PROCESO EJECUTIVO CONTRACTUAL - Auto que libra mandamiento de pago parcialmente / APELACIÓN DE AUTO – Accede y revoca / MANDAMIENTO DE PAGO – Procedencia SÍNTESIS DEL CASO: Una sociedad demandó ejecutivamente el cobro de unas sumas de dinero provenientes de un título ejecutivo complejo, conformado por un contrato de interconexión celebrado entre las partes, unas resoluciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones y unas actas de conciliación. MANDAMIENTO DE PAGO – Regulación normativa / MANDAMIENTO DE PAGO – Procedencia / MANDAMIENTO DE PAGO – Improcedencia de librar mandamiento en abstracto / REQUISITOS PARA DECRETAR EL MANDAMIENTO DE PAGO – Cumplimiento / CÓMPUTO EN EL INTERÉS MORATORIO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS El artículo 430 del Código General del Proceso (CGP) -aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA- dispone que el juez debe librar mandamiento de pago en la forma pedida, si fuere procedente o en la que considere legal.

En consecuencia, si el ejecutante solicitó librar mandamiento de pago por una suma de $30.252.505.587 por concepto de capital, la cual corresponde al resultado de una sencilla operación matemática, no se explica por qué el Tribunal expuso que el mandamiento de pago debía librarse de forma abstracta. En efecto, librar mandamiento de pago de tal forma, desconoce el carácter claro de la obligación que incorpora el título ejecutivo complejo y que pretende ejecutarse. […] La Sala comparte con el ejecutante el argumento según el cual la obligación de pagar los intereses no estaba sujeta a lo establecido en la Resolución 5595 de 2019, comoquiera que ella se limitó a dirimir un conflicto relacionado con la tarifa aplicable a los cargos de acceso del contrato.

Sin embargo, se aparta del argumento según el cual los intereses de mora eran exigibles desde la fecha de vencimiento de las actas de conciliación pues para ello se requería constatar el plazo establecido en el contrato para el pago. En virtud de lo anterior, con los documentos aportados no es posible establecer los intereses causados porque no se tiene certeza de la fecha en la cual empezó a correr el plazo para realizar la transferencia de los saldos netos y, con ello, de la fecha de la causación de los intereses moratorios. […] De lo expuesto, la transferencia del saldo neto a favor debía hacerse, en un plazo no superior, a los 60 días calendario posteriores a la fecha establecida para la remisión de los medios magnéticos con la información sobre la facturación. En consecuencia, de una interpretación integral de las cláusulas del anexo 2 financiero, comercial y administrativo que hace parte del contrato de interconexión suscrito entre las partes, para determinar la fecha desde la cual se incurría en mora, era indispensable conocer la fecha de remisión de medios magnéticos, así como la fecha de presentación del informe de facturación, con el fin de establecer cuándo venció el plazo de esos 60 días.

Con el material probatorio disponible es imposible establecer dichas fechas y, en consecuencia, respecto de los intereses moratorios, el título carece de claridad, porque, sin la fecha de presentación de los anexos, no puede establecerse la fecha desde la cual se empezaron a causar los intereses moratorios. Adicionalmente, para la Sala es importante aclarar que esa fecha (presentación de los medios magnéticos) no puede suplirse por la fecha de vencimiento de las actas de conciliación o las cuentas de cobro, como lo pretendió el ejecutante pues, en el anexo 2 financiero, comercial y administrativo, nada se indicó al respecto e implicaría desconocer su contenido.

Por lo expuesto, se concluye que, con los documentos aportados no era posible librar mandamiento de pago por los intereses moratorios adeudados, sin embargo, en virtud del principio de non reformatio in pejus, en este punto no se modificará la decisión del Tribunal, a efectos de no desmejorar la situación del apelante único. FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 430 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 306 TASA DE INTERÉS / INTERÉS MORATORIO / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / MANDAMIENTO DE PAGO – Procedencia [R]especto de la tasa de interés aplicable, la Sala revocará la decisión de primera instancia para, en su lugar, ordenar reconocer la voluntad de las partes que acordaron que para intereses moratorios la tasa aplicable sería la máxima remuneratoria vigente certificada por la Superintendencia Bancaria. […] En este caso, por ser un contrato que se rige por el derecho privado en virtud de la cláusula 26 del contrato de interconexión y el parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, no es posible aplicar el artículo 4 de la Ley 80 de 1993.

Por lo expuesto, erró el Tribunal al librar mandamiento de pago por los intereses moratorios liquidados de conformidad con el numeral 4 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, por lo que la Sala lo revocará para que se libre de conformidad con lo expresamente estipulado por las partes, esto es, a la máxima tasa remuneratoria vigente certificada por la Superintendencia financiera.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 39 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 4 CONDENA EN COSTAS – Improcedencia porque al ejecutante se le resolvió favorablemente el recurso Como a la parte ejecutante se le resolvió favorablemente el recurso y al no darse los supuestos del artículo 188 del CPACA, el artículo 365 del CGP y el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, la Sala se abstendrá de condenar en costas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2019-00322-01(65946) Actor: COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP- ETB Referencia: PROCESO EJECUTIVO CONTRACTUAL Temas: PROCESO EJECUTIVO – auto que libra parcialmente mandamiento de pago/ título ejecutivo complejo.

Síntesis del caso: una sociedad demandó ejecutivamente el cobro de unas sumas de dinero provenientes de un título ejecutivo complejo, conformado por un contrato de interconexión celebrado entre las partes, unas resoluciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones[1] y unas actas de conciliación. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante en contra del Auto de 4 de julio de 2019, proferido por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que libró, parcialmente, mandamiento de pago[2].

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte ejecutante – 1.2. Providencia recurrida – 1.3. Recurso de apelación-1.4. Trámite relevante de segunda instancia 1.1. Posición de la parte ejecutante 1. El 31 de abril de 2019, Comunicación Celular S.A. (en adelante, Comcel) presentó demanda ejecutiva[3] en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. (en adelante, ETB) con el fin de que se librara mandamiento de pago en los siguientes términos (se trascribe): “Que se libre mandamiento de pago contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP., y a favor de COMUNICACIÓN CELULAR S.A., - COMCEL S.A., por las siguientes sumas de dinero: 1.

Capital: Por la suma de $30.252.505.587, así como con la adición del IV A correspondiente, más los demás impuestos aplicables, valor correspondiente a la diferencia entre el valor cancelado por la ETB y el valor fijado por la Resolución CRT 489 de 2002, por concepto de cargos de acceso para la terminación de llamadas de larga distancia internacional en sentido entrante, y para el periodo comprendido entre el 24 de abril de 2002 y el 31 de enero de 2006, de conformidad con la decisión adoptada por la Comisión de Regulación de Comunicaciones mediante las Resoluciones CRC 5595 de 10 de enero de 2019 y CRC 5758 de 5 de abril de 2019. 2.

Intereses Moratorios Causados: (…) Los intereses moratorios en su totalidad y causados hasta el 31 de marzo de 2019, ascienden a la suma de $105.175.770.764. 3. Intereses Moratorios Futuros: Por el valor de los intereses moratorias que se causen sobre el capital de $30.252.505.587, liquidados desde el 1 º de abril de 2019 y hasta que efectivamente se cancele la obligación, a la tasa de interés de mora que para el efecto certifique la Superintendencia Financiera de Colombia. 4.

Costas Procesales: Que la demandada pague los gastos y agencias en derecho que el presente proceso generen”[4]. 2. La parte ejecutante fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: 3. 1) El 13 de noviembre de 1998, Comcel y ETB celebraron un contrato de acceso, uso e interconexión directa de la red de llamadas de telefonía pública básica conmutada de larga distancia internacional (TPBCLDI) de ETB con la red de telefonía móvil celular (TMC) de COMCEL. 4. 2) En dicho contrato se acordó que ETB se obligaba a pagarle a COMCEL las sumas de dinero respectivas por concepto de cargos de acceso, conforme a la cláusula 6 del anexo 2 “financiero, comercial y administrativo”. 5. 3) A la fecha de firma del contrato, las partes acordaron un valor provisional de los cargos de acceso, que sería modificado en un plazo de 90 días, de común acuerdo.

De no llegar a un acuerdo sobre el valor definitivo, las partes pactaron que la contraprestación se regiría por las Resoluciones que expidiera la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) hoy y en adelante, la CRC. Pasados los 90 días las partes no llegaron a un acuerdo de la tarifa de los cargos de acceso. 6. 4) La CRC expidió las Resoluciones 463 de 2001 y 489 de 2002, en donde determinó las tarifas de los cargos de acceso para los contratos de interconexión, por lo que ETB debía pagar a COMCEL el valor que allí se estableció. 7. 5) COMCEL solicitó a ETB que liquidara y pagara los cargos de acceso conforme a las Resoluciones aplicables, pero ETB se negó y los liquidó y pagó según su criterio. 8. 6) COMCEL y ETB suscribían actas de conciliación mensualmente, en las cuales establecían la cantidad de minutos internacionales en sentido entrante, su tarifa por cargo de acceso y el valor total que se debía cancelar por parte de ETB.

En dichas actas, COMCEL dejó constancia expresa de no estar de acuerdo con el cargo de acceso pagado por ETB. 9. 7) Por lo anterior, COMCEL, mediante memorial de 24 de enero de 2018, solicitó que se iniciara el trámite administrativo de solución de controversias ante la CRC, para que se determinara el valor que por concepto de cargos de acceso debió pagar ETB durante el periodo comprendido entre enero de 2002 y enero de 2006. 10. 8) Dicho trámite finalizó con la expedición de la Resolución 5595 de 10 de enero de 2019, en la cual “se accedió, parcialmente, a las pretensiones de COMCEL”, y se indicó que el régimen de remuneración para cargos de acceso, para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2002 y el 23 de abril de 2002, era el establecido en el contrato y, para el periodo comprendido entre el 24 de abril de 2002 y el 31 de enero 2006 era el dispuesto en la Resolución CRT 489 de 2002. 11. 9) En contra de la referida Resolución, las partes interpusieron recursos de reposición con el fin de que esta fuera revocada, los cuales fueron resueltos desfavorablemente por medio de la Resolución 5758 de 2019. 1.2.

Providencia recurrida 12. Mediante Auto de 4 de julio de 2019[5], la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca libró mandamiento de pago parcial a favor de COMCEL S.A., por las siguientes sumas (se trascribe): “A. Por la diferencia entre el valor pagado por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ y el valor de la tarifa fijado en la Resolución 5595 de 10 de enero de 2019, por concepto de: 1) la remuneración de la relación de interconexión entre la red de TPBCLDI de la ETB y la red de TMC de COMCEL S.A.; y, ii) La remuneración de la red COMCEL S.A, por la terminación de llamadas de larga distancia internacional en sentido entrante; durante el periodo comprendido entre el 24 de abril de 2002 hasta el 31 de enero de 2006.

B. Por los intereses de mora causados sobre la cantidad líquida resultante de la diferencia entre lo pagado y lo establecido en la Resolución 5595 de 10 de enero de 2019, causados desde la fecha de ejecutoria de este acto administrativo, y hasta que se verifique el pago total de la obligación. C. Los intereses moratorios se liquidarán conforme a lo señalado en la parte motiva de esta providencia.” 13.

Para llegar a la anterior conclusión, sostuvo que la demanda estaba fundamentada en un título ejecutivo complejo, conformado por: 1) el contrato de interconexión celebrado el 13 de noviembre de 1998, 2) la Resolución 5595 de enero de 2019 y la Resolución 5758 de 5 de abril de 2019, mediante las cuales se determinó el régimen de remuneración de dicho contrato, y 3) 46 actas de conciliación, en virtud de las cuales se estableció el número de minutos de larga distancia internacional consumidos entre el 24 de abril de 2002 y el 31 de enero de 2006, documentos que cumplen los requisitos formales y presupuestos sustanciales del título ejecutivo. 14.

En ese sentido, el Tribunal indicó que, del título, se desprendía una obligación clara, correspondiente al pago de la diferencia entre el valor cancelado por la ETB y el valor establecido por la Resolución 5595 de 10 de enero de 2019 para el periodo comprendido entre el 24 de abril de 2002 hasta el 31 de enero de 2006; expresa, pues si bien los términos para determinar el valor del servicio, por su consagración eminentemente técnica, no permitían verificar que el capital ascendiera a la suma de $30.352.505.587,00, se trataba de un valor determinable; y exigible, porque desde la ejecutoria de la Resolución 5595 de 10 de enero de 2019 se definió la forma de pago del contrato, sin haberse establecido un plazo o condición. 15.

Adicionalmente, afirmó que, del título ejecutivo, no se desprendía que existiera una obligación de pago del IVA y demás impuestos a cargo de ETB. Respecto de los intereses de mora sostuvo que, no se podían reconocer desde la fecha de vencimiento de cada una de las actas de conciliación, pues en ese momento no se había definido la forma cómo se pagaría el servicio de larga instancia internacional y si existían o no saldos a favor de COMCEL. 16.

Por lo anterior, consideró que solo hasta la ejecutoria de la Resolución 5595 de 10 de enero de 2019 se configuró un retraso en la ejecución de la obligación, y solo desde allí debían liquidarse los intereses moratorios con la tasa de interés del doble al 6% anual, consagrada en el numeral 8 del artículo 4 de la ley 80 de 1993 por tratarse de un contrato estatal. 1.3.

Recurso de apelación 17. Inconforme con la decisión, la parte ejecutante interpuso recurso de apelación[6]. Expuso que, el mandamiento ejecutivo debió librarse como se solicitó en la demanda y no de manera abstracta, pues la obligación ya fue liquidada. Respecto de los intereses de mora afirmó que se debían liquidar desde el vencimiento de las actas de conciliación, ya que la forma de remuneración de los cargos de acceso se había definido previa y claramente en la Resolución 489 de 12 de abril de 2002; por tanto, sostuvo que la Resolución 5595 de 10 de enero de 2019 era declarativa del derecho y no constitutiva del mismo. 18.

Por último, argumentó que el contrato de interconexión se regía por el derecho privado y, en ese sentido, no era posible aplicar la Ley 80 de 1993 respecto de la tasa de interés para liquidar los intereses moratorios, sino que se debía aplicar lo pactado entre las partes en la cláusula 22 del contrato de interconexión. 1.4. Trámite relevante de segunda instancia 19.

El 21 de mayo de 2021, el magistrado Martín Bermúdez Muñoz manifestó su impedimento para conocer de este asunto, dado que asesoró y rindió concepto a la ETB en relación con los contratos de interconexión suscritos con COMCEL. El impedimento será aceptado en la parte resolutiva de esta providencia. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Análisis sustantivo – 2.2.

Sobre la condena en costas 2.2. Análisis sustantivo 20. La Sala revocará la decisión de primera instancia en lo relacionado con la decisión de librar mandamiento de pago en abstracto y la tasa de interés aplicable para liquidar los intereses moratorios y, confirmará lo demás. 21. Para ello se pronunciará, en primer lugar, sobre la decisión del Tribunal de librar mandamiento de pago en abstracto y no por la suma pedida por la parte demandante.

A juicio de esta Sala, del título ejecutivo complejo aportado por el ejecutante se desprende una obligación clara, expresa y exigible que impide librar mandamiento en abstracto. 22. El artículo 430[7] del Código General del Proceso (CGP) -aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA- dispone que el juez debe librar mandamiento de pago en la forma pedida, si fuere procedente o en la que considere legal.

En consecuencia, si el ejecutante solicitó librar mandamiento de pago por una suma de $30.252.505.587 por concepto de capital, la cual corresponde al resultado de una sencilla operación matemática, no se explica por qué el Tribunal expuso que el mandamiento de pago debía librarse de forma abstracta. En efecto, librar mandamiento de pago de tal forma, desconoce el carácter claro de la obligación que incorpora el título ejecutivo complejo y que pretende ejecutarse. 23.

La suma de dinero de $30.252.505.587 que se reclama por concepto de capital es el resultado, tal y como lo relaciona el ejecutante, de multiplicar el número de minutos internacionales en sentido entrante conciliados mensualmente entre las partes por la tarifa de cargos de acceso determinada en la Resolución de la CRC 489 de 2002, descontando los valores pagados por ETB.

Dicho cálculo se hizo en consonancia con las Resoluciones de la CRC 5595 de 10 de enero de 2019 y 5758 de 5 de abril del mismo año, en las cuales se resolvió (se trascribe): “(…) establecer que la remuneración de la relación de interconexión entre la red de TPBCLDI de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P y la red de TMC de COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2002 y el 23 de abril de 2002, se rige por el valor provisionalmente establecido en la Cláusula Sexta del Anexo No. 2 (…) del Contrato de Acceso uso e interconexión (…).

La remuneración de la red de COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A., por la terminación de llamadas de larga distancia internacional en sentido entrante, para el periodo comprendido entre el 24 de abril de 2002 y el 31 de enero de 2006 se rige por el régimen de remuneración de cargos de acceso dispuesto en la Resolución CRT 489 de 2002, en los términos expuestos en la parte motiva de este acto administrativo.”[8] 24.

En ese sentido, como todos los datos necesarios para liquidar el capital, los cuales se encuentran relacionados en los hechos 18[9], 19[10] y 21[11] de la demanda, se sustentan en las 46 actas de conciliación que suscribían COMCEL y ETB mensualmente y demás documentos que hacen parte del título ejecutivo complejo aducido, se revocará la decisión del Tribunal de librar mandamiento de pago en abstracto y, en su lugar, se ordenará librar mandamiento de pago por el capital solicitado en la demanda.

Lo anterior, sin perjuicio de que, en el curso del debate procesal propio de los procesos ejecutivos, se resuelva abstenerse de seguir adelante con la ejecución o se siga adelante por una suma inferior. 25. En lo que tiene que ver con los intereses moratorios, a juicio del Tribunal, la obligación de pagar los intereses moratorios era exigible desde la ejecutoria de la Resolución 5595 de 10 de enero de 2019, momento en el que se definió la forma de pago del contrato estatal de interconexión, lo que resultaba determinante para establecer desde cuándo se debían los intereses moratorios. 26.

Para el ejecutante, la obligación de pagar los intereses era exigible desde que se incumplió la obligación principal sin importar la fecha de ejecutoria de la Resolución 5595 de 2019. En consecuencia, los intereses moratorios podían calcularse desde 1) la fecha de vencimiento de las actas de conciliación, 2) la fecha de vencimiento consignada en las cuenta de cobro y 3) cuando no hubiese fecha de vencimiento de conformidad con la cláusula 7 del anexo 2 del contrato de interconexión suscrito entre las partes[12]. 27.

La Sala comparte con el ejecutante el argumento según el cual la obligación de pagar los intereses no estaba sujeta a lo establecido en la Resolución 5595 de 2019, comoquiera que ella se limitó a dirimir un conflicto relacionado con la tarifa aplicable a los cargos de acceso del contrato. Sin embargo, se aparta del argumento según el cual los intereses de mora eran exigibles desde la fecha de vencimiento de las actas de conciliación pues para ello se requería constatar el plazo establecido en el contrato para el pago. 28.

En virtud de lo anterior, con los documentos aportados no es posible establecer los intereses causados porque no se tiene certeza de la fecha en la cual empezó a correr el plazo para realizar la transferencia de los saldos netos y, con ello, de la fecha de la causación de los intereses moratorios. 29. Esta consideración tiene fundamento en que, para la Sala, el régimen de remuneración se definió desde el contrato, específicamente en la cláusula 6 del anexo 2 financiero, comercial y administrativo[13], pero el contenido de la obligación de pago se desarrolló en la cláusula 7 del mismo anexo, así (se trascribe): “CLAUSULA SEPTIMA: TRANSFERENCIA DE SALDOS NETOS. – Cincuenta y cinco días calendario posteriores a la fecha que tenga establecido COMCEL S.A. para la recepción de los medios magnéticos[14], COMCEL S.A preparará y remitirá a la ETB el formato establecido en el numeral 5.4 del presente anexo en donde incluirá los recaudos disponibles hasta el día hábil inmediatamente anterior a la fecha de su elaboración. ETB o COMCEL S.A. transferirá al operar beneficiario el saldo neto a favor de una de las partes que contenga dicho formato, o el saldo neto que resulte de la respectiva conciliación. Las transferencias deberán realizarse en un plazo no superior a los 60 días calendario posteriores a la fecha de remisión de los medios magnéticos.

Dentro de los 10 días siguientes a la fecha de presentación del formato mencionado, las partes conciliarán las diferencias a que haya lugar en relación con su contenido. El formato mencionado será acordado por el CMI dentro de los treinta (30) días siguientes a la firma de ese contrato, y formará parte del presente Anexo. En el formato se partirá de las sumas recaudadas por COMCEL S.A. por concepto del servicio de larga distancia prestado por LA ETB; de dichos recaudos se descontarán o abonarán las sumas a favor de cualquiera de las partes, que hayan sido previstas en este contrato, y que se hayan causado durante el mes inmediatamente anterior.

Mensualmente COMCEL S.A. diligenciará el mencionado formato y lo presentará dentro del plazo arriba indicado. El formato tendrá como soportes los archivos con los números telefónicos de las cuentas pendientes de pago y los demás archivos que se requieran para soportar los cálculos efectuados en dicho formato. COMCEL S.A. transferirá a LA ETB las sumas a que haya lugar por los recaudos que correspondan a consumos que desde cualquier parte del país efectúen tanto los abonados de COMCEL S.A. que utilicen la red de LA ETB, como las sumas a que haya lugar por los recaudos de los consumos de los abonados de operadores celulares extranjeros que se encuentran en roaming en la red de COMCEL S.A., y que no tengan asignados números que correspondan a otro operador celular de Colombia.

Las inconsistencias y otros registros no facturados, se tendrán en cuenta para calcular el saldo neto indicado en el mencionado formato, sólo si están soportadas por los correspondientes archivos. En caso de que por causas imputables a COMCEL S.A., ésta no suministre oportunamente el formato al que se viene haciendo referencia, LA ETB presentará una cuenta o factura de cobro, en la que el saldo a transferir se calculará con base en la efectividad del recaudo promedio de los últimos tres meses.

Esta cuenta será pagada dentro del plazo fijado en esta cláusula para la transferencia del saldo neto. Una vez COMCEL S.A. presente el formato bajo las condiciones indicadas en la presente cláusula, se efectuarán los ajustes entre las sumas transferidas y las que debieron haberse transferido, y el pago de la diferencia se efectuará dentro de los diez días siguientes” (Negrilla fuera del texto original) 30.

El formato establecido en el numeral 5.4 al que hace referencia la citada cláusula se denominó “Informe de facturación” que tenía por objetivo lo siguiente (se trascribe): “5.4 Informe de facturación: COMCEL S.A. remitirá a LA ETB un informe de facturación y recaudo correspondiente al mes inmediatamente anterior de acuerdo con el formato que defina el CMI, a l menos diez (1) días antes de la fecha de inicio de operaciones de LA ETB.

Dicho informe estará acompañado del archivo con las inconsistencias que resultaron en el proceso de facturación, y del archivo con las cuentas que no continuarán facturándose por morosidad en el pago o por cualquier otra causa. Este archivo será suministrado en el medio que acuerde el CMI.” 31. De lo expuesto, la transferencia del saldo neto a favor debía hacerse, en un plazo no superior, a los 60 días calendario posteriores a la fecha establecida para la remisión de los medios magnéticos con la información sobre la facturación. En consecuencia, de una interpretación integral de las cláusulas del anexo 2 financiero, comercial y administrativo que hace parte del contrato de interconexión suscrito entre las partes, para determinar la fecha desde la cual se incurría en mora, era indispensable conocer la fecha de remisión de medios magnéticos, así como la fecha de presentación del informe de facturación, con el fin de establecer cuándo venció el plazo de esos 60 días. 32.

Con el material probatorio disponible es imposible establecer dichas fechas y, en consecuencia, respecto de los intereses moratorios, el título carece de claridad, porque, sin la fecha de presentación de los anexos, no puede establecerse la fecha desde la cual se empezaron a causar los intereses moratorios. 33. Adicionalmente, para la Sala es importante aclarar que esa fecha (presentación de los medios magnéticos) no puede suplirse por la fecha de vencimiento de las actas de conciliación o las cuentas de cobro, como lo pretendió el ejecutante pues, en el anexo 2 financiero, comercial y administrativo, nada se indicó al respecto e implicaría desconocer su contenido. 34.

Por lo expuesto, se concluye que, con los documentos aportados no era posible librar mandamiento de pago por los intereses moratorios adeudados, sin embargo, en virtud del principio de non reformatio in pejus, en este punto no se modificará la decisión del Tribunal, a efectos de no desmejorar la situación del apelante único. 35. Por último, respecto de la tasa de interés aplicable, la Sala revocará la decisión de primera instancia para, en su lugar, ordenar reconocer la voluntad de las partes que acordaron que para intereses moratorios la tasa aplicable sería la máxima remuneratoria vigente certificada por la Superintendencia Bancaria. 36.

En relación con la tasa aplicable para liquidar intereses moratorios, el contrato dispuso lo siguiente (se trascribe): “CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA: b). Por las obligaciones dinerarias en mora. En este evento además de mantenerse la obligación de pago del capital, se causarán intereses moratorios a la máxima tasa remuneratoria vigente certificada por la Superintendencia Bancaria.”[15] 37.

En este caso, por ser un contrato que se rige por el derecho privado en virtud de la cláusula 26 del contrato de interconexión y el parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 1994[16], no es posible aplicar el artículo 4 de la Ley 80 de 1993[17]. 38. Por lo expuesto, erró el Tribunal al librar mandamiento de pago por los intereses moratorios liquidados de conformidad con el numeral 4 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, por lo que la Sala lo revocará para que se libre de conformidad con lo expresamente estipulado por las partes, esto es, a la máxima tasa remuneratoria vigente certificada por la Superintendencia financiera. 39.

Por las anteriores consideraciones se modificará parcialmente la decisión de primera instancia. 2.2. Condena en costas 1. Como a la parte ejecutante se le resolvió favorablemente el recurso y al no darse los supuestos del artículo 188 del CPACA, el artículo 365 del CGP y el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

DECISIÓN 2. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR fundado el impedimento manifestado por el magistrado Martín Bermúdez Muñoz y, en consecuencia, separarlo del conocimiento del presente asunto.

SEGUNDO: REVÓQUESE el Auto de 4 de julio de 2019 proferido por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

TERCERO: ORDÉNESE a la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que libre mandamiento de pago de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

CUARTO: ABSTENERSE DE CONDENAR en costas. Por Secretaría, una vez de ejecutoriado esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Impedido Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones se denominará Comisión de Regulación de Comunicaciones- CRC en virtud de la Ley 1341 de 2009. [2] El Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación de conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

De igual forma, en virtud del artículo 125 del mismo Código en el caso de jueces colegiados, las decisiones que se refieren a los numerales 1,2,3 y 4 del artículo 243 serán de sala, excepto en los procesos de única instancia. Por último, el numeral 1 del artículo 243 del CPACA establece que es apelable el auto que rechace la demanda que vía jurisprudencial se asimila al auto que niega el mandamiento de pago.

Ver entre otras providencias del Consejo de Estado: Auto de 23 de marzo de 2017 EXP 53819 y Auto de 9 de diciembre de 2013 EXP 47786. [3] Folios 1 a 37 del cuaderno del Tribunal. [4] Folios 16-28 del cuaderno del tribunal [5] Folio 51 a 54 del cuaderno principal del Consejo de Estado. [6] Folios 57 a 66 del cuaderno del Consejo de Estado. [7] “Art. 430.Presentada la demanda acompañada de documento que preste mérito ejecutivo, el juez librará mandamiento ordenando al demandado que cumpla la obligación en la forma pedida, si fuere procedente, o en la que aquel considere legal.

(…)” [8] Folios 51 a 52 del cuaderno 3 del Tribunal. [9] Minutos conciliados. Folio 7 del cuaderno principal del Tribunal. [10] Cargos de acceso aplicables. Folio 9 del cuaderno Principal del Tribunal. [11] Saldos pagados por ETB. Folio 10 del cuaderno Principal del Tribunal. [12] Folio 12 a 13 del cuaderno del Tribunal. [13] “La determinación definitiva del valor a pagar por parte de ETB a COMCEL S.A. por la terminación de llamadas internacionales entrantes, será establecida entre las partes en un plazo máximo de 90 días contados a partir de la suscripción del presente acuerdo.

(…) No obstante, si en el plazo anteriormente descrito no se obtiene un aumento diferencial superior al cargo de acceso que en ese momento reconozca el operador celular a los operadores de TBCL, ETB reconocerá a COMCEL S.A. por la terminación de las llamadas internaciones entrantes, como valor definitivo, el cargo de acceso establecido por el ente regulador competente que debe pagar el operador celular a los operadores de TPBCL.” [14] Para otorgar mayor claridad a lo citado, la cláusula segunda del anexo financiero definió en su numeral 2.5. los medios magnéticos así: “Medio para suministrar información sobre facturación: Es el medio magnético o electrónico que hayan acordado las partes para suministrar dicha información. Este medio puede ser disquetes, cintas, enlaces de datos dedicados o conmutados, direcciones de correo electrónico, u otros análogos.” [15] Folio 52 cuaderno 4 del tribunal. [16] Al respecto, no debe perderse de vista que COMCEL S.A. prestaba servicios de telecomunicaciones, que para la época de los hechos de la demanda -antes de la entrada en vigencia de la Ley 1341 de 2009- se denominaba “telefonía pública básica conmutada” (TPBC), servicios estos que se estimaban como “domiciliarios” y, por ende, su régimen estaba contenido en la Ley 142 de 1994 o régimen de los servicios públicos domiciliaros.

En dicha Ley, el PARÁGRAFO del artículo 39 establecía: “Salvo los contratos de que trata el numeral 39.1., todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado. Los que contemplan los numerales 39.1., 39.2. y 39.3., no podrán ser cedidos a ningún título, ni podrán darse como garantía, ni ser objeto de ningún otro contrato, sin previa y expresa aprobación de la otra parte.

Cuando cualquiera de los contratos a que este capítulo se refiere permita al contratista cobrar tarifas al público, que estén sujetas a regulación, el proponente debe incluir en su oferta la fórmula tarifaria que aplicaría.” [17] Entre otras, puede consultarse las sentencias del Consejo de Estado de 30 de noviembre de 2016. M.P Danilo rojas Betancourth, EXP 29.368 y Sentencia del 9 de octubre de 2003.

Rad. 25000-23-26-000-1993-03412- 01(13412). C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.