BONIFICACIÓN DE GESTIÓN JUDICIAL – Factor de liquidación pensional La objeción de la entidad demandante en el recurso de alzada se contrae a la imposibilidad de computar la bonificación por gestión judicial en la pensión del señor Zapata Parra, por cuanto este se retiró del servicio el 29 de mayo de 2004, y el Decreto 4040 de 2004 se promulgó el 3 de diciembre del mismo año, razón por la cual, para la fecha de su desvinculación el factor enunciado no existía. En ese sentido, la Sala considera que este razonamiento no tiene vocación de prosperidad toda vez que, si bien es cierto el Decreto 4040 que creó la bonificación por gestión judicial fue expedido el 3 de diciembre de 2004, dicha norma reguló expresamente que dicho emolumento tendría efectos fiscales a partir del 1.° de enero de ese año, de modo que aun cuando el demandado se retiró del servicio con anterioridad a la expedición de la norma, este sí tenía derecho a que se le computara por el periodo comprendido entre el 1.° de enero de 2004 y el 28 de mayo de 2004, fecha de retiro definitivo del servicio.
Lo anterior, teniendo en cuenta que esta fue devengada en el periodo del 28 de mayo de 2003 al 28 de mayo de 2004, según certificación expedida por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Pereira el 15 de marzo de 2005. FUENTE FORMAL: DECRETO 4040 DE 2004 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00349-01(4120-18) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: LEONEL DE JESÚS ZAPATA PARRA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Lesividad. Inclusión de la bonificación de gestión judicial en la reliquidación de pensión de jubilación. Bonificación por compensación como factor salarial computable en el IBL pensional.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 SE-029-2021 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia proferida el 22 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las suplicas de la demanda.
ANTECEDENTES La UGPP en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (en la modalidad de lesividad) que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad de la Resolución 13365 del 23 de marzo de 2006, que declaró que se produjo el silencio administrativo negativo, revocó el acto presunto negativo y reliquidó la pensión de jubilación del señor Leonel de Jesús Zapata Parra con el promedio del 75% de la asignación anual más elevada devengada en el último año de servicio con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados y la bonificación por gestión judicial. 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ordenar al señor Zapata Parra reintegrar la totalidad de las sumas canceladas en virtud de la inclusión de la bonificación por gestión judicial en la reliquidación de la pensión, sumas que deberán ser indexadas al momento del pago y además declarar que no le asiste derecho a la reliquidación de la citada prestación con la inclusión de la bonificación por gestión judicial.
Fundamentos fácticos relevantes[3] 1. El señor Leonel de Jesús Zapata Parra nació el 7 de septiembre de 1947. 2. Prestó sus servicios en el sector público en distintas entidades desde el 14 de marzo de 1967 hasta el 29 de mayo del 2004; su ultimó cargo fue como magistrado del Tribunal Administrativo de Risaralda y adquirió el estatus de pensionado el 7 de septiembre de 2002. 3.
Mediante Resolución 12580 del 7 de julio de 2003, la extinta Caja Nacional de Previsión Social reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor del señor Zapata Parra, efectiva a partir del 7 de septiembre de 2002 y condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio para su disfrute. 4. Posteriormente, Cajanal profirió la Resolución 20947 del 4 de noviembre de 2003, en cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pereira y, en consecuencia, reliquidó la pensión de vejez del interesado, con efectos fiscales a partir del 17 de octubre de 2003. 5.
El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de sentencia del 20 de abril de 2004 dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 6600123310720030091001, declaró la nulidad parcial del acto de reconocimiento pensional y ordenó la reliquidación de la misma. En la misma se dispuso que la bonificación por servicios prestados no podía tomarse por doceavas, pues no podía fraccionarse su pago. 6.
Acto seguido, Cajanal expidió la Resolución 11524 del 4 de junio de 2004, en cumplimiento a lo ordenado en sentencia citada, y reliquidó la pensión del interesado con el promedio del 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados. 6. El señor Zapata Parra radicó petición el 22 de marzo de 2005, en la que pidió la reliquidación de su pensión de jubilación, para que se incluyera en la liquidación la bonificación por gestión judicial. 7.
En atención a lo anterior, Cajanal expidió la Resolución 13365 del 23 de marzo de 2006, en la que declaró el silencio administrativo negativo, revocó éste y se reliquidó la pensión con el promedio del 75% de la asignación anual más elevada devengada en el último año de servicio con la inclusión del 100% de las bonificaciones de servicios prestados y gestión judicial, no obstante que en la sentencia de tutela no se ordenó la inclusión de la bonificación por gestión judicial. 8.
La Subdirección Jurídica Pensional de la UGPP interpuso acción de tutela por vía de hecho contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, la cual fue resuelta mediante providencia del 18 de junio de 2015, de esta Corporación, en la cual se amparó el derecho fundamental deprecado por la entidad y ordenó dejar sin efectos el numeral 4 de la sentencia de 20 de abril de 2004. 7.
En consecuencia, la UGPP mediante auto ADP 006725 del 15 de julio de 2015 sostuvo haber perdido competencia para decidir y, asimismo, expidió el auto ADP 008286 del 5 de noviembre de 2015, en el cual manifestó que como no existía una nueva petición a resolver, ordenó el archivo del fallo 18 de junio de 2015, dentro del expediente administrativo del pensionado. 8.
El Consejo de Estado, Sección Primera, resolvió la impugnación de la tutela mediante providencia del 29 de octubre de 2015, revocó la sentencia de tutela de primera instancia proferida por la Sección Quinta y rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta. 9. Por consiguiente, la UGPP mediante Resolución RDP 009821 del 3 de marzo de 2016, dio cumplimiento a dicho fallo y dejó sin efectos los autos ADP 006725 del 15 de julio de 2015, ADP 008286 del 5 de agosto de 2015.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL[4] La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[5], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 18 de mayo de 2018.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo[6].
En el presente caso, en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente: «[…]Revisado el escrito de defensa del tercero vinculado, no se advierte la formulación de medio exceptivos que tengan el carácter de previos (artículo 100 CGP), o aquellos previstos en el numeral 6 del artículo 180 CPACA, así como tampoco se encuentra probado ninguno de manera oficiosa, con la capacidad de enervar anticipadamente el procedimiento hasta ahora surtido, por tanto, corresponde adelantar los demás puntos de la diligencia. […]» (Mayúsculas del texto).
Se notificó la decisión en estrados, sin recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] El litigio se circunscribe en determinar la legalidad del acto demandado, circunscrito a las normas que en la demanda se invocan como infringidas con la Resolución 13365 del 23 de marzo de 2003, proferida por la extinta Caja Nacional de Previsión Social hoy UGPP, por medio de la cual se reliquidó la pensión de jubilación del señor Leonel de Jesús Zapata Parra con el promedio del 75% de la asignación anual más elevada devengada en el último año de servicios, al argumentar que no es legal la inclusión dentro de la liquidación pensional la bonificación de gestión judicial, al declararse la nulidad del Decreto 4040 de 2004, el cual dispuso su creación. Igualmente, se analizará las medidas de restablecimiento solicitadas por la UGPP. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.
SENTENCIA APELADA[7] El a quo profirió sentencia el 22 de mayo de 2018, en la que negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Luego de hacer un recuento normativo y jurisprudencial de la bonificación por compensación y de gestión judicial, indicó que al señor Leonel de Jesús Zapata Parra le fue reconocida una pensión de jubilación con la Resolución 12580 del 7 de julio de 2003, condicionada al retiro, en la cual se incluyeron varios factores salariales entre estos la bonificación por compensación, respaldada en la noma aplicable para la época contenida en el Decreto 610 de 1998.
Ahora bien, después de su desvinculación presentó reclamación el día 22 de marzo de 2005 en la que solicitó a Cajanal la reliquidación de su pensión con los factores percibidos en el último año, para lo cual anexó certificado laboral del 15 de marzo de 2005 en el cual se daba constancia de que recibió como factores salariales además de la asignación básica, la prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima especial de servicios y la bonificación por gestión judicial.
Respecto al último emolumento, se indicó que fue comprendido con razón a la expedición del Decreto 4040 de 2004. Posteriormente, indicó que el Decreto 4040 de 2004 fue declarado nulo por los conjueces de esta Corporación en sentencia del 14 de diciembre de 2011; argumento en el cual la entidad demandante sustentó sus pretensiones de excluir la bonificación por gestión judicial que fue incluida en la reliquidación del demandado.
En ese sentido, el tribunal sustentó que, contrario a la tesis esgrimida por la UGPP, el efecto ex tunc que resulta de lo decidido no generaba la improcedencia de la inclusión del emolumento. Por ese motivo, consideró que el reconocimiento dentro de la reliquidación efectuada por el acto administrativo demandado, lo que hizo fue remitir a la aplicación del Decreto 610 de 1998 que consagraba la bonificación por compensación por lo que excluirla seria desechar derechos fundamentales como la seguridad social y progresividad de los derechos laborales.
Aunado a lo anterior, señaló que el Decreto 1102 de 2012 modificó la bonificación por compensación para los magistrados y otros funcionarios en su artículo 2 con ocasión a la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, por lo tanto los servidores que en lo sucesivo devengaron dicha bonificación por gestión judicial a partir de la ejecutoria de la sentencia de nulidad se les aplicó la bonificación por compensación en los mismos términos y condiciones instituidas en el artículo de tal Decreto.
Para finalizar, sustentó que como no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo enjuiciado no habría lugar a declarar su nulidad ya que este fue expedido bajo el ordenamiento jurídico vigente y, respecto a lo solicitado por el señor Leonel de Jesús del reconocimiento y pago de perjuicios, también fue negado dicho pedimento toda vez que su participación dentro de la litis fue como tercero interesado, por lo tanto, sostuvo, no ostentó calidad de demandado, y por ende, no contaba con legitimación para el reclamo de indemnización monetaria con ocasión a la defensa en la que incurrió de conformidad con las actuaciones procesales.
Acorde con los anteriores razonamientos, el a quo: i) negó las pretensiones de la demanda y; ii) condenó en costas a la entidad demandante. RECURSOS DE APELACIÓN La UGPP interpuso recurso de apelación[8] en el que afirmó que, si bien en la Resolución 13365 del 23 de marzo de 2006 se incluyó la bonificación por gestión judicial del año 2004, para la fecha del retiro del servicio señor Leonel de Jesús Zapata Parra dicho rubro no constituía factor salarial.
Agregó que el artículo 2 de la Ley 736 del 6 de marzo de 2009 señaló que «de conformidad con el Decreto 3900 del 7 de octubre de 2008 la bonificación de actividad judicial solo constituye factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización del sistema general de pensiones y de acuerdo con la Ley 797 de 2003 para cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud; en consecuencia no se tendrá para determinar elementos salariales ni prestacionales sociales».
De otro lado, señaló que para el 29 de mayo de 2004, cuando se acreditó el retiro del servicio del demandado, no se había promulgado el Decreto 4040 del mismo año, por lo que reiteró que se podía constatar que este no existía para la fecha de desvinculación del señor Zapata Parra. Adicionalmente solicitó revocar la condena en costas. El señor Leonel de Jesús Zapata Parra[9] presentó recurso de apelación a través del cual solicitó aumentar la condena en costas con sustento en la erogación en la que debió incurrir para la defensa de sus intereses frente al litigio que adelantó la UGPP y, en consecuencia, que dentro de las costas procesales y agencias en derecho se debía incluir el valor del contrato de prestación de servicios profesionales en el cual se evidencian las condiciones y cuantía en ejercicio de la defensa que fue ejercida dentro del litigio.
De conformidad con lo anterior solicitó modificar la decisión en primer grado y ordenar la reparación integral del perjuicio causado con ocasión al proceso en su contra. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada[10] se sostuvo en los argumentos trazados a lo largo del proceso, por lo que solicitó confirmar la sentencia en cuanto a negar las suplicas de la demanda y se modifique la misma en relación a los perjuicios que reclamó. La entidad demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal, según constancia secretarial visible a folio 284 del expediente.
CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[11], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso[12], en caso de que ambas partes interpongan recurso de apelación contra la sentencia, el juez de segunda instancia podrá conocer de los recursos sin limitación. Problemas jurídicos En ese orden, los problemas jurídicos que deben resolverse en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1.
¿El señor Leonel de Jesús Zapata Parra tenía derecho a que se reliquidara su pensión de jubilación con la inclusión de la bonificación de gestión judicial como ocurrió en la Resolución 13365 del 23 de marzo de 2006? 2. ¿Procedía la condena en costas a la UGPP como parte demandante en primera instancia por haber resultado vencida en el proceso? 3.
¿Debe ordenarse, a título de reparación integral de los perjuicios causado al señor Leonel de Jesús Zapata Parra con ocasión al proceso en su contra, la adición al valor de las costas procesales a cargo de la entidad demandante del valor del contrato suscrito para su representación y defensa jurídica? Primer problema jurídico ¿El señor Leonel de Jesús Zapata Parra tenía derecho a que se reliquidara su pensión de jubilación con la inclusión de la bonificación de gestión judicial como ocurrió en la Resolución 13365 del 23 de marzo de 2006? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: la inclusión de la bonificación por gestión judicial sí constituye factor salarial para efectos pensionales como lo contempló la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-S2-021- 20 del 11 de junio de 2020, como se explica a continuación: La bonificación por gestión judicial y la bonificación por compensación. Mediante el Decreto 610 de 1998[13] se creó la bonificación por compensación, la cual se reguló como una prestación con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales debía igualar el sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto percibieran los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.
De igual forma, se previó en dicha norma que esta solo constituiría factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. Posteriormente, el Decreto 1239 de 1998[14] modificó la anterior disposición al aumentar el rango de sujetos que podían percibirla.
En ese orden de ideas, se advierte que la citada bonificación por compensación fue creada con el fin de superar la notoria desigualdad existente entre los servidores públicos a los que se alude en dicha norma, para mantener la proporcionalidad de su remuneración, en aplicación del criterio de equidad contenido en el artículo 13 superior y en uso de las facultades contenidas por el literal b del artículo 1.º de la ley 4 de 1992.
Ahora, si bien es cierto allí solo se mencionó una bonificación por compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales igualara al sesenta por ciento (60%) de los que por todo concepto perciben los magistrados de la altas cortes; la norma debe mirarse integralmente, de tal manera que debe entenderse que tal como se dejó expuesto en sus considerandos, el mencionado ajuste debía igualar el 70% para el año 2000 y el 80% para los años subsiguientes.
Posteriormente, ambos Decretos fueron derogados por el Decreto 2668 de 1998, por lo que a partir de allí se empezaron a expedir los Decretos 664 de 1999, 2738 de 2000, 1476 y 2726 de 2001, a través de los cuales se consagró la bonificación por compensación de los servidores de la Rama Judicial en valores fijos, vigentes por cada una de las anualidades mencionadas e inferiores a los porcentajes presupuestados para los años de 1999, 2000, 2001 y siguientes, de conformidad con el entonces Decreto 610 de 1998.
No obstante lo anterior, el Decreto 2668 de 1999 fue anulado por esta Corporación[15], mediante sentencia del 25 de septiembre de 2001, al sostener que en este se había incurrido en falsa motivación, motivo por el cual los Decretos 610 y 1239 de 1998 y, en consecuencia, la bonificación por compensación creada por estos, volvieron a cobrar vigencia en razón de los efectos ex tunc de la sentencia de nulidad, al considerar que el acto anulado no existió jamás. Así las cosas, como el Decreto 610 de 1998 recobró su vigencia, debe entenderse que las normas posteriores al acto anulado perdieron su fuerza ejecutoria por lo cual resultan inaplicables, entre ellas el Decreto 664 de 1999 tal como lo explicó esta Corporación en sentencia del 21 de enero de 2011[16].
Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2004, por el cual se creó una bonificación de gestión judicial para los magistrados de tribunal y otros funcionarios, que también tenía carácter permanente, y que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales debía igualar el setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devengaren los magistrados de las Altas Cortes.
La citada bonificación se reconoció, en primer término, a favor de los funcionarios de la Rama Judicial, incluida la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Defensa Nacional, y entre otros a los servidores de la Procuraduría General de la Nación que actúan de manera permanente como agentes del Ministerio Público ante los Magistrados de Tribunal.
Así mismo, el Decreto 4040 de 2004 previó que solo podían acceder al reconocimiento y pago de la bonificación por gestión judicial, quienes habiendo iniciado acciones legales relacionadas con el reclamo de la “bonificación por compensación” desistieran de sus pretensiones y, en los términos del artículo 342 del Código de Procedimiento Civil, expresamente renunciaran a la posibilidad de iniciar nuevamente acciones; así como todos aquellos que no habiendo efectuado reclamaciones procesales, suscribieran contratos de transacción «para precaver litigios futuros relacionados con la Bonificación por Compensación».
Por otra parte, dicho ordenamiento reguló también que los funcionarios que no optaren por la citada bonificación de gestión judicial, se les pagaría la bonificación por compensación, mas no en la cuantía prevista por los Decretos 610 y 1239 de 1998, sino en una cuantía específica definida por el artículo 4.° del Decreto 4040 de 2004, que en todo caso era inferior a la reconocida para la bonificación de gestión judicial, es decir, inferior al 70% de lo que por todo concepto devengaran los magistrados de las Altas Cortes.
Finalmente, el Decreto 4040 de 2004 precisó que la bonificación de gestión judicial tendría efectos fiscales a partir del primero de enero de 2004 y que, en cualquier caso, era incompatible para todos los efectos con la bonificación por compensación, de modo que no era procedente percibir ambas simultáneamente. Luego, esta Corporación declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004 mediante sentencia del 14 de diciembre de 2011[17], al considerar que con este se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y el principio de progresividad de los derechos laborales entre otros.
Para el efecto, en dicha sentencia se indicó que: «[…] El decreto 610 de 1998, consagra un derecho laboral denominado bonificación por compensación con carácter permanente, a favor de los Magistrados de Tribunales, de Consejos Seccionales de la Judicatura, y magistrados Auxiliares de las Altas Cortes, entre otros, el cual, sumado a la prima especial de servicio y demás ingresos laborales iguales, para la vigencia de 2001 en adelante, corresponderá como salario el 80% de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes, y que se pagará mensualmente. […] Así entonces, los destinatarios del decreto 610 de 1998, caso del accionante, ganaron el derecho a la bonificación allí establecida desde que ingresaron (sic) al servicio de la Rama Judicial en sus condiciones de Magistrados, no pudiéndose mediante otra norma o acto jurídico afectárseles tal derecho, por estar cobijados por el principio mínimo fundamental del derecho del trabajo, de la irrenunciabilidad de los derechos laborales por sus titulares, y por ello, no podrá un tercero, - el Estado o los particulares — suprimirlos, pues, su carácter de derecho humano fundamental así lo impone, quedando amparados por la regla pro operario "De la condición Más Beneficiosa", consagrada en el artículo 53 inc. 5° de la Constitución Política […]» Así mismo, esta Corporación en sentencia del 11 de noviembre de 2011[18] señaló lo siguiente: «[…] Según la Sentencia, este Decreto también vulneraba el derecho a la igualdad, disminuía considerablemente la remuneración mensual de los funcionarios y conminaba a que los mismos realizaran contratos de transacción o conciliaran sus derechos ciertos e irrenunciables.
Señaló la sala de Conjueces que el Decreto afectaba principios constitucionales de carácter laboral y, por consiguiente, que el Decreto violaba directamente derechos fundamentales como el trabajo. Así las cosas, es preciso recordar que, a la actora al desempeñarse como Procuradora 17 Judicial II Ambiental y Agraria de San Andrés, le es aplicable lo dispuesto en el Decreto 610 de 1998 que consagra la bonificación que en la actualidad reemplaza a la figura de Bonificación por Gestión Judicial. […] Por lo anterior, no resultan de recibo los argumentos del recurrente en apelación, pues el Decreto 610 de 1998 contiene una prestación de carácter PROGRESIVO en la búsqueda de alcanzar el 80% del salario de los Magistrados de las Altas Cortes para el año 2001, y el Decreto 4040 de 2004 inaplicable para este caso en particular ya que al haber sido declarada su nulidad la consecuencia lógica es haber salido del mundo jurídico desde su nacimiento, lo que habrá de reflejarse en el sentido de este fallo […]» (Subrayado por la Sala).
De conformidad con lo anterior, la Subsección advierte que la bonificación por compensación es de carácter progresivo ya que busca alcanzar el 80% del salario de los magistrados de las Altas Cortes para el año 2001, y en la actualidad reemplaza a la figura de la bonificación por gestión judicial por la nulidad del Decreto 4040 de 2004. En aplicación de lo anterior y conforme a lo probado en el sub lite, la Sala advierte que no hay duda en cuanto a que el señor Zapata Parra se desempeñó como magistrado de tribunal, y que le fue reconocida una pensión de jubilación a través de la Resolución 12580 del 7 de julio de 2003[19], en la cual se incluyeron como factores salariales, además de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima especial y la bonificación por compensación según lo disponía el Decreto 610 de 1998, pero condicionada al retiro del servicio.
Acto seguido, una vez confirmado el retiro definitivo del servicio público, el señor Zapata Parra solicitó el 22 de marzo de 2005 la reliquidación de su pensión con el computo de todos los factores devengados y certificados en el último año de servicio, esto es, entre el 28 de mayo de 2003 y el 28 de mayo de 2004, entre los que se encontraba la bonificación por gestión judicial, según certificación expedida por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Pereira el 15 de marzo de 2005.
En atención a lo solicitado, Cajanal expidió la Resolución 13365 del 23 de marzo de 2006[20], por medio de la cual se reliquidó la pensión de jubilación. Ahora bien, la objeción de la entidad demandante en el recurso de alzada se contrae a la imposibilidad de computar la bonificación por gestión judicial en la pensión del señor Zapata Parra, por cuanto este se retiró del servicio el 29 de mayo de 2004, y el Decreto 4040 de 2004 se promulgó el 3 de diciembre del mismo año, razón por la cual, para la fecha de su desvinculación el factor enunciado no existía. En ese sentido, la Sala considera que este razonamiento no tiene vocación de prosperidad toda vez que, si bien es cierto el Decreto 4040 que creó la bonificación por gestión judicial fue expedido el 3 de diciembre de 2004, dicha norma reguló expresamente que dicho emolumento tendría efectos fiscales a partir del 1.° de enero de ese año, de modo que aun cuando el demandado se retiró del servicio con anterioridad a la expedición de la norma, este sí tenía derecho a que se le computara por el periodo comprendido entre el 1.° de enero de 2004 y el 28 de mayo de 2004, fecha de retiro definitivo del servicio.
Lo anterior, teniendo en cuenta que esta fue devengada en el periodo del 28 de mayo de 2003 al 28 de mayo de 2004, según certificación expedida por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Pereira el 15 de marzo de 2005. Segundo problema jurídico ¿Procedía la condena en costas a la UGPP como parte demandante en primera instancia por haber resultado vencida en el proceso? Esta Subsección en providencia con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez[21] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en los siguientes términos: El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso[22] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.
Igualmente, el concepto de costas incluye las agencias del derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los ordinales 3.° y 4.º del artículo 366 del Código General del Proceso[23], y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado[24] los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 ordinal 8.º de la ley 1123 de 2007[25].
En materia de lo contencioso administrativo, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a través del Acuerdo 1887 de 2003[26] «vigente al momento de la expedición de la sentencia de primera instancia» fijó las agencias en derecho, de la siguiente manera: «[…] 3.1.2. Primera instancia. «[…] Sin cuantía: Hasta quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Con cuantía: Hasta el veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. PAR. - En los procesos ejecutivos, hasta el quince por ciento (15%) del valor del pago ordenado o negado en la pertinente decisión judicial; si, además, la ejecución comprende el cumplimiento de obligaciones de hacer, se incrementará en un porcentaje igual al que fije el juez.
En los casos en que únicamente se ordene o niegue el cumplimiento de obligaciones de hacer, hasta seis (6) salarios mínimos mensuales legales vigentes. […]» Ahora bien, a raíz de la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en anteriores oportunidades y en materia de condena en costas, la Subsección A sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no implicaba la condena de manera «automática» u «objetiva», frente a aquel que resultara vencido en el litigio.
Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla, o no[27].
Sin embargo, esta Subsección a través de la sentencia de 7 de abril de 2016[28] dentro del proceso radicado bajo el número 15001-23-33-000-2012- 00162-01, número interno 4492 de 2013, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe), sino los aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.
En dicha oportunidad concluyó lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo»–CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[29], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.[30] Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.
Ahora bien, el presente asunto se promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de «lesividad» con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo a través del cual se ordenó por orden judicial la reliquidación de una pensión de jubilación. Al respecto, el artículo 188 del CPACA, prevé sobre la condena en costas, lo siguiente: «ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.» (Resalta la Sala). En ese sentido la Sala considera que conforme el artículo citado, en el sub lite no había lugar a la condena en costas impuesta al demandante en primera instancia, toda vez que el objeto de la demanda al presentarse en ejercicio del medio de control y nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, se trataba de un asunto de interés público, como lo es el patrimonio estatal, al pretender la nulidad de un acto administrativo que ordenó la reliquidación pensional con la inclusión de la bonificación de gestión judicial como factor salarial.
Por tanto, se revocará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada que condenó en costas de la primera instancia a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. Igualmente, bajo este mismo argumento no se condenará en costas en esta instancia. En ese orden de ideas, resulta inocuo resolver el tercer problema jurídico, relacionado con la inclusión en la condena en costas y agencias en derecho de los valores que por defensa jurídica debió cancelar el demandado.
Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden la Subsección revocará el numeral dos de la sentencia del mayo de 2018, que condenó en costas a la entidad demandante y se confirmará en todo lo demás la decisión apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar el numeral 2 de la sentencia proferida el 22 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda que dispuso condenar en costas de primera instancia a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y contribuciones Parafiscales de la Protección Social, como entidad demandante, de acuerdo con las consideraciones del presente fallo.
Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada. Tercero: Sin costas en esta instancia Cuarto: Reconocer personería al abogado Edinson Tobar Vallejo, identificada con cédula de ciudadanía 10.292.754 de Popayán y tarjeta profesional número 161.779 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP en los términos del poder conferido.
Quinto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folio 3 y revés. [3] Folios 1 a 3. [4] Folios 266 a 269 [5] Ver: Hernández Gómez William.
Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [6] Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. [7] Folios 420 a 426. [8] Folios 285 a 287. [9] Folios 288 a 291. [10] Folios 272 a 283. [11] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [12] «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [13] por el cual se establece una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios. [14] Por el cual se adiciona el Decreto número 610 del 26 de marzo de 1998. [15] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, con ponencia de consejero Alvaro Lecompte Luna. [16] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A" Sala de Conjueces, Conjuez Ponente Pedro Simón Vargas Sáez, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicación No. 680012315000200302492-02. [17] Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, Conjuez Ponente Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora, proferida dentro del proceso de nulidad radicado con No.11001-03- 25-000-2005-00244-01 [18] Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda- Sala De Conjueces Conjuez Ponente: Carmen Anaya De Castellanos, sentencia del Once (11) de noviembre de dos mil quince (2015). - Radicación No. 88001 23 31 000 2012 00021 02. [19] Folio 104 a 107 c1 [20] Folio 151 a 159 c1 [21] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. [22] Artículo 171 No. 4 en conc.
Art. 178 ib. [23] “[…] 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.
Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.
Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. […]” [24] Criterio aceptado por la Corte Constitucional en Sentencia C-043 de 2004 y C-539 de 1999 [25] Regula la norma como deber de los abogados, el de “…fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto” [26] Modificado por el Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016. [27] Ver entre otras, sentencias de 15 de abril de 2015, C.P. Alfonso Vargas Rincón (E), expediente No. 1343-2014.
Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, sentencia de 15 de octubre de 2015, Expediente: 4383-2014, Actor: Rosa Yamile Ángel Arana, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez (E), sentencia de 20 de enero de 2015, expediente número: 4583-2013, Actor: Ivonne Ferrer Rodríguez, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [28] Consejero ponente: William Hernández Gómez [29] “ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” [30] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […]”.