, toda vez que, como consecuencia de la solicitud escrita que en tal sentido elevó el Seguro Social mediante Oficio VPBP-2002- 12602 de 19 de noviembre de 2002, mediante Resolución 115 de 6 de febrero le fue reconocido a favor del ISS, el bono pensional tipo B por valor de $109.360.000.

Con base en lo anterior, consideró que, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el causante había laborado más de 20 años, por lo que se debía reliquidar la pensión con un nuevo monto pensional equivalente al 75% de todos los salarios percibidos en el último año de servicios. Solicitó, adicionalmente, el pago de la mayor diferencia que resulte de la liquidación, a partir de julio de 2001 y hasta el momento en que sea incluida en nómina, así como el reconocimiento de intereses de mora, toda vez que COLPENSIONES no tuvo en cuenta el mencionado bono al momento de liquidar la pensión de jubilación postmortem, causando con ello un grave perjuicio. f).

Acto que negó la solicitud de reliquidación: Mediante la Resolución GNR 280009 de 12 de septiembre de 2015[19], COLPENSIONES negó la solicitud argumentando que, mediante Resolución GNR 47596 de 20 de febrero de 2014 se resolvió dar cumplimiento al fallo judicial y ordenó el pago de una pensión de sobreviviente a partir de 1 de marzo de 2014 a favor de Isabel Bogotá de Martínez.

Expresó que el 7 de julio de 2015 «se presentó la demandante a reclamar pensión postmortem», y solicitó la reliquidación del 50% de los hijos del causante, desde la fecha de reconocimiento de la Resolución 020924 de 2 de septiembre de 2002, al no haber tenido en cuenta tiempos laborados, la reliquidación con el nuevo monto que corresponde al 75% de todo lo recibido por el causante durante el último año de servicios.

Con base en lo anterior, determinó que el causante acreditó 1.409 semanas así: |ENTIDAD LABORÓ |DESDE |HASTA |DÍAS | |SECRETARIA DE SALUD |19730416 |19740515 |390 | |DE CUNDINA | | | | |SECRETARIA DE SALUD |19741216 |19950331 |7305 | |DE CUNDINA | | | | |SECRETARIA DE SALUD |19950601 |19950609 |9 | |DE CUNDINA | | | | |SECRETARIA DE SALUD |19950701 |20010630 |2130 | |DE CUNDINA | | | | |UNIVERSIDAD LA GRAN |19960801 |19960801 |1 | |COLOMBIA | | | | |UNIVERSIDAD LA GRAN |19960901 |19991130 |1170 | |COLOMBIA | | | | Con base en los nuevos tiempos acreditados, procedió al análisis de la reliquidación de la pensión de sobrevivientes al tenor de la Ley 100 de 1993, y concluyó que el causante nació el 23 de julio de 1950 y falleció el 3 de julio de 2001, fecha para la cual contaba con 50 años de edad, y la Ley 33 de 1985 establece como requisito la edad de 55 años para acceder al estatus de pensionado, razón por la cual estimó que no reunió los requisitos para acceder a una pensión de vejez en aplicación a la norma pretendida por la solicitante, y tampoco con las demás disposiciones legales, ya que la aludida Ley 33 establece el requisito de edad más bajo para adquirir el estatus de pensionado, así las cosas, no era procedente acceder a lo solicitado.

Posteriormente, se refirió a lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que establece quienes son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, consideró que, en observancia de esas disposiciones, «se ha dado cabal cumplimiento a los fallos judiciales que constituyen sentido de cosa juzgada, se evidencia que no es posible reliquidar la prestación conforme a lo pretendido, toda vez que ya se han reconocido los derechos que legalmente le asisten a la señora BOGOTÁ DE MARTÍNEZ ISABEL, así como los derechos que le corresponden a MARTINEZ BOGOTÁ ISABEL CRISTINA y MARTINEZ ESCOBAR SEBASTIAN»[20].

Como disposiciones aplicables tuvo en cuenta la Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003 y CPACA. g). Recurso de apelación: El 23 de septiembre de 2015 la demandante interpuso recurso de apelación[21] e insistió en los argumentos relativos a la reliquidación de la pensión de sobreviviente, reiterando que le es aplicable el régimen de transición, toda vez que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el causante contaba con 45 años de edad y más de 20 años de servicio.

Aclaró que no presentó recurso sino solicitud de reliquidación de la pensión de sobrevivientes reconocida mediante la Resolución 020924 de 2 de septiembre de 2002. Manifestó que si bien la entidad reconoció la pensión de sobreviviente a la demandante en cumplimiento de la sentencia de casación, en esa ocasión no se tuvo en cuenta que al liquidar la pensión se ignoró el régimen de transición que venía rigiendo la vida laboral del causante, es decir, las leyes 33 y 62 de 1985 por haber alcanzado para el 30 de junio de 1995 más de 25 años de servicios y 40 años de edad, por lo que debieron aplicarse las normas que regulan la materia, tomando todos los factores salariales que venía percibiendo.

Precisó que el Fondo de Pensiones Públicas del Departamento de Cundinamarca emitió bono pensional el 6 de febrero de 2004 a favor del ISS pero dichos tiempos no fueron tenidos en cuenta. En conclusión, la accionante solicitó a la entidad tener en cuenta que cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que debía aplicar lo dispuesto en la Leyes 33 y 62 de 1985, junto con el precedente jurisprudencial de 4 de agosto de 2010, por tratarse de un derecho adquirido en cabeza del causante. h).

Acto que resolvió el recurso de apelación: mediante Resolución VPB 69450 de 6 de noviembre de 2015, la entidad demandada confirmó en todas sus partes la Resolución GNR 280009 de 12 de septiembre de 2015. Expuso que procedió de acuerdo a lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 22 de mayo de 2008, y por ende, confirmó el fallo proferido por el Juzgado Noveno de Descongestión Laboral del Circuito de Bogotá de 30 de noviembre de 2006, y que ello hace tránsito a cosa juzgada, por lo que la peticionaria, dentro del proceso ordinario, tuvo todas las etapas procesales para demostrar si tenía derecho a lo solicitado ante la entidad.

En ese orden de ideas, indicó que la pensión de sobreviviente le fue reconocida atendiendo la orden concreta del juez que concedió la pensión de sobreviviente en un 100% y en cuantía de $3.503.204 y el retroactivo desde 3 de julio de 2003, fecha del fallecimiento del causante. Consideró que acceder a la solicitud no resulta procedente ya que se entraría a desconocer la decisión de la Corte Suprema de Justicia. Como disposiciones aplicables invocó la Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003, fallo de la Corte Suprema de Justicia de 22 de agosto de 2012, CPACA. i).

Certificado de información laboral: de acuerdo con la certificación emanada del Departamento de Cundinamarca[22], expedida el 9 de junio de 2015, se constata que el señor Abelardo Ernesto Martínez Zabaleta se desempeñó en el cargo de promotor en el periodo comprendido entre el 16 de abril de 1973 al 15 de mayo de 1974 y posteriormente ocupó el cargo de profesional especializado en el periodo comprendido entre el 16 de diciembre de 1974 y el 3 de julio de 2001. j) Factores salariales devengados por el causante entre el año 2000 y 2001: Según el Certificado 2640 de 5 de julio de 2015, emitido por la Directora de Talento Humano de la Gobernación de Cundinamarca[23], al señor Abelardo Ernesto Martínez Zabaleta, durante el último año de servicios comprendido entre julio de 2000 y julio de 2001 se le reconocieron los siguientes factores salariales: • Mes a mes: sueldo, sobresueldo del 20%, prima técnica 13% y prima de antigüedad 20% • Diciembre y julio: prima de navidad. • Diciembre: bonificación por servicios prestados. k).

Certificado de salarios mes a mes: De acuerdo con la certificación emitida por el departamento de Cundinamarca el 5 de junio de 2015[24], quedó constancia en el cuadro adjunto, que en el periodo comprendido entre julio de 2000 y julio de 2001, la prima de antigüedad ascensional y de capacitación(columna 30A) es factor salarial. No existe anotación alguna en similar sentido respecto a la prima técnica. l).

Aportes a pensión: De acuerdo con el Certificado de Información Laboral[25], expedido por la Secretaría de la Función Pública del Departamento de Cundinamarca, se registra que el causante aportó: |DESDE |HASTA |Se |Fondo A La |Entidad |Periodo | | | |descon|Cual Se |Que |A Cargo | | | |tó |Realizaron |Responde |De La | | | |para |Los Aportes|Por El |Entidad | | | |seguri| |Periodo |Que | | | |dad | | |Certific| | | |social| | |a | | | |? | | | | |D |M |A |D | |1991 |$ 153.250 |5 + 27 días |$ 904.175,00 | |1992 |$ 194.350 |12 |$ 2.332.200,00 | |1993 |$ 315.818 |12 |$ 3.789.816,00 | |1994 |$ 999.440 |12 |$ 11.993.280,00 | |1995 |$ 1.557.917 |12 |$ 18.695.004,00 | |1996 |$ 2.687.451 |6 |$ 16.124.706,00 | |1996 |$ 3.194.032 |6 |$ 19.164.192,00 | |1997 |$ 4.679.200 |11 |$ 51.471.200,00 | |1997 |$ 4.810.700 |1 |$ 4.810.700,00 | |1998 |$ 5.967.000 |12 |$ 71.604.000,00 | |1999 |$ 6.683.040 |12 |$ 80.196.480,00 | |2000 |$ 7.299.885 |12 |$ 87.598.620,00 | |2001 |$ 3.782.911 |6 + 3 días |$ 22,735,295,10 | | | TOTAL MESES |114 |$ 368.684.373,00 | | | |Salario Promedio |$ 3.234.073 | | | |(IBL) | | Resulta pertinente destacar que el valor de la asignación básica mensual consignado en el formato No. 3 Salarios mes a mes (folios 48 a 53) incluyó el salario base y el sobresueldo devengado dentro del ítem denominado asignación básica mensual, a diferencia del certificado obrante a folios 54 a 55 correspondiente a los años 2000 y 2001, en los que se discrimina el valor de cada uno de ellos como se advierte a continuación: [pic] Por lo anterior, se puede advertir que, aunque el ISS reconoció la pensión de sobrevivientes teniendo en cuenta que el causante Abelardo Ernesto Martínez Zabaleta era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, para el cálculo del ingreso base de liquidación únicamente tuvo en cuenta la asignación básica mensual.

En esa medida, se modificará la sentencia de primera instancia para, en su lugar, ordenar la reliquidación de la pensión de sobrevivientes, con la inclusión de los factores salariales correspondientes a la asignación básica, sobresueldo 20%, prima de antigüedad 20% y la bonificación por servicios prestados, devengados en los últimos 10 años de servicios, esto es, por el lapso comprendido entre el 3 de julio de 1991 y el 3 de julio de 2001.

Se confirmará en lo demás la sentencia de primera instancia toda vez que no fue objeto de apelación. En relación con la prima técnica, no obra prueba de que el mismo constituya factor salarial, ni que se hubieren efectuado los aportes con destino a pensión, por lo que no se ordenará su inclusión. 6. De la condena en costas en segunda instancia[27] El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[28], los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso[29] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En atención a esa orientación y de conformidad con el numeral 5 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala de Subsección se abstendrá de condenar en costas debido a que aunque el recurso fue parcialmente favorable a la entidad recurrente, esto obedeció al cambio jurisprudencial ocurrido durante el trámite del proceso mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia del 28 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la señora ISABEL BOGOTÁ DE MARTÍNEZ contra la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de este fallo, el cual quedará así: “SEGUNDO: ORDÉNASE a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a título de restablecimiento del derecho, a reliquidar la pensión de sobrevivientes de la señora Isabel Bogotá de Martínez, en cuantía equivalente al 75% de los factores salariales de asignación básica, sobresueldo 20%, prima de antigüedad 20% y la bonificación por servicios prestados devengados en los últimos 10 años de servicio, esto es, por el lapso comprendido entre el 3 de julio de 1991 y el 3 de julio de 2001, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva”.

SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada con fundamento en las razones expuestas.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CON IMPEDIMENTO [pic] ----------------------- [1] Folios 87 a 104. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, número interno 0112 de 2009. [3] Folios 60 a 72. [4] Folio 129. [5] Ibidem. [6] Folios 160 a 166 [7] Folios 166 a 176 [8] Folios 174 a 186 [9] Según el informe secretarial en folio 194 del expediente. [10] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [11] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [12] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicado: 52001 23 33 000 2012 00143 01. Demandante: Gladys del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social. C.P. César Palomino Cortés. [13] Folios 4 a 12. [14] Folios 56 a 81. [15] Folios 13 a 16. [16] Folio 19 Vto. [17] Folios 19 a 22. [18] Folios 23 a 27. [19] Folios 25 a 28 (sic). [20] Folio 33 Vto. [21] Folios 29 (sic) a 41. [22] Folio 46. [23] Folios 54 y 55 [24] Folios 48 a 53. [25] Folio 52. [26] Por ser servidor público de orden departamental. [27] Sobre el particular: Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753- 2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. [28] Artículo 361 del Código General del Proceso. [29] Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib.