47001-23-33-000-2017-00246-01 — Consejo de Estado

47001-23-33-000-2017-00246-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ASentencia2021-04-08

Ponente: Gabriel Valbuena Hernández

Actor: Melvis Josefina Clavijo De Camacho·Demandado: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social -Ugpp-

De qué trata

Síntesis: Precisa la Sala en primer lugar, que las normas que gobiernan la sustitución pensional debatida son las vigentes al momento del deceso del causante, esto es, para el 1 de agosto de 2015 por cuanto el deceso del señor Augusto Segundo Camacho Gamero se produjo ese día, según da cuenta el certificado de defunción visible a folio 23 del expediente, momento en el que nace el derecho para los beneficiarios del pensionado, tal como lo ha sostenido esta Subsección en diferentes oportunidades. Para la fecha de fallecimiento del docente pensionado, el 1 de agosto de 2015, se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003PENSIÓN GRACIA / SUSTITUCIÓN PENSIONAL DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE SEPARADO DE HECHO / CONVIVENCIA - 5 años en cualquier tiempo / CONVIVENCIA - AlcanceEl correcto entendimiento que debe darse al requisito de convivencia, según la cual, para el cónyuge supérstite, separado de hecho, los cinco años de convivencia, se pueden configurar en cualquier época, no sólo previos a la muerte del causante, esto a efectos de proteger a quien junto con el causante conformaron un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión y se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba. Así las cosas, en casos de sociedad conyugal no disuelta, donde no se demuestre la convivencia durante los últimos años, también procede el reconocimiento a la sustitución pensional, pues la convivencia hace referencia a un concepto más amplio, que incluye el socorro y la ayuda mutuas.(…) Se encuentra probado que la demandante y el causante convivieron por no menos de 25 años, y que a partir del 2001 siguió existiendo entre ellos lazos afectivos de apoyo y asistencia mutua hasta el momento de la muerte de éste, sumado a que su vínculo matrimonial se mantuvo vigente, por lo que se encuentra razonable otorgar la sustitución de la pensión gracia por muerte del señor Augusto Camacho Gamero de forma compartida, entre la señora Melvis Clavijo de Camacho, en calidad de cónyuge y la señora Ana Miranda García en calidad de compañera permanente.SUSTITUCIÓN PENSIONAL A CÓNYUGE CÓNYUGE SUPÉRSTITE SEPARADO DE HECHO - Efectividad cuando existe reconocimiento previo del 100% a la compañera permanenteEl ente demandado ha pagado la totalidad de la prestación (en un 100%) a la compañera permanente desde el fallecimiento del causante, por lo tanto, mal podría entonces condenarse a pagar nuevamente un 50% a la demandante (en calidad de cónyuge supérstite), por el mismo periodo, cuando esta no se presentó en el trámite administrativo previsto en la ley para controvertir el derecho a la sustitución pensional.(…) una vez fallecido el pensionado, sus beneficiarios deberán presentar la solicitud de sustitución definitiva adjuntando los documentos pertinentes. Así mismo, el operador público, privado o empleador que tenga a su cargo el reconocimiento de pensiones, ordenará la publicación inmediata del edicto emplazatorio, en un periódico de amplia circulación, dirigido a quienes se crean con derecho a la sustitución de la pensión del fallecido, a fin de que dentro de los treinta (30) días siguientes se presenten a reclamarla aportando las pruebas en que se funden, así como las conducentes a desconocer los derechos de los beneficiarios indicados en el acto jurídico provisional. Luego, si no se presentare controversia, la sustitución, de manera definitiva, se resolverá dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término del edicto emplazatorio. En caso de controversia se resolverá dentro de los veinte (20) días siguientes(…)una vez fallecido el causante, la señora Miranda García, en calidad de compañera permanente, solicitó el 09 de noviembre de 2015 la sustitución de la pensión gracia, circunstancia por la cual la entidad demandada realizó el aviso emplazatorio en un medio de prensa de amplia circulación, sin que la demandante Melvis Clavijo, como cónyuge supérstite, se hiciera parte en el trámite administrativo que adelantaba a entidad.Por lo tanto, la entidad demandada, de buena fe y dentro de los términos que le impone la citada Ley 1204/2008 (art. 5°), al no existir controversia, reconoció la prestación mediante la Resolución No. 050319 del 30 de noviembre de 2015, en un 100%, a favor de la compañera permanente, ya que no se presentó controversia en ese momento frente al reconocimiento de la sustitución pensional, pues se muestra evidente que la demandante Melvis Josefina Clavijo solo vino a solicitar el reconocimiento de la prestación como cónyuge supérstite hasta el 08 de abril 2016, cuando el acto administrativo en mención ya se encontraba en firme. (…)En el presente caso, la omisión imputable a la actora no le puede favorecer, puesto que como se sabe, es un principio general del derecho que nadie puede alegar a su favor su propia culpa, para el caso concreto, acceder al pago de la sustitución del 50% de la mesada pensional desde la fecha del deceso del causante. Por lo expuesto, la subsección dispondrá que la sustitución pensional reconocida a la demandante se pague a partir de la ejecutoria de la sentencia o desde cuando la demandada haya suspendido el pago del 50% de la mesada en disputa, si este evento ocurrió con anterioridad al primero mencionado, con el fin de no imponer un doble pago a la entidad.PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y PENSIÓN GRACIA - CompatibilidadPensión de jubilación resulta compatible con la pensión gracia, en los términos del numeral 2.º, literal a) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 6.º de la Ley 60 de 1993, en virtud de la naturaleza de una y otra prestación pues mientras que la primera es de carácter ordinario, la segunda reviste carácter especial

SUSTITUCIÓN PENSIONAL DE PENSIÓN GRACIA – Norma aplicable / CONVIVENCIA Precisa la Sala en primer lugar, que las normas que gobiernan la sustitución pensional debatida son las vigentes al momento del deceso del causante, esto es, para el 1 de agosto de 2015 por cuanto el deceso del señor Augusto Segundo Camacho Gamero se produjo ese día, según da cuenta el certificado de defunción visible a folio 23 del expediente, momento en el que nace el derecho para los beneficiarios del pensionado, tal como lo ha sostenido esta Subsección en diferentes oportunidades.

Para la fecha de fallecimiento del docente pensionado, el 1 de agosto de 2015, se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 FUENTE FORMAL: LEY 114 DE 1913 / LEY 116 DE 1928 / LEY 37 DE 1993 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 47 PENSIÓN GRACIA / SUSTITUCIÓN PENSIONAL DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE SEPARADO DE HECHO / CONVIVENCIA – 5 años en cualquier tiempo / CONVIVENCIA – Alcance El correcto entendimiento que debe darse al requisito de convivencia, según la cual, para el cónyuge supérstite, separado de hecho, los cinco años de convivencia, se pueden configurar en cualquier época, no sólo previos a la muerte del causante, esto a efectos de proteger a quien junto con el causante conformaron un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión y se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba.

Así las cosas, en casos de sociedad conyugal no disuelta, donde no se demuestre la convivencia durante los últimos años, también procede el reconocimiento a la sustitución pensional, pues la convivencia hace referencia a un concepto más amplio, que incluye el socorro y la ayuda mutuas.(…) Se encuentra probado que la demandante y el causante convivieron por no menos de 25 años, y que a partir del 2001 siguió existiendo entre ellos lazos afectivos de apoyo y asistencia mutua hasta el momento de la muerte de éste, sumado a que su vínculo matrimonial se mantuvo vigente, por lo que se encuentra razonable otorgar la sustitución de la pensión gracia por muerte del señor Augusto Camacho Gamero de forma compartida, entre la señora Melvis Clavijo de Camacho, en calidad de cónyuge y la señora Ana Miranda García en calidad de compañera permanente.

SUSTITUCIÓN PENSIONAL A CÓNYUGE CÓNYUGE SUPÉRSTITE SEPARADO DE HECHO - Efectividad cuando existe reconocimiento previo del 100% a la compañera permanente El ente demandado ha pagado la totalidad de la prestación (en un 100%) a la compañera permanente desde el fallecimiento del causante, por lo tanto, mal podría entonces condenarse a pagar nuevamente un 50% a la demandante (en calidad de cónyuge supérstite), por el mismo periodo, cuando esta no se presentó en el trámite administrativo previsto en la ley para controvertir el derecho a la sustitución pensional.(…) una vez fallecido el pensionado, sus beneficiarios deberán presentar la solicitud de sustitución definitiva adjuntando los documentos pertinentes.

Así mismo, el operador público, privado o empleador que tenga a su cargo el reconocimiento de pensiones, ordenará la publicación inmediata del edicto emplazatorio, en un periódico de amplia circulación, dirigido a quienes se crean con derecho a la sustitución de la pensión del fallecido, a fin de que dentro de los treinta (30) días siguientes se presenten a reclamarla aportando las pruebas en que se funden, así como las conducentes a desconocer los derechos de los beneficiarios indicados en el acto jurídico provisional.

Luego, si no se presentare controversia, la sustitución, de manera definitiva, se resolverá dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término del edicto emplazatorio. En caso de controversia se resolverá dentro de los veinte (20) días siguientes(…)una vez fallecido el causante, la señora Miranda García, en calidad de compañera permanente, solicitó el 09 de noviembre de 2015 la sustitución de la pensión gracia, circunstancia por la cual la entidad demandada realizó el aviso emplazatorio en un medio de prensa de amplia circulación, sin que la demandante Melvis Clavijo, como cónyuge supérstite, se hiciera parte en el trámite administrativo que adelantaba a entidad.Por lo tanto, la entidad demandada, de buena fe y dentro de los términos que le impone la citada Ley 1204/2008 (art. 5°), al no existir controversia, reconoció la prestación mediante la Resolución No. 050319 del 30 de noviembre de 2015, en un 100%, a favor de la compañera permanente, ya que no se presentó controversia en ese momento frente al reconocimiento de la sustitución pensional, pues se muestra evidente que la demandante Melvis Josefina Clavijo solo vino a solicitar el reconocimiento de la prestación como cónyuge supérstite hasta el 08 de abril 2016, cuando el acto administrativo en mención ya se encontraba en firme.

(…)En el presente caso, la omisión imputable a la actora no le puede favorecer, puesto que como se sabe, es un principio general del derecho que nadie puede alegar a su favor su propia culpa, para el caso concreto, acceder al pago de la sustitución del 50% de la mesada pensional desde la fecha del deceso del causante. Por lo expuesto, la subsección dispondrá que la sustitución pensional reconocida a la demandante se pague a partir de la ejecutoria de la sentencia o desde cuando la demandada haya suspendido el pago del 50% de la mesada en disputa, si este evento ocurrió con anterioridad al primero mencionado, con el fin de no imponer un doble pago a la entidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1204 DE 2008 PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y PENSIÓN GRACIA - Compatibilidad Pensión de jubilación resulta compatible con la pensión gracia, en los términos del numeral 2.º, literal a) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 6.º de la Ley 60 de 1993, en virtud de la naturaleza de una y otra prestación pues mientras que la primera es de carácter ordinario, la segunda reviste carácter especial CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00246-01(4147-19) Actor: MELVIS JOSEFINA CLAVIJO DE CAMACHO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP- Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de sustitución pensional de pensión gracia – requisito de convivencia- efectividad de la pensión SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena[1] el 27 de febrero de 2019, que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Melvis Josefina Clavijo de Camacho.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones[2]. La señora Melvis Josefina Clavijo de Camacho, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i).

La Resolución No. RDP 015447 del 12 de abril de 2016, proferida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Derechos Parafiscales de la Protección Social- UGPP[3], la cual negó el reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión a la actora. (ii). La Resolución No. RDP 029156 del 09 de agosto de 2016 a través de la cual la UGPP, resolvió el recurso de reposición presentado por la demandante, confirmando el acto inicial.

(iii). La Resolución No. RDP 005490 del 14 de febrero de 2017 por la cual la UGGP resolvió confirmar en todas sus partes, la Resolución No. RDP 015447 del 12 de abril de 2016. A título de restablecimiento del derecho solicitó las siguientes condenas: a) se condene a la UGPP, a reconocer y pagar a la señora Melvis Josefina Clavijo de Camacho una pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento de su cónyuge el señor Augusto Segundo Camacho Gamero, a partir del 1º de agosto de 2015; b) reconocer y pagar a la demandante en calidad de cónyuge sobreviviente del causante Augusto Segundo Camacho Gamero las mesadas pensionales, incluida la mesada 14, las mesadas adicionales o primas, los reajustes anuales decretados por el Gobierno Nacional y demás beneficios consagrados en la ley; c) realizar los ajustes de valor según el IPC conforme al artículo 195 del CPACA; d) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 numeral 2º e inciso 3º y el artículo 195 del CPACA, e) condenar en costas a la entidad demandada. 1.2.

Fundamentos fácticos[4] (i). Mediante Resolución No. 01868 del 05 de febrero de 2007, la Caja Nacional de Previsión Social EICE- CAJANAL, reconoció y ordenó el pago de una pensión gracia a favor del señor Augusto Segundo Camacho Gamero, en cuantía de $1.396.335.95, a partir del 05 de junio de 2003. El causante falleció el 1 de agosto de 2015.

(ii). El señor Augusto Segundo Camacho Gamero y la señora Melvis Josefina Clavijo de Camacho contrajeron matrimonio religioso el 25 de abril de 1976. (iii). La señora Melvis Josefina Clavijo de Camacho nació el 24 de febrero de 1957. (iv). Indicó que, los cónyuges Augusto Segundo Camacho Gamero y Melvis Josefina Clavijo de Camacho establecieron su domicilio en la ciudad de Santa Marta, en las direcciones Calle 11ª No. 19-3, calle 17 No. 24-10 y luego en la Carrera 19 No. 26B-28.

(v). El señor Camacho afilió como beneficiaria en calidad de cónyuge a la señora Melvis Josefina y desde el día de la celebración de su matrimonio y hasta la fecha de su fallecimiento sostuvo económicamente a su cónyuge. (vi). Señaló que el 20 de noviembre de 2001, el señor Augusto Segundo Camacho abandonó el hogar para iniciar una relación extramatrimonial con la señora Ana Elena Miranda García. Sin embargo, el vínculo matrimonial permaneció incólume y el causante continuó contribuyendo en forma permanente con el sostenimiento de los gastos del hogar hasta su fallecimiento, habiéndose dado entre ellos acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común. (vii).

El 11 de marzo de 2016, la demandante solicitó ante la UGPP el reconocimiento de la sustitución pensional de la pensión gracia por el fallecimiento del señor Camacho. (viii). La anterior solicitud fue resuelta de forma negativa por la entidad accionada mediante Resolución No. RDP 0503321 del 30 de noviembre de 2015. (ix).Contra la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos por la UGPP mediante las Resoluciones Nos. RDP 29156 de 09 de agosto de 2016 y 005490 del 14 de febrero de 2017, por las cuales se decidió confirmar en todas sus partes el acto administrativo impugnado.

(x). Por otro lado, indicó que a la señora Ana Elena Miranda García, en calidad de compañera permanente del causante se le reconoció y pagó la pensión de sobreviviente mediante la Resolución No. RDP 0503321 del 30 de noviembre de 2015. 1.3. Normas violadas y concepto de violación. En la demanda se invocaron como vulnerados los artículos 13, 25, 29, 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993;

Ley 797 de 2003. A partir de las anteriores normas señaló que la señora Melvis Josefina Clavijo de Camacho y el causante Augusto Segundo Camacho Gamero existió una convivencia por más de 25 años, desde el 25 de abril de 1976 hasta el 20 de noviembre de 2001, fecha ésta última en que el causante decidió voluntariamente abandonar el hogar. No obstante, a pesar del abandono espontáneo del hogar por parte del causante, mantuvo afiliada a la actora como su beneficiaria en calidad de cónyuge, en el régimen de salud contributivo administrado por la Nueva EPS hasta el día 24 de agosto de 2015.

Así mismo, afirmó que su real manutención personal derivaba de los recursos económicos que mensualmente le proveía su cónyuge, ya que entre ellos existió siempre los lazos de ayuda y socorro mutuo. Agregó que, en los documentos que componen la historia laboral como docente del causante Camacho Gamero, en el mismo aparecen registradas las direcciones en donde tenía establecido su hogar con la accionante Clavijo de Camacho.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[5] La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo que la pensión gracia al causante fue indebidamente reconocida, al estar incurso en la prohibición constitucional, consistente en no estar permitido percibir dos erogaciones del erario público, ya que además de la pensión gracia, gozaba del reconocimiento de una pensión de jubilación. Así mismo, señaló que la parte demandante no le asiste derecho, toda vez que no convivió con el causante durante los 5 años anteriores a su fallecimiento, requisito necesario para ser beneficiaria de la pensión de sobreviviente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Además, la pensión de sobreviviente fue reconocida de buena fe a la señora Ana Miranda García. Finalmente, formuló las excepciones de: indebida integración del contradictorio por pasiva, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y genérica. 2.1. Contestación de la litisconsorte Ana Elena Miranda García[6] La litisconsorte se opuso a las pretensiones de la demanda toda vez que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por haber convivido en unión libre con el causante Augusto Segundo Camacho Clavijo desde el mes de junio de 1989 y hasta la fecha de su muerte el 1º de agosto de 2015, es decir por más de 5 años con lo exige el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Agregó que la demandante no tiene derecho a que le sea reconocida la pensión de sobrevivientes porque no cumplió con el requisito de 5 años de convivencia efectiva con el señor Camacho Gamero.

3. AUDIENCIA INICIAL El Tribunal Administrativo del Magdalena realizó audiencia inicial[7] de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el 19 de abril de 2018. En la audiencia de la referencia se advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, se declaró saneado el proceso; (ii) frente a las excepciones propuestas decretó pruebas documentales con el fin de resolverlas.

La anterior audiencia continuo el 24 de abril de 2018[8], en la que se resolvieron las excepciones previas y se declararon no probadas. (iii) se fijó el litigio consistente en determinar lo siguiente: «El objeto del litigio se circunscribe en determinar si le asiste o no, el derecho a la señora Melvis Clavijo de Camacho a percibir pensión de sobrevivientes en su condición de cónyuge supérstite del señor Augusto Segundo Camacho Gamero pese a que la misma ya fue reconocida por la UGPP a la señora Ana Miranda García quien funge como compañera permanente del causante».

En la misma diligencia (iv) se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. Posteriormente, en audiencia de incorporación de pruebas del 15 de mayo de 2018[9] se corrió traslado para alegar por escrito a los extremos procesales y al agente del Ministerio Público.

4. LA SENTENCIA APELADA[10] El Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia de 27 de febrero de 2019 accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: (i). En primer lugar, expresó que para que tenga lugar la figura de la sustitución pensional debe acatarse lo regulado por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, así como lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en el sentido de que la convivencia por no menos de cinco (5) años continuos deberá acreditarse por los medios probatorios que se estimen pertinentes, y en el que puede ocurrir que sean dos las personas que aleguen haber convivido con el causante, bien sea en momentos distintos o simultáneamente.

(ii). Así las cosas, frente a las pruebas obrantes en el proceso determinó que la señora Melvis Clavijo de Camacho se constituyó en matrimonio con el señor Augusto Segundo Camacho Gamero, el 25 de abril de 1976, unión que duró ininterrumpidamente 26 años. (iii). Por otro lado, destaca que es claro que el causante abandonó su hogar, por iniciar una nueva relación marital de hecho con la señora Ana Miranda García; empero es imprecisa la fecha en que se dio la separación. (iv).

No obstante, señaló que la fecha declarada por la hermana del causante fue hasta el año 2002, declaración que genera plena credibilidad, ya que fue objetiva, precisa y asertiva sin beneficiar a ninguna de las partes, sino relatando las circunstancias de tiempo, modo y lugar. (v). A su vez, indicó que, pese a la separación de cuerpos entre la demandante y el causante, las declaraciones de los señores Luis Pompillo Moreno y Álvaro Molina Félix, fueron coincidentes en sostener que el señor Camacho hasta el momento de su muerte fue observado en la casa de su esposa.

(vi). Agregó que si bien, no es totalmente claro que la relación de apoyo afectivo, económica, compresión mutua, que existió durante el matrimonio de la accionante y su esposo, se mantuvo después de su separación de hecho, lo cierto es que a la fecha de su fallecimiento continuaba vigente la unión conyugal, por lo que a la demandante le asiste el derecho a ser reconocida como sustituta pensional del causante, en su condición de cónyuge.

(vii). Por otro lado, conforme al material probatorio obrante en el expediente determinó que la señora Ana Miranda García mantuvo una relación afectiva con el señor Augusto Camacho Gamero, desde el año 1989 hasta el día de su fallecimiento, 1º de agosto de 2015, habiendo transcurrido 26 años de convivencia. (viii). Resaltó que del año 1989 al 2001 hubo una convivencia simultánea por parte del causante con la cónyuge y la compañera, como se desprende de las declaraciones y las pruebas documentales.

De otra parte, sostuvo que, pese a la separación de cuerpos entre la demandante y el causante en el año 2001, las declaraciones de los señores Luis Pompilio Moreno y Álvaro Molina, fueron coincidentes en que el señor Camacho hasta el momento de su muerte fue observado en la casa de su esposa. (ix). En consecuencia, el Tribunal de instancia declaró la nulidad de los actos administrativos demandados que negaron el reconocimiento de la sustitución pensional a favor de la señora Melvis Clavijo de Camacho en condición de cónyuge, respecto de la pensión de jubilación reconocida en vida al señor Augusto Camacho Gamero, mediante Resolución No. 1274 del 16 de octubre de 2013 por el ISS (sic).

(x). A su vez, resolvió que el valor a reconocer y pagar a la actora deberá corresponder en proporciones iguales, al de la señora Ana Miranda García, en su condición de compañera permanente, a partir del día siguiente al fallecimiento del causante, esto es, el 2 de agosto de 2015.

4.1. ACLARACIÓN DE LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante auto del 17 de mayo de 2019[11] corrigió el numeral 4º la sentencia de fecha 27 de febrero de 2019, así: “4. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES- UGPP, que reconozca y pague a favor de la señora MELVIS CLAVIJO DE CAMACHO, identificada con C.C. No. 40.914.079, en calidad de cónyuge, la sustitución pensional de jubilación, reconocida al señor AUGUSTO CAMACHO GAMERO mediante Resolución No. 01868 del 5 de febrero de 2007.

El valor a reconocer y pagar a la señora MELVIS CLAVIJO DE CAMACHO deberá corresponder en proporciones iguales al de la señora ANA MIRANDA GARCÍA, en su condición de compañera permanente. La sustitución pensional se reconocerá a partir del día siguiente al fallecimiento del causante, esto es, el 2 de agosto de 2015. Las sumas reconocidas deberán ser actualizadas de acuerdo con la fórmula establecida por esta Corporación.”

5. EL RECURSO DE APELACIÓN[12] La entidad demandada interpuso recurso de apelación en el que manifestó que en la sentencia se ordena que se reconozca y pague la sustitución pensional a favor de las señoras Melvis Clavijo de Camacho, en calidad de cónyuge supérstite y Ana Miranda García, en calidad de compañera permanente del señor Augusto Camacho Gamero, en partes iguales, a partir del día siguiente al fallecimiento del causante, esto es, el 02 de agosto de 2015, debido a que para el caso concreto se acreditó que Melvis Clavijo de Camacho fue la cónyuge con separación de hecho del causante; y por otra parte, que la señora Ana Miranda Gamero fue la compañera permanente que convivió con este durante los últimos 5 años anteriores a su muerte.

Por lo tanto, sostuvo que los argumentos de su apelación van encaminados a que no comparte que se ordene el reconocimiento de la prestación desde el 02 de agosto de 2015, debido que la sentencia no tiene en cuenta los pagos efectuados de buena fe de las mesadas pensionales a la señora Ana Miranda Gamero, por lo que considera que se debe ordenar el pago de mesadas desde la inclusión en nómina de pensionados y no desde el 02 de agosto de 2015, pues la demandante fue negligente en presentar su reclamación administrativa.

Por otra parte, con relación a la sustitución pensional ordenada en la sentencia, sostuvo que no ha debido accederse, puesto que no existe certeza absoluta de que la demandante haya convivido con el causante durante 5 años anteriores al fallecimiento, ya que se separaron el 20 de noviembre de 2001 y el causante falleció el 01 de agosto de 2015.

Así mismo, argumentó que los testimonios rendidos dentro del proceso no dan fe de que la relación con la demandante se haya prolongado hasta los últimos 5 años anteriores al fallecimiento del causante, pues ella misma manifestó que existió una separación entre ellos y que posteriormente llevaba con él una relación cordial. Agregó que los testigos de la señora Ana Elena Miranda manifestaron que luego de la separación con la señora Melvis Clavijo, el causante empezó a convivir en forma exclusiva con la señora Ana Elena Miranda, incluso la hermana del causante manifestó que en las reuniones familiares quien asistía era la señora Ana Miranda.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Por autos de 09 de septiembre de 2019[13] y 05 de noviembre de 2019[14], este despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. 6.1.

La parte demandada[15] reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, y señaló que el causante solo socorría a la solicitante en sus necesidades económicas, más no como su compañero sentimental, y cesaron su convivencia bajo el mismo techo a partir del 20 de noviembre de 2001, por lo que no estaría acreditado el requisito de haber convivido con el causante durante los 5 años inmediatamente anteriores a la fecha de su fallecimiento. 6.2.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio[16]. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin restricciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto apeló solo la entidad demandada, la Sala de Subsección podrá conocer solo lo relacionado con dicho recurso, referente a la prueba de convivencia y la efectividad de la pensión, no sin antes precisar el marco normativo que regula en el sub lite la sustitución pensional, esto comoquiera que se trata de una pensión gracia. 2.

Problema jurídico. Acorde con el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora Melvis Josefina Clavijo de Camacho en calidad de cónyuge del causante Augusto Camacho Gamero, satisface los presupuestos legales para acceder a la sustitución de la pensión gracia, específicamente frente al requisito de convivencia efectiva? En caso afirmativo, se entrará a determinar ¿si la efectividad de la sustitución de la pensión a favor de la demandante debe materializarse a partir del día siguiente al del fallecimiento del causante como lo dispuso el a quo, o por el contrario, desde su inclusión en nómina como lo solicitó la entidad apelante para evitar un pago doble de la prestación? 3.Marco normativo y jurisprudencial 3.1.

De la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional Conforme con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el sistema de seguridad social integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley.

En este sentido, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó a las denominadas pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, para suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

En este orden de ideas, esta Sala de Subsección[17], ha aclarado que si bien la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional tienen por finalidad evitar que los beneficiarios de un trabajador fallecido carezcan del apoyo económico que éste les brindaba; la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece, en tanto que la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión[18]. 3.2.

Pensión gracia. Compatibilidad y requisitos de sustitución. En este caso, la primera instancia resolvió el caso con la aplicación de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, sin embargo, considera la Sala que es necesario precisar el marco jurídico comoquiera que la prestación que se pretende sustituir se trata de una pensión gracia. En efecto, a través de Resolución 1868 del 15 de febrero de 2007[19], la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció al señor Augusto Segundo Camacho Gamero una pensión gracia, por su labor como docente, desde el 29 de noviembre de 1979 al 30 de diciembre de 2003, de conformidad con la Ley 4ª de 1966, los Decretos 081 de 1976, 01 de 1984 y la Ley 114 de 1913, con efectividad desde el 10 de octubre de 2002, cuando cumplió los 50 años de servicios, pero con efectos fiscales desde el 05 de junio de 2003, por prescripción. En este sentido no queda duda a la Sala que en este caso la pretensión de sustitución versa sobre una pensión gracia, comoquiera el propósito de tal prestación es compensar el poder adquisitivo de los maestros de primaria del sector oficial vinculados a entidades territoriales, cuya remuneración era baja con relación a la de los educadores del nivel nacional debido a la escasez de recursos de los departamentos y municipios para cumplir con las obligaciones laborales a su cargo.

Ello permitió que, de manera simultánea, se pudiera ser acreedor de la pensión de jubilación territorial (pensión ordinaria) y de la nacional (pensión gracia), sin que en ningún escenario ambas prestaciones pudieran provenir de recursos nacionales. La citada prestación fue contemplada en el artículo 1.º de la Ley 114 de 1913 a favor de los maestros de las escuelas de primaria oficiales, pero luego se amplió dicho beneficio a los empleados docentes y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública atendiendo a las condiciones definidas en la Ley 116 de 1928.

Tiempo después, de conformidad con la Ley 37 de 1993, los maestros de escuela que completaran el tiempo de servicio legalmente exigido en establecimientos de enseñanza secundaria también podrían hacerse beneficiarios de dicha prestación. Posteriormente, el servicio de educación oficial de primaria y secundaria que estaba siendo prestado y financiado por los departamentos y municipios pasó a redefinirse como un servicio público a cargo de la Nación en virtud de lo dispuesto en la Ley 43 de 1975, que introdujo un proceso gradual de nacionalización que culminó el 31 de diciembre de 1980 y que tenía como propósito la igualación de las condiciones salariales y prestacionales entre los educadores del nivel territorial y los del nivel nacional.

Ahora bien, revisado el expediente[20], se tiene que mediante Resolución No. 1274 de 2013, el Instituto de Seguro Social como empleador y asegurador, reconoció una pensión de jubilación convencional a favor del causante, en cuantía de $2.480.448, efectiva a partir del retiro definitivo del servicio. Así mismo, mediante Resolución No. GNR 65475 del 06 de marzo de 2015, Colpensiones reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor del causante, en cuantía de $1.780.451, efectiva a partir del 1 de abril de 2015.

Luego, mediante Resolución No. RDP 050319 del 30 de noviembre de 2015, se sustituyó la pensión de jubilación gracia con ocasión del fallecimiento del señor Augusto Camacho Gamero, a favor de la señora Ana Elena Miranda García, en calidad de compañera permanente, en cuantía del 100%, efectiva a partir del 02 de agosto de 2015. A su vez, por Resolución No. RDP 050321 del 30 de noviembre de 2015, se sustituyó la pensión de jubilación convencional[21], con ocasión del fallecimiento del señor Augusto Camacho Gamero, ocurrido el 1 de agosto de 2015 a favor de la señora Ana Elena Miranda García, en calidad de compañera permanente, efectiva a partir del 02 de agosto de 2015.

Finalmente, por Resolución No. RDP 015447 del 12 de abril de 2016[22], la entidad demandada negó la sustitución de la pensión gracia a la señora Melvis Josefina Clavijo de Camacho. Así mismo, consultada la base de datos del sistema SISPRO de la Protección Social[23] se tiene que la demandante no reporta ninguna afiliación al sistema general de pensiones.

Al respecto, es decir, frente a la compatibilidad de esta prestación con la pensión ordinaria de jubilación, se tiene que el numeral 2.º, literal a) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, además de restringir el reconocimiento del derecho a la pensión gracia a aquellos docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, consagró expresamente la compatibilidad de ambas prestaciones, así: «[…] Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación. […]». Como puede advertirse, la norma en cuestión exceptuó la regla que impedía que la pensión gracia y la ordinaria de jubilación fueran ambas de carácter nacional, lo que se permitió única y exclusivamente respecto de los docentes departamentales y municipales que, a 31 de diciembre de 1980, quedaron comprendidos en el proceso de nacionalización que implantó la Ley 43 de 1975[24].

En similar sentido, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dispuso: «[…] El régimen prestacional y aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial […]». De lo expuesto se tiene que la pensión de jubilación resulta compatible con la pensión gracia, en los términos del numeral 2.º, literal a) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 6.º de la Ley 60 de 1993, en virtud de la naturaleza de una y otra prestación pues mientras que la primera es de carácter ordinario, la segunda reviste carácter especial[25].

Ahora bien, esta Subsección ya ha concluido en anteriores oportunidades[26] que la sustitución de la pensión gracia es compatible con la sustitución de la pensión ordinaria de jubilación por dos razones: «En primer lugar, por una razón de orden lógico y es que si la pensión gracia y la pensión ordinaria de jubilación se pueden percibir de manera concurrente o simultánea y si una y otra son sustituibles individualmente, no existe razón para que, ante el fallecimiento de su titular, se prohíba la sustitución de ambas en un mismo beneficiario, siempre y cuando se reúnan los requisitos legalmente exigidos para que opere tal sustitución. La segunda razón es de naturaleza teleológica pues parte de considerar que la pensión gracia propende por la garantía del derecho a la igualdad y al trabajo en condiciones equitativas y dignas, de manera que a través de la misma se logre una suerte de nivelación salarial y prestacional entre los docentes territoriales y los nacionales.

En otras palabras, con ella se busca combatir el escaso poder adquisitivo de los docentes del nivel territorial, producido por los bajos salarios que devengaban y los insuficientes beneficios prestacionales a que tenían derecho. Entonces, si se acepta la concurrencia de ambas prestaciones pensionales a efectos de salvaguardar derechos fundamentales como la igualdad, el trabajo y la dignidad humana del docente, no resulta constitucionalmente admisible que, ante la muerte de este, quienes dependían económicamente de él no puedan gozar de un nivel de vida, en esencia, semejante al que tenían con anterioridad al deceso de la persona que les ofrecía su sustento vital, máxime cuando ese beneficiario se encuentra en una situación de debilidad e indefensión que merece una especial protección por parte del Estado». 3.3.

Sustitución de la pensión gracia La normatividad especial que regula la pensión gracia no contempló específicamente la sustitución de la misma a favor de los beneficiarios del docente luego de su deceso, sin embargo, tampoco la prohibió, ni señaló -para quienes lograron obtenerla o gozan de una expectativa válida frente a la misma por virtud del régimen de transición de la Ley 91 de 1989- causal alguna de extinción del derecho, mucho menos su cese o pérdida con ocasión del fallecimiento del pensionado o docente con derecho[27].

Bajo la motivación precedente corresponde establecer en este caso la existencia del derecho a la sustitución de la pensión gracia en cabeza de la demandante, de conformidad con la normatividad aplicable. Precisa la Sala en primer lugar, que las normas que gobiernan la sustitución pensional debatida son las vigentes al momento del deceso del causante[28], esto es, para el 1 de agosto de 2015 por cuanto el deceso del señor Augusto Segundo Camacho Gamero se produjo ese día, según da cuenta el certificado de defunción visible a folio 23 del expediente, momento en el que nace el derecho para los beneficiarios del pensionado, tal como lo ha sostenido esta Subsección en diferentes oportunidades.

Para la fecha de fallecimiento del docente pensionado, el 1 de agosto de 2015, se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, la cual, respecto de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes estableció lo siguiente: “[…] Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; […]”. (Negritas de la Sala).

De las normas transcritas aplicables en el sub examine, se infiere que hay lugar a la sustitución pensional cuando fallece una persona pensionada o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o en este caso con derecho a la pensión gracia consagrada en la Ley 114 de 1913, derecho que surge para sus beneficiarios en cada orden, en los porcentajes señalados, con la posibilidad de acrecer la cuantía respectiva en ausencia de alguno de ellos o en el evento en que acaezca para éstos la pérdida del derecho.

Según dicha norma, es requisito acreditar 5 años continuos de convivencia con anterioridad al deceso del causante. Cabe destacar que esta Sala de Subsección, respecto de la acreditación del requisito de convivencia dentro de los últimos cinco años anteriores al fallecimiento del causante, especto de la cónyuge separada de hecho pero que mantiene el vínculo matrimonial vigente, ha sostenido lo siguiente[29]: “[…] Derecho al reconocimiento de la sustitución pensional del cónyuge supérstite separado de hecho.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; […]». (Subrayas y negrilla fuera de texto). Igualmente la Corte Constitucional en sentencia T-164 de 2016 ha considerado que en casos de sociedad conyugal no disuelta, donde no se demuestre la convivencia durante los últimos años, también procede el reconocimiento a la sustitución pensional, de acuerdo al tiempo convivido.

Esto dijo esa Corporación[30]: «52. A partir de la jurisprudencia constitucional precitada, es posible concluir, primero, que se encuentra justificado, en el caso de simultaneidad de reclamaciones por parte de un compañero permanente y un cónyuge que no convivió los últimos años con el causante, pero con quien existe una sociedad anterior conyugal no disuelta, que se proceda al reconocimiento de la pensión, en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido y, segundo, que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio de amparo, cuando se advierte que la suspensión de la sustitución pensional ocasiona la vulneración de derechos fundamentales, especialmente, de personas que gozan de una protección constitucional reforzada y, se constata que existe duda respecto del cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión.» Resalta además la Subsección la valiosa conclusión a que arribó la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en fallo CSJ SL, 29 de noviembre de 2008, rad. 32393, según la cual, carecería de todo sentido que de una parte el legislador consagrara un derecho para quien «mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho», se le exigiera a esa misma persona la convivencia en los últimos cinco (5) años de vida del causante, cuando la separación de hecho significa que no hay convivencia. A la anterior precisión, esta Sala suma que siendo la sociedad conyugal uno de los efectos patrimoniales del matrimonio, que al no liquidarse impide la conformación de la sociedad patrimonial con el compañero(a) permanente, no pueden desconocerse sus efectos jurídicos al momento de la reclamación del reconocimiento de la sustitución pensional, en particular, cuando el cónyuge separado de hecho demuestra que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, sentido en el que debe interpretarse el inciso final del artículo 47 de la Ley 100 de 1993. 4.

Análisis del caso concreto Como motivo de censura la entidad demandada afirma que la demandante no cumplió con el tiempo de convivencia de 5 años anteriores al fallecimiento del causante, por ende, no tiene derecho a la sustitución pensional. Así mismo, señaló que la efectividad de la pensión debería ser a partir de la inclusión en nómina y no desde el fallecimiento del causante.

En la sentencia apelada el a quo condenó a la entidad demandada reconocer y pagar una sustitución pensional a favor de la demandante, en calidad de cónyuge del señor Augusto Camacho Gamero en proporciones iguales al de la señora Ana Miranda García, en condición de compañera permanente, por considerar acreditado que la actora convivió con el causante por 26 años y hasta la fecha de fallecimiento continuaba vigente la unión conyugal.

Además, determinó que la efectividad de la pensión sería a partir del día siguiente al fallecimiento del señor Camacho Gamero Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 1.

Hechos probados 1. Pruebas documentales: a. Reconocimiento de la pensión gracia a favor del causante: A través de Resolución No. 01868 del 15 de febrero de 2007[31], la Caja Nacional de Previsión Social reconoció a favor del señor Augusto Segundo Camacho Gamero, una pensión gracia en cuantía de $1.396.335.95, a partir del 10 de octubre de 2002, pero con efectos fiscales a partir del 05 de junio de 2003, la cual fue liquidada con 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la adquisición del status pensional, aplicando, entre otras disposiciones, los artículos 1, 3 y 4 de la Ley 114 de 1913.

Este reconocimiento se efectuó teniendo en cuenta que el causante se desempeñó como docente en el Departamento del Magdalena durante más de 20 años y cumplió 50 años de edad el día 10 de octubre de 2002. b. Afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: A folios 166 a169 se allegó copia de los certificados de historia laboral y salarios, y solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el que certifica la vinculación como docente en el Departamento del Magdalena.

Así mismo, obra certificación expedida por la Secretaría de Educación de Ciénaga Magdalena en el que se indica que el causante se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[32]. c. Fallecimiento del causante: El señor Augusto Segundo Camacho Gamero falleció el día 01 de agosto de 2015, tal como se hace constar en su respetivo Registro Civil de Defunción[33]. d. Reconocimiento de la pensión de jubilación de sobrevivientes a la compañera permanente Ana Elena Miranda García. Mediante Resolución No. RDP 050321 del 30 de noviembre de 2015, la UGPP le reconoció el pago de una pensión de sobrevivientes(sic) a la señora Ana Elena Miranda García con ocasión del fallecimiento del señor Augusto Camacho Gamero pero solo por el mayor valor a cargo del FOPEP de la pensión de jubilación convencional y del valor de la mesada reconocida por el ISS (fs. 71 a 82). e. Reconocimiento de la sustitución de la pensión gracia a la compañera permanente Ana Elena Miranda García Por Resolución No. RDP 050319 del 30 de noviembre de 2015[34], la UGPP reconoció una pensión de sobrevivientes(sic) de la pensión gracia con ocasión del fallecimiento del señor Augusto Segundo Camacho Gamero, a favor de la señora Ana Elena Miranda García, en calidad de compañera permanente, a partir del 2 de agosto de 2015, en porcentaje del 100%. f. Obra certificación del FOPEP del cual se desprende que la señora Ana Elena Miranda García registra sustitución de pensión gracia con Resolución No. 50319 del 30 de noviembre de 2015, con fecha de efectividad del 02 de agosto de 2015 (f. 566). g. Petición de reconocimiento de la sustitución pensional: El día 8 de abril de 2016, la demandante radicó petición[35] de reconocimiento de la sustitución pensional del señor Augusto Segundo Camacho Gamero, en calidad de cónyuge de aquel. h. Acto que negó la sustitución pensional: Mediante Resolución No. RDP 015447 del 12 de abril de 2016[36] CAJANAL negó a la demandante la sustitución pensional solicitada, con fundamento en las siguientes consideraciones: “(…) Que la señora MELVIS JOSEFINA CLAVIJO DE CAMACHO, identificada con CC No. 40.914,079 Riohacha, junto con su solicitud de reconocimiento de la pensión de sobreviviente allega la siguiente documentación: Declaración extrajuicio rendida por la solicitante, ante la notaria No. 2 del Círculo de Santa Marta, en la que manifiesta encontrarse casada con el causante, y haber convivido con el señor desde el 25 de abril de 1976 hasta el 20 de noviembre de 2001.

Que analizada la anterior declaración extrajuicio se puede evidenciar que la señora MELVIS JOSEFINA CLAVIJO CAMACHO(sic), solo socorría a la solicitante en sus necesidades económicas, mas no como compañero sentimental, y cesaron su convivencia bajo el mismo techo a partir del 20 de noviembre de 2001, por lo que no estaría acreditado el requisito por parte de la interesada, de haber convivido con el causante durante los 5 años inmediatamente anteriores a la fecha de su fallecimiento”. i. Recurso de reposición y en subsidio apelación: El día 10 de mayo de 2016, la demandante radicó recurso de reposición y en subsidio apelación[37] contra la Resolución No. RDP 015447 del 12 de abril de 2016, solicitando acceder al reconocimiento de la sustitución pensional reclamada. j. Acto que resolvió el recurso de reposición: Mediante Resolución No. RDP 029 156 del 09 de agosto de 2016[38], CAJANAL resolvió el recurso de reposición interpuesto por la demandante contra la Resolución No. RDP 015447 del 12 de abril de 2016 y la confirmó en todas sus partes. k. Acto que resolvió el recurso de apelación: Mediante Resolución No. RDP 005490 del 14 de febrero de 2017[39], la UGPP resolvió el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la Resolución No. RDP 015447 del 12 de abril de 2016 y la confirmó en todas sus partes. l. Registro Civil de Matrimonio: Obra Registro Civil de Matrimonio entre la señora Melvis Josefina Clavijo Serrato y el causante Augusto Segundo Camacho Gamero celebrado el 25 de abril de 1976, con certificación de la Notaría 1 de Riohacha en el que señala que dicho registro no aparece nota marginal alguna ni relacionada con la disolución de la sociedad conyugal[40]. m. Edad de la demandante: la señora Melvis Josefina Clavijo Serrano nació el día 24 de febrero de 1957, según consta en su Registro Civil de Nacimiento[41].

Para la fecha de esta sentencia cuenta con 64 año de edad. n. Obra certificación expedida por la Nueva EPS de fecha enero de 2016, en el que hace constar que en el sistema registra a la señora Melvis Josefina Clavijo Camacho como beneficiara del señor Augusto Camacho Gamero, en su condición de cónyuge[42]. o. A folio 38 del expediente, la demandante allegó recibo del servicio de gas de fecha enero de 2006 a nombre del señor Augusto Camacho Gamero correspondiente al consumo de la vivienda ubicada en la carrera 19 No. 26B-28. p. Recibos del servicio de acueducto y de telefonía de las empresas Claro y Tigo al señor Augusto Camacho Gamero, para los años 2014 y 2015, en el que registran como lugar de domicilio la calle 17 A No. 24-10 (fls. 333- 347; 351-416). q. Obran Registros civiles de nacimiento de Lucia Valentina y Ana Camacho Miranda, en los que se da cuenta de que sus padres son Augusto Camacho Gamero y Ana Miranda García (fs. 417-418). 4.1.2.

Interrogatorio de parte de la demandante: El día 15 de mayo de 2018, la demandante rindió interrogatorio de parte recepcionado por el Tribunal de instancia[43], donde afirmó entre otros, lo siguiente: “PREGUNTADO: señora Melvis tuvo conocimiento que el señor Augusto mantenía una relación con la señora Ana Miranda. CONTESTO: si yo supe de esa relación, a ella la conocía antes, porque yo acompañaba a mi esposo a todos los eventos en Ciénaga, cuando trabajaban, y ella era compañera de trabajo de él, la conocía y para mi sorpresa cuando supe que ella mantenía una relación con mi esposo, estaba embarazada, para mí fue muy terrible porque no me imaginaba, porque ellos no eran amigos, no eran amigos, no sé cómo surgió esa relación y después en ese tiempo había conflicto entre nosotros y él venía de Ciénaga para mi casa en el 89, ella estaba embarazada y tuvo un accidente muy (sic), él venía en el carro nuestro y tuvo un accidente, venía casi como a las 10 de la noche de Ciénaga para mi casa, en el 89.

(…) en esos días del accidente tuve conocimiento”. PREGUNTADO: Usted dependía económicamente del señor Augusto. CONTESTÓ: si yo dependía económicamente de él, porque yo trabajaba en la Guajira y debido al traslado de él acá, yo me tuve que venir porque me tocaba muy difícil estar viajando, y desde ahí yo dejé de trabajar con el sector público y me dediqué al hogar (…).

PREGUNTADO: diga si es cierto o no, y yo afirmo que sí lo es, que la separación que se motivó entre ustedes dos fue los conflictos o los inconvenientes en el hogar, debido a incompatibilidad de los caracteres. CONTESTO: pues no tanto de caracteres, sino porque ya surgió otra relación más, entonces ya, ahí si las cosas fueron más difíciles y no, no la separación como le digo total, porque él nunca me desamparó, él nunca me desamparó, siempre cumplía conmigo, cumplía como esposo en todo, en todas las áreas (…)”. 3.

Pruebas testimoniales: En la audiencia de pruebas llevada a cabo el día 15 de mayo de 2018 por parte de Tribunal Administrativo del Magdalena, se recibieron los testimonios de las siguientes personas[44]: ✓ Doris Borrego González: Esta testigo manifestó lo siguiente: “(…) nunca Melvis me dijo nos vamos a separar o estoy separada, en ningún momento, al contrario, qué si su esposo consideraba que se separaban no iba estar ella con ese estrés de que no, que no, pero las cosas no se dieron, él nunca le pidió a ella esa solicitud de que se divorciaran, en ningún momento.

(…) pero de todas formas Augusto con Melvis fue un gran esposo, siempre se dedicó a ella, atenderle en sus necesidades (…). (…) pues hasta la fecha que Augusto falleció ella se portó siempre como una esposa, amable, que lo ayudaba a que estuviera más tranquilo (…). Él siempre iba en su casa, a pesar de que tuviera otro compromiso. (…) siempre hubo una relación amistosa como si la situación de ellos no hubiese pasado nada.

Él era todo para ella hasta que se murió”. ✓ Carmen Camacho Gamero: Este testigo manifestó: Señaló que la señora Melvis Clavijo de Camacho se encargó de la crianza del hijo del causante, aun cuando no era hijo de ella, y que incluso habiéndose separado la señora Clavijo del causante, su hijo siguió bajo su cuidado. Por otro lado, adujo que: “PREGUNTADO: el señor tuvo dos relaciones simultáneamente.

RESPONDIO: si, un tiempo sí. PREGUNTADO: A partir de qué fecha se inició la relación con la señora Ana Elena Miranda de manera independiente, no simultánea. RESPONDIO: como en el 2002, exactamente en el 2002, cuando definitivamente él dejó su casa y se mudó definitivamente. (…) a partir de la separación, todo el tiempo iba mi hermano con la señora Ana y sus dos hijas, pues no los dejaba para nada”. ✓ Lucy Castro Franco: Este testigo, sostuvo en su declaración, lo siguiente: Afirmó que conoció a la señora Melvis Clavijo de Camacho como esposa del señor Augusto Camacho, y que ésta se encargó del cuidado del hijo del señor Augusto, a pesar de que no era su propio hijo, desde los 12 años.

Por otro lado, indicó que: “lo conocí viviendo con la señora Melvis Clavijo, que vivían cerca mi casa, su esposa muchos años, no sé cuántos, pero desde el año 89 comenzó a vivir con la señora Ana Miranda en Ciénaga, yo iba a Ciénaga a la casa de la señora Ana Miranda. (…) no me consta, si la relación era paralela, pero yo inicialmente iba a la casa de Melvis, porque quedaba cerquita a mi casa, y como le digo Augusto muy buen amigo mío, después cuando el ya comenzó a vivir con Anita yo iba a Ciénaga, le digo que desde el 89 y de ahí en adelante hasta el día de su muerte vivió con Anita.

(…) yo no sé si se hablaban o no se hablaban, pero él vivía de un todo en la casa de Ana Miranda. ✓ Luis Pompillo Moreno: Afirmó en su testimonio respecto de la relación de la actora con el causante, lo siguiente: “(…) bueno, con frecuencia yo siempre paso por esa carrera, porque yo ando en mi carro, por la carrera 19 (…) y siempre lo veía en la casa de ellos con mucha frecuencia que pasaba por allá. (…) Bueno, que yo sepa tenían relaciones de amigo o de marido y mujer después de eso no sé, porque yo siempre lo veía ahí en la casa.

(…) el señor Augusto era el que la sostenía todo, porque ella no laboraba, él era el de todos los gastos en su casa. ✓ Álvaro Molina Félix: el testigo manifestó respecto de la demandante y el causante: “(…) los conocí en el año 1995, precisamente éramos vecinos todavía. Ellos vivían juntos, él era el esposo, hasta el año 2015 yo lo ví ahí llegando a su casa a donde vivía. (…) ese hogar lo sostenía el señor Camacho, porque la señora Melvis no trabajaba.

(…) ellos varias veces llegaban juntos, el permanecía en la casa de la señora Melvis, inclusive varias veces lo vi dentro de su casa, en la sala con camisilla y en bermuda, llegaba en su carro un Nissan gris”. Así mismo respecto de si sabía si entre la demandante y el causante se produjo alguna separación afirmó que: “no, porque como yo lo veía él frecuentando la casa, llegaba con bolsas de supermercado allá a la casa de ella, se bajaba, entraba y salía, y entraban y salían.

(…) vuelvo y repito, él llegaba en las horas de la mañana, en las horas de la tarde, y yo lo veía hasta las horas de la noche”. 4. Interrogatorio de parte de la señora Ana Miranda García En la audiencia de pruebas ya referida, se llevó a cabo el interrogatorio de la señora Ana Miranda García, la cual afirmó: “(…) PREGUNTADO: sabe usted si el señor Augusto convivía paralelamente o no con la señora Melvis y con usted. CONTESTO: (…) desde el año 1989 nosotros tomamos la decisión de irnos a vivir juntos en Ciénaga(…) iniciamos una relación y en el año 1989 decidimos vivir juntos porque vamos a hacer una familia, vamos a tener hijos(…) hasta el 1º de agosto de 2015 que el falleció, aquí en Santa Marta.(…) después de que nació mi hija él me dijo que, ellos llegaron no se si fue a un acuerdo, pero eso me lo dijo él, y ahí está en un papel, que él no quería seguir viviendo con ella y tenían una separación de cuerpos.

(…) No, no convivían”. Establecidos los anteriores supuestos fácticos, le corresponde a la Sala resolver el problema jurídico planteado. 2. Análisis sustancial 4.2.1. ¿La señora Melvis Josefina Clavijo de Camacho en calidad de cónyuge supérstite del causante Augusto Camacho Gamero, satisface los presupuestos legales para acceder a la sustitución de la pensión gracia, específicamente frente al requisito de convivencia efectiva? En caso afirmativo, se entrará a determinar ¿si la efectividad de la sustitución de la pensión a favor de la demandante debe materializarse a partir del día siguiente al del fallecimiento del causante como lo dispuso el a quo, o por el contrario, desde la inclusión en nómina de pensionados de la demandante? Para efectos de dar solución al problema jurídico planteado, sea lo primero precisar que de acuerdo con las normas y la jurisprudencia citadas lo que se reclama en este caso es la sustitución a favor de la demandante, de la pensión gracia que devengaba el causante y no el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, pues se trata de la solicitud de transmisión a favor de la señora Melvis Josefina Clavijo de Camacho, del derecho a la pensión que en vida disfrutaba el señor Augusto Camacho Gamero.

Ahora bien, en el presente caso, el motivo de inconformidad expuesto por la entidad demandada en el recurso de apelación, consiste en afirmar que la demandante Melvis Clavijo de Camacho no acreditó el requisito de convivencia con el causante, durante los 5 años anteriores a su muerte como lo exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, mantuvo una relación de convivencia con la señora Ana Miranda García hasta la fecha de su fallecimiento, por tal razón, considera que la actora no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge sobreviviente de aquel.

En relación con el anterior reparo, la Sala considera necesario partir de los siguientes hechos relevantes que se acreditaron en el proceso y que permiten concluir el derecho que le asiste a la demandante a la sustitución pensional pretendida: (i). En primer lugar, se tiene que, en el presente caso, al causante Augusto Segundo Camacho Gamero le fue reconocida una pensión gracia por parte de CAJANAL, a través de Resolución No. 01868 del 15 de febrero de 2007, a partir del 10 de octubre de 2002, pero con efectos fiscales a partir del 05 de junio de 2003, por prescripción trienal, por haber prestado sus servicios como docente territorial, durante más de 20 años y haber llegado a la edad de 50 años.

Adicionalmente, se advierte que el causante como docente oficial, se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como se desprende a folio 198 del expediente. (ii). Ahora bien, en concordancia con la normatividad y jurisprudencia a la que se ha hecho alusión en esta providencia, para la Subsección es claro que, tratándose del reconocimiento de la sustitución pensional del causante, se debe dar aplicación a la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, artículo 47, norma vigente para la fecha del deceso del causante ocurrido el 1 de agosto de 2015, que establece como beneficiaria de la pensión a la cónyuge que acredite vida marital con el causante durante 5 años anteriores al fallecimiento de este.

(iii). En lo concerniente al requisito de “convivencia” para la cónyuge, tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia han sostenido que, aun cuando los cónyuges no convivan bajo un mismo techo porque se encuentran separados de hecho, existe el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, siempre que se acredite que mantuvo hasta la muerte del causante el afecto, el auxilio mutuo, el apoyo económico y el acompañamiento espiritual propios de la vida de pareja.

(iv) Se destaca por la subsección que, el requisito de la convivencia no implica necesariamente vivir bajo el mismo techo de forma ininterrumpida, sino que la convivencia hace referencia a un concepto más amplio, que incluye el socorro y la ayuda mutuas. Así lo ha precisado la Corte Constitucional en sentencia T-324 de 2014 y recientemente en sentencia SU- 108 de 2020 al sostener que: “ (ii) la convivencia excede la “concepción meramente formal relativa a la cohabitación en el mismo techo” y se predica de “quienes además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo (…) entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, (…) aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales”.

Por otra parte, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que los requisitos de vida marital y cohabitación deben ser evaluados “en cada caso, y dependiendo de las circunstancias fácticas que se prueben” dado que serán estas a las que “tendrá que acudirse, para determinarse si la separación material era o no justificada y si, a pesar de ello, el vínculo entre la pareja se mantuvo”[45].

(v). Al respecto, en la sentencia T-324 de 2014, sobre este requisito, la Corte Constitucional discurrió en el siguiente sentido: “En este apartado la Sala Primera de Revisión concluirá que la UGPP vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de la accionante. Dicha violación se concretó al negarle el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por estimarse que no se acreditó la convivencia con el causante durante los cinco (5) años anteriores a su muerte, desconociendo que el requisito de la convivencia no implica vivir bajo el mismo techo siempre y cuando exista una causa justificada para la separación aparente de cuerpos. 6.1.

El requisito de convivencia no exige que ambos cónyuges vivan bajo un mismo techo siempre y cuando exista una causa justificada para la separación aparente de cuerpos. (…) En efecto, en la sentencia T-787 de 2002,[45] (…) La Sala Novena de Revisión resolvió tutelar transitoriamente los derechos de la accionante y ordenó al Instituto de Seguros Sociales que reconociera la pensión de sobrevivientes, pues interpretó que en ese caso no hubo interrupción de la convivencia entre los cónyuges a pesar de que no hubieran habitado bajo el mismo techo hasta la muerte del pensionado, ya que dentro del proceso se acreditó que la cónyuge supérstite dependía económicamente del pensionado y no se vislumbró el propósito de la accionante de obtener el reconocimiento de la prestación de manera fraudulenta.

Adicionalmente, la Sala advirtió que el causante decidió residir en el apartamento de uno de sus hijos durante algunos días de la semana en virtud del problema físico que lo aquejaba y el tratamiento a que estaba sometido. En igual forma, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que “la convivencia entre los cónyuges no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros”.

Así, la Corte Suprema de Justicia admite que cuando los cónyuges no convivan bajo un mismo techo por una causa justificada, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, tiene derecho a que se le reconozca la pensión de sobrevivientes, siempre que acredite que mantuvo hasta la muerte del causante el afecto, el auxilio mutuo, el apoyo económico y el acompañamiento espiritual propios de la vida en pareja.

En este sentido, en sentencia T-197 de 2010,[48] la Sala Primera de Revisión analizó el requisito legal de hacer vida marital hasta la muerte del causante para el reconocimiento al cónyuge supérstite del derecho a la pensión de sobreviviente, en aquellos eventos en los cuales los cónyuges no cohabitan bajo un mismo techo. En esta oportunidad, la accionante afirmó que “por razones de su enfermedad y por la falta de personas que los atendieran, ella dormía en la casa de uno de sus hijos, pero de día convivía con su cónyuge, con quien nunca perdieron los lazos de amor, cariño y fidelidad”.

Con base en tal aseveración y en las pruebas aportadas al proceso, la Sala de Revisión advirtió que la falta de convivencia a que hace alusión la entidad demandada, carece de fundamento en tanto los cónyuges no dormían bajo un mismo techo porque ambos requerían de cuidados especiales por sus delicados estados de salud, pero durante el día si estaban juntos y nunca perdieron los lazos de amor, cariño y fidelidad, concluyendo que existía una justa causa para que los cónyuges no durmieran bajo un mismo techo.

(…) De la mencionada jurisprudencia se desprende que, para efectuar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la cónyuge, compañera o compañero permanente supérstite, no se puede exigir por la entidad encargada del reconocimiento pensional el haber habitado bajo el mismo techo del causante hasta su muerte, siempre y cuando exista una causa justificada para la separación aparente de cuerpos”.

(Resaltado fuera del texto original) (vi) Bajo el mismo hilo argumentativo, en la sentencia T-076 de 2018, en lo concerniente a la sustitución del cónyuge supérstite separado de hecho frente al requisito de convivencia antes del fallecimiento del causante, la Corte Constitucional sostuvo: [ ] al no existir convivencia simultánea, pero sí unión conyugal con separación de hecho y convivencia con compañera permanente, a aquellas les corresponderá una proporción de la prestación de conformidad con el tiempo de convivencia que hayan tenido con el causante, siempre que la última haya convivido con éste por más de 5 años con anterioridad a su muerte; situación establecida por el legislador por varias razones: […] (iii) Porque, y en esto el legislador puso especial atención al momento de redactar la Ley 797 de 2003, las consecuencias que trae aparejadas la figura de la separación de cuerpos en el matrimonio, que, pudiendo ser judicial o de hecho, son distintas en cada caso, así: (i) en el primer evento, se disuelve la sociedad conyugal[72], (ii) en el segundo, no ocurre tal[73].

El hecho de que no se disuelva una sociedad conyugal al momento en que se produzca una separación de hecho, hace que jurídicamente sea imposible el reconocimiento de una sociedad patrimonial cuando se inicie una nueva convivencia con otra persona. Con ello se pretende “(…) evitar la coexistencia de sociedades universales y la confusión de patrimonios”[74].

(iv) Por último, esta Corporación ha aceptado la tesis, también sustentada por la Corte Suprema de Justicia, en la que se establece que el legislador, en el marco de la libertad de que dispone para regular la materia, le era permitido establecer que una persona que, no conviviendo con el causante los últimos años de su vida, pero con quien este último mantenía una sociedad conyugal vigente derivada de la separación de hecho, fuere una de las posibles beneficiarias de la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional.

Así, en las Sentencias T-090 de 2016 y T – 015 de 2017, esta Corte acogió la tesis expuesta por la Sala Laboral de ese Alto Tribunal, autoridad que interpretó la medida adoptada por el legislador, de la siguiente manera: la condición exigida para el reconocimiento pensional a la compañera permanente es que haya convivido, cuando menos, los 5 últimos años con el causante, requisito que no puede exigirse a la cónyuge, de quien el causante se separó de hecho, precisamente porque la institución de la separación implica la no continuidad en la convivencia. Empero, justamente para cumplir con la finalidad de la norma, que es la de otorgar el beneficio pensional a quien demuestre la convivencia efectiva, la cónyuge en ese caso debe comprobar que convivió al menos 5 años con el causante, en cualquier tiempo[75]. […] (vii) Esta Sala de Subsección también ha reconocido el derecho de la cónyuge supérstite separa de hecho, en tal sentido, ha aplicado la tesis sostenida por la Corte Constitucional, respecto de la acreditación del requisito de convivencia dentro de los últimos cinco años anteriores al fallecimiento del causante, para precisar que no puede ser exigible respecto de la cónyuge separada de hecho que mantiene el vínculo matrimonial vigente, así[46]: “[…] Derecho al reconocimiento de la sustitución pensional del cónyuge supérstite separado de hecho.

El literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, consagra el derecho al reconocimiento de la sustitución pensional o reconocimiento de la pensión de sobrevivientes[47] para el cónyuge supérstite separado de hecho, en los siguientes términos: «[…] Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes.

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: […] b) […] Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; […]». (Subrayas y negrilla fuera de texto). La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de esta norma en la sentencia C-336 de 2014[48], en la cual determinó que el precepto en comento no violaba el derecho a la igualdad de la compañera permanente que debe compartir la pensión de sobrevivientes con la cónyuge separada de hecho, pues no se está frente a idénticos supuestos fácticos, dado que la cónyuge con sociedad conyugal vigente y que no convivía al momento de la muerte con el causante y la última compañera permanente, pertenecen a grupos diferentes.

A este respecto se retomó la jurisprudencia constitucional que indica la diferenciación existente entre el matrimonio y la unión marital de hecho. En esa oportunidad la Corte explicó que es constitucionalmente justificada la medida adoptada «en tanto que ambos beneficiarios -compañero permanente y cónyuge con separación de hecho- cumplen con el requisito de convivencia, el cual se armoniza con los efectos patrimoniales de cada institución, pues los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos ya que la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente.

Es decir, que pese a que el de cujus conviviera por el término mínimo de cinco años con un compañero permanente, la sociedad de hecho entre estos dos no se conformó al estar vigente la del matrimonio». Al respecto indicó la Corte: «[…] Respecto al tipo de convivencia –en el caso de convivencia simultánea- la Corte puntualizó en la sentencia C-1035 de 2008 que no se trata de cualquier relación, sino que para determinar al beneficiario de la pensión de sobrevivientes, ésta debe reunir las siguientes condiciones: (…) convivencia caracterizada por la clara e inequívoca vocación de estabilidad y permanencia, esto es, que ocurran al mismo tiempo la convivencia del causante con el respectivo cónyuge y con el compañero o compañera permanente durante los cinco años previos a la muerte del causante y excluye de antemano las relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante, como tampoco se refiere a aquellas situaciones en las cuales el causante convivió con diversas personas de forma sucesiva (no simultánea), situación que tiene su regulación especial.

Ahora bien, en lo que respecta al tipo de convivencia objeto de esta providencia –no simultánea-, tan solo difiere de la anterior concepción en el momento de su consolidación, puesto que si bien es el compañero permanente quién debe acreditar de forma clara e inequívoca la vocación de estabilidad y permanencia con el causante durante los cinco años previos a su muerte, para caso del cónyuge supérstite con separación de hecho el quinquenio de la convivencia naturalmente deberá verificarse con antelación al inicio de la última unión marital de hecho.» Finalmente se concluyó que «[…] en protección y reconocimiento del tiempo de convivencia y apoyo mutuo acreditado por el miembro sobreviviente de la unión marital de hecho, que el legislador le otorgó el beneficio de una cuota parte de la pensión frente a la existencia de una sociedad conyugal.

En conclusión, la norma busca equilibrar la tensión surgida entre el último compañero permanente y la del cónyuge con el cual a pesar de la no convivencia no se disolvieron los vínculos jurídicos. Por todo lo anterior, la norma acusada es constitucional y será declarada exequible […]». Ahora bien, para Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia esa disposición busca dar la protección a quien acompañó al pensionado, y quien le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial hasta el momento de su muerte, pese a estar separados de hecho, siempre que la convivencia se haya dado por lo menos durante 5 años, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época, sin embargo aclaró: «Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado u afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho.

Esa medida, sin lugar a dudas, equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba; esa situación es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad social.

No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época.

Ahora bien, si tal postura se predica cuando existe compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, no encuentra la Corte proporcionalidad o razón alguna para privar a la (el) esposa (o) del reconocimiento de la pensión, en el evento de no concurrir aquel supuesto, pues de admitirse, la disposición no cumpliría su finalidad, esto es, la protección en tal escenario, más si se evalúa que quien aspira a tal prestación mantiene un lazo indeleble, jurídico, económico, sea que este último se haya originado en un mandato judicial, o en la simple voluntad de los esposos.

Entonces, se hace necesario armonizar el contenido de la norma denunciada como interpretada erróneamente, con criterios de equidad y justicia, lo que implica un estudio particular en estos eventos extraordinarios, para determinar en qué casos se accede a la pensión según la parte motiva de esta providencia; en ese orden prosperan los cargos propuestos, por lo cual se casará en su totalidad la sentencia acusada.»[49] Como se aprecia, esa Corporación precisó que en esos casos los cinco años de convivencia para el cónyuge supérstite, separado de hecho, se pudieron configurar en cualquier época, no sólo previos a la muerte del causante, esto a efectos de proteger a quien junto con el causante conformaron un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba, posición que venía manifestándose en la Corte con anterioridad[50].

Igualmente la Corte Constitucional ha considerado que en casos de sociedad conyugal no disuelta, donde no se demuestre la convivencia durante los últimos años, también procede el reconocimiento a la sustitución pensional, de acuerdo al tiempo convivido. Esto dijo esa Corporación[51]: «52. A partir de la jurisprudencia constitucional precitada, es posible concluir, primero, que se encuentra justificado, en el caso de simultaneidad de reclamaciones por parte de un compañero permanente y un cónyuge que no convivió los últimos años con el causante, pero con quien existe una sociedad anterior conyugal no disuelta, que se proceda al reconocimiento de la pensión, en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido y, segundo, que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio de amparo, cuando se advierte que la suspensión de la sustitución pensional ocasiona la vulneración de derechos fundamentales, especialmente, de personas que gozan de una protección constitucional reforzada y, se constata que existe duda respecto del cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión.» Resalta además la Subsección la valiosa conclusión a que arribó la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en fallo CSJ SL, 29 de noviembre de 2008, rad. 32393, según la cual, carecería de todo sentido que de una parte el legislador consagrara un derecho para quien «mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho», se le exigiera a esa misma persona la convivencia en los últimos cinco (5) años de vida del causante, cuando la separación de hecho significa que no hay convivencia. A la anterior precisión esta Sala suma que siendo la sociedad conyugal uno de los efectos patrimoniales del matrimonio, que al no liquidarse impide la conformación de la sociedad patrimonial con el compañero(a) permanente, no pueden desconocerse sus efectos jurídicos al momento de la reclamación del reconocimiento de la sustitución pensional, en particular, cuando el cónyuge separado de hecho demuestra que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, sentido en el que debe interpretarse el inciso final del artículo 47 de la Ley 100 de 1993”.

La subsección reitera la línea jurisprudencial expuesta en párrafos anteriores sobre el correcto entendimiento que debe darse al requisito de convivencia, según la cual, para el cónyuge supérstite, separado de hecho, los cinco años de convivencia, se pueden configurar en cualquier época, no sólo previos a la muerte del causante, esto a efectos de proteger a quien junto con el causante conformaron un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión y se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba.

Así las cosas, en casos de sociedad conyugal no disuelta, donde no se demuestre la convivencia durante los últimos años, también procede el reconocimiento a la sustitución pensional, pues la convivencia hace referencia a un concepto más amplio, que incluye el socorro y la ayuda mutuas. (viii) Descendiendo al caso bajo análisis, en el proceso se encuentra probado que la demandante contrajo matrimonio con el causante Augusto Camacho Gamero el 25 de abril de 1976, y convivió de manera ininterrumpida con éste por lo menos hasta el año 2001, cuando aquel inició una relación sentimental y de convivencia con la señora Ana Miranda García hasta la fecha de su fallecimiento.

Así mismo, quedó demostrado, con las declaraciones rendidas dentro del proceso, que el causante seguía manteniendo el hogar de la señora Clavijo, ya que ésta dependía económicamente del causante. Así lo relataron (a)Luis Pompillo Moreno, al afirmar “(…) el señor Augusto era el que la sostenía todo, porque ella no laboraba, él era el de todos los gastos en su casa” y (b)Álvaro Molina Félix, quien refirió: “Ellos vivían juntos, él era el esposo, hasta el año 2015 yo lo vi ahí llegando a su casa a donde vivía. (…) ese hogar lo sostenía el señor Camacho, porque la señora Melvis no trabajaba.

(…), llegaba con bolsas de supermercado allá a la casa de ella, se bajaba, entraba y salía, y entraban y salían”. En efecto, los testimonios fueron coincidentes en sostener que al fallecido Augusto Camacho lo veían con frecuencia en la casa de la demandante hasta antes de su fallecimiento y que era él quien sostenía el hogar de la señora Clavijo de Camacho, quien dependía económicamente de aquel, pues este llevaba mercados.

Aunado a lo anterior, se demostró que el vínculo matrimonial entre la demandante y el causante se mantuvo vigente, ya que en el Registro Civil de Matrimonio no obra ninguna nota marginal relacionada con la disolución de la sociedad conyugal. (ix). Destaca la Sala que el objetivo de esta prestación es que el beneficiario(a), una vez demostrados los requisitos, pueda contar con los medios suficientes para su adecuada subsistencia; así como proteger a la persona que le prestó asistencia y compañía al trabajador o a la persona pensionada hasta el momento de su fallecimiento, claro está, sin perjuicio del cónyuge que no lo pudo hacer por culpa del causante, situación que deberá probarse de manera inequívoca.

Bajo tal entendimiento, en el sub judice, el abandono del hogar se dio por parte del señor Augusto Segundo Camacho Gamero, ya que fue este quien decidió irse a convivir con otra persona, sin que haya prueba dentro del expediente que la separación de los cónyuges haya sido atribuible a la demandante, quien, por el contrario, continuó en el hogar, a cargo de la crianza de uno de los hijos del causante, y con quien continuó sosteniendo una relación de apoyo mutuo y espiritual permanente “como esposos” según lo refiere la prueba testimonial.

Además, tal y como lo ha venido reconociendo la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia[52], “en esos casos los cinco años de convivencia para el cónyuge supérstite, separado de hecho, se pudieron configurar en cualquier época, no sólo previos a la muerte del causante, esto a efectos de proteger a quien junto con el causante conformaron un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba”.

(x). Por lo anterior, al tenor de los artículos 46 y 47 del régimen general o Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, es procedente el reconocimiento de la prestación a favor de la demandante Melvis Josefina Clavijo de Camacho, en su condición de cónyuge supérstite, separada de hecho pero con unión vigente, quien probó la convivencia con el causante durante 25 años, ya que no pudo continuar con sus obligaciones de esposa por causas ajenas a ella, cumpliendo con el requisito de acreditar al menos cinco años de convivencia en cualquier tiempo, así como la dependencia económica que tuvo con el causante hasta su fallecimiento, lo que demuestra que después de la separación de hecho se mantuvo la ayuda mutua entre los cónyuges.

Conclusión: Se encuentra probado que la demandante y el causante convivieron por no menos de 25 años, y que a partir del 2001 siguió existiendo entre ellos lazos afectivos de apoyo y asistencia mutua hasta el momento de la muerte de éste, sumado a que su vínculo matrimonial se mantuvo vigente, por lo que se encuentra razonable otorgar la sustitución de la pensión gracia por muerte del señor Augusto Camacho Gamero de forma compartida, entre la señora Melvis Clavijo de Camacho, en calidad de cónyuge y la señora Ana Miranda García en calidad de compañera permanente. 4.2.2.

¿La efectividad de la sustitución de la pensión a favor de la demandante debe materializarse a partir del día siguiente al del fallecimiento del causante como lo dispuso el a quo, o por el contrario, desde su inclusión en nómina como lo solicitó la entidad apelante, para evitar un pago doble de la prestación? La entidad demandada en su recurso de apelación solicitó modificar la fecha de efectividad de la sustitución de la pensión gracia a partir de la inclusión en nómina de la actora y no desde el día siguiente a la fecha de fallecimiento del causante (1 de agosto de 2015), para evitar un pago doble de la prestación, por cuanto afirma que ha venido pagando, de buena fe, el 100% de la pensión gracia a la señora Ana Miranda García, en calidad de compañera permanente, quien acreditó la convivencia con el causante durante los últimos 5 años anteriores a su muerte.

Afirma que la sentencia apelada no tiene en cuenta dichos pagos efectuados de buena fe y que además, la demandante fue negligente en presentar su reclamación en sede administrativa. Al respecto, del acervo probatorio obrante en el proceso se advierte lo siguiente: (a). La señora Melvis Josefina Clavijo de Camacho reclamó la sustitución de la pensión gracia tan solo hasta el 08 de abril de 2016, es decir, después de que la entidad demandada había reconocido como beneficiaria de la sustitución pensional a la señora Ana Miranda García, mediante Resolución No. RDP 050319 del 30 de noviembre de 2015[53], y dicho acto había adquirido firmeza, incluso dentro del trámite de dicha actuación fue publicado un edicto para que intervinieran todas aquellas personas que tuvieran interés directo, sin que la demandante hubiese realizado pronunciamiento alguno. Tal situación, evidencia una negligencia de la demandante al no reclamar, dentro de dicho trámite administrativo, el derecho pensional.

(b). En efecto, el ente demandado ha pagado la totalidad de la prestación (en un 100%) a la compañera permanente desde el fallecimiento del causante, por lo tanto, mal podría entonces condenarse a pagar nuevamente un 50% a la demandante (en calidad de cónyuge supérstite), por el mismo periodo, cuando esta no se presentó en el trámite administrativo previsto en la ley para controvertir el derecho a la sustitución pensional.

(c) Ahora bien, la Ley 1204 de 4 de julio de 2008[54] que establece el trámite de la solicitud de sustitución pensional dispone lo siguiente: “(…) Artículo 2o. PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD. Fallecido el pensionado, en el evento que este haya solicitado la sustitución pensional, sus beneficiarios, deberán presentar la solicitud de sustitución definitiva, adjuntando el registro civil de defunción del causante y la constancia de presentación de la solicitud de traspaso provisional de que trata el artículo anterior.

En el evento que el fallecido, no haya solicitado la sustitución pensional, sus beneficiarios podrán acudir a sustituirle previa solicitud escrita dirigida al operador pensional y se procederá acorde al trámite establecido en la presente ley para la solicitud de sustitución definitiva. Los solicitantes actuarán en formulario o formato que expida el operador o mediante solicitud escrita dirigida a la entidad operadora.

Artículo 3o. TÉRMINOS PARA DECIDIR LA SOLICITUD DE SUSTITUCIÓN PROVISIONAL. Los operadores públicos, privados o los empleadores que tengan a su cargo el reconocimiento de pensiones, según sea el caso, dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud de sustitución definitiva, deberán proferir acto jurídico, apoyándose en el memorial inicial del pensionado y las pruebas, ordenando el pago inmediato, en forma provisional, de la pensión del fallecido, en la misma cuantía que se venía disfrutando, distribuidas de conformidad con la ley, a partir del día siguiente del fallecimiento del causante.

ARTÍCULO 4 o. El artículo 4o de la Ley 44 de 1980, quedará así: Artículo 4o. Publicación y requerimiento. En el acto jurídico que decrete la sustitución provisional, el operador público, privado o empleador que tenga a su cargo el reconocimiento de pensiones, ordenará la publicación inmediata del edicto emplazatorio, en un periódico de amplia circulación, dirigido a quienes se crean con derecho a la sustitución de la pensión del fallecido, a fin de que dentro de los treinta (30) días siguientes se presenten a reclamarla aportando las pruebas en que se funden, así como las conducentes a desconocer los derechos de los beneficiarios indicados en el acto jurídico provisional, si fuere el caso.

De otro lado, para efectos del cobro de mesadas causadas y no cobradas por el pensionado fallecido, dentro del mismo acto jurídico de reconocimiento provisional se ordenará requerir a las entidades encargadas del pago de la pensión para que expida el certificado de la última mesada cobrada por el causante, certificación que debe expedirse en el término de quince (15) días.

ARTÍCULO 5 o. TÉRMINOS PARA DECIDIR LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL DEFINITIVA. Si no se presentare controversia, la sustitución, de manera definitiva, se resolverá dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término del edicto emplazatorio. En caso de controversia se resolverá dentro de los veinte (20) días siguientes”. ARTÍCULO 6o.

DEFINICIÓN DEL DERECHO A SUSTITUCIÓN PENSIONAL EN CASO DE CONTROVERSIA. En caso de controversia suscitada entre los beneficiarios por el derecho a acceder a la pensión de sustitución, se procederá de la siguiente manera: Si la controversia radica entre cónyuges y compañera (o) permanente, y no versa sobre los hijos, se procederá reconociéndole a estos el 50% del valor de la pensión, dividido por partes iguales entre el número de hijos comprendidos.

El 50% restante, quedará pendiente de pago, por parte del operador, mientras la jurisdicción correspondiente defina a quién se le debe asignar y en qué proporción, sea cónyuge o compañero (a) permanente o ambos si es el caso, conforme al grado de convivencia ejercido con el causante, según las normas legales que la regulan. Si no existieren hijos, el total de la pensión quedará en suspenso hasta que la jurisdicción correspondiente dirima el conflicto.

Si la controversia radica entre hijos y no existiere cónyuge o compañero (a) permanente que reclame la pensión, el 100% de la pensión se repartirá en iguales partes entre el total de hijos reclamantes, pero solo se ordenará pagar las cuotas que no estuvieran en conflicto, en espera a que la jurisdicción decida. Si existe cónyuge o compañero (a) permanente se asignará el 50% a este o estas(os) y sobre el 50% correspondiente a los hijos se procederá como se dispuso precedentemente”.

De las disposiciones citadas, se desprende que una vez fallecido el pensionado, sus beneficiarios deberán presentar la solicitud de sustitución definitiva adjuntando los documentos pertinentes. Así mismo, el operador público, privado o empleador que tenga a su cargo el reconocimiento de pensiones, ordenará la publicación inmediata del edicto emplazatorio, en un periódico de amplia circulación, dirigido a quienes se crean con derecho a la sustitución de la pensión del fallecido, a fin de que dentro de los treinta (30) días siguientes se presenten a reclamarla aportando las pruebas en que se funden, así como las conducentes a desconocer los derechos de los beneficiarios indicados en el acto jurídico provisional.

Luego, si no se presentare controversia, la sustitución, de manera definitiva, se resolverá dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término del edicto emplazatorio. En caso de controversia se resolverá dentro de los veinte (20) días siguientes (d). De los antecedentes administrativos se advierte que: • Mediante Resolución No. 01868 del 15 de febrero de 2007, la Caja Nacional de Previsión Social reconoció y ordenó el pago de una pensión gracia al señor Segundo Camacho Gamero (fs. 28-30 C1). • El señor Augusto Segundo Camacho Gamero falleció el 01 de agosto de 2015[55]. • La señora Ana Elena Miranda García solicitó el 09 de noviembre de 2015[56] el reconocimiento de la sustitución de la pensión gracia. • La UGPP mediante Resolución No. RDP 050319 del 30 de noviembre de 2015[57], reconoció la mencionada prestación a la señora Miranda en calidad de compañera permanente en un porcentaje del 100%.

Así mismo, en la resolución se indicó lo siguiente: “(…) Que se publicó aviso de prensa, sin que dentro del término legal se hubiera presentado beneficiario de mejor o igual derecho a lo peticionarios (…)

ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer y ordenar el pago de una pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de CAMACHO GAMERO AUGUSTO SEGUNDO, a partir del 2 de agosto de 2015 día siguiente al fallecimiento en la misma cuantía devengada por el causante, conforme la siguiente distribución: MIRANDA GARCÍA ANA ELENA ya identifico (a), en calidad de cónyuge o compañera (a), con un porcentaje de 100.00%.

La pensión reconocida es de carácter vitalicio. (…)

ARTÍCULO QUINTO: Notifíquese a ANA ELENA MIRANDA GARCÍA, haciéndole saber que en caso de inconformidad contra la presente providencia, puede interponer por escrito los recursos de Reposición y/o Apelación ante LA SUBDIRECTORA DE DETERMINACIÓN DE DERECHOS PENSIONALES. De estos recursos podrán hacerse uso dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación, manifestando por escrito las razones de inconformidad, según el C.C.A.” Así las cosas, al no haberse presentado los recursos que procedían contra el acto administrativo mencionado, la decisión quedó en firme. • El 8 de abril de 2016[58], la demandante Melvis Josefina Clavijo de Camacho solicitó el reconocimiento de la sustitución de la pensión gracia, la cual fue negada por la Resolución RDP 015447 del 12 de abril de 2016, y confirmada por las Resoluciones RDP 29156 de 09 de agosto de 2016 y de la Resolución No. RDP 005490 del 14 de febrero de 2017.

Conforme a lo anterior, una vez fallecido el causante, la señora Miranda García, en calidad de compañera permanente, solicitó el 09 de noviembre de 2015 la sustitución de la pensión gracia, circunstancia por la cual la entidad demandada realizó el aviso emplazatorio en un medio de prensa de amplia circulación, sin que la demandante Melvis Clavijo, como cónyuge supérstite, se hiciera parte en el trámite administrativo que adelantaba a entidad.

Por lo tanto, la entidad demandada, de buena fe y dentro de los términos que le impone la citada Ley 1204/2008 (art. 5°), al no existir controversia, reconoció la prestación mediante la Resolución No. 050319 del 30 de noviembre de 2015, en un 100%, a favor de la compañera permanente, ya que no se presentó controversia en ese momento frente al reconocimiento de la sustitución pensional, pues se muestra evidente que la demandante Melvis Josefina Clavijo solo vino a solicitar el reconocimiento de la prestación como cónyuge supérstite hasta el 08 de abril 2016, cuando el acto administrativo en mención ya se encontraba en firme.

(e). No sobra recordar que el artículo 95 Superior establece que el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución implica responsabilidades, es decir, que existe una relación de complementariedad entre los derechos y los deberes constitucionales, y que es deber de las personas, respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, de lo cual se sigue que si la ley establece un procedimiento sujeto a unos términos para presentarse a reclamar la sustitución pensional (Ley 1204 de 2008), estos deben ser observados por el interesado, y si omite tal deber, debe soportar las consecuencias desfavorables de su omisión, pues de lo contrario se beneficiaria de su propia desidia.

En este sentido, la Corte Constitucional ha sido enfática al sostener que “para la realización del Estado Social de Derecho, junto a la garantía de los derechos fundamentales, es indispensable el cumplimiento por todas las personas de los deberes que asigna la Constitución”[59], por manera que, las personas, no solo son titulares de derechos fundamentales sino también de “deberes u obligaciones” necesarios para garantizar un orden y convivencia social.

En el presente caso, la omisión imputable a la actora no le puede favorecer, puesto que como se sabe, es un principio general del derecho que nadie puede alegar a su favor su propia culpa, para el caso concreto, acceder al pago de la sustitución del 50% de la mesada pensional desde la fecha del deceso del causante. Por lo expuesto, la subsección dispondrá que la sustitución pensional reconocida a la demandante se pague a partir de la ejecutoria de la sentencia o desde cuando la demandada haya suspendido el pago del 50% de la mesada en disputa, si este evento ocurrió con anterioridad al primero mencionado, con el fin de no imponer un doble pago a la entidad.

Proceder en contrario, implicaría (i)una doble erogación a cargo de la entidad demandada quien, en cumplimiento del deber constitucional de obrar de buena fe, ha venido pagando, desde el fallecimiento del causante, el 100% del derecho pensional a la beneficiaria -compañera permanente- a quien creyó deberla en su momento por ser la única que se presentó dentro del término del requerimiento (art. 4 L. 1204/2008), y por ende, (ii)la afectación del tesoro público, máxime si se trata del sistema pensional, en donde la sostenibilidad financiera de la seguridad social y el mínimo vital de todos los colombianos inclusive de las futuras generaciones se encuentra en ciernes.

(f). En el mismo sentido de lo anteriormente expuesto, esta Corporación[60] ha sostenido lo siguiente: “(…) Finalmente en lo que tiene que ver con el argumento propuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, según el cual, deberá verificarse los pagos efectuados en caso de que se accedieran a las pretensiones para no incurrir en un doble pago, la Sala encuentra que en esta oportunidad al revisar la actuación administrativa adelantada por la entidad demandada al reconocer la pensión a la señora María Luisa Gómez de Rojas estuvo bien y gozó de la presunción de legalidad, incluso en dicha actuación fue publicado un edicto para que intervinieran todas aquellas personas que tuvieran interés directo, sin que la demandante hubiese realizado pronunciamiento alguno. Ello obliga entonces, a que el reconocimiento de la pensión compartida que se dicta en esta providencia, produzca efectos a partir de la ejecutoria de la sentencia. En efecto, si el ente demandado ha cancelado la totalidad del crédito a su cargo durante todo el tiempo que ha pagado la pensión de sobrevivientes, en un 100%, mal se podría entonces, al reconocer judicialmente el derecho de la demandante, emitir condena a cargo del ente demandado para que, descontada la prescripción, volviera a pagar otro 60% para ella, cuando el 100% ya había sido cancelado a la cónyuge supérstite, actuación con la que se desbordaba tanto la ley como la cuantía de la pensión”.

(g). Así también lo ha interpretado la Corte Suprema de Justicia- Sala Laboral en sentencia SL 540-2021 Radicación n.°85841, del 17 de febrero de 2021, frente a la efectividad de la sustitución pensional y la buena fe de la entidad que reconoce la prestación pensional, oportunidad en la que precisó lo siguiente: “Lo anterior, en tanto que para el asunto en cuestión no podía ignorar el Colegiado de instancia que después de haberse convocado públicamente a quienes consideraran que tenían derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes (f.° 376) la entidad demandada pagó íntegramente y de buena fe el valor de la prestación, a partir de la fecha de fallecimiento de la causante, 16 de noviembre de 2005, a quien creyó deberla en su momento, que eran los hijos entonces menores de aquella, como consta en la comunicación expedida por la Jefatura Regional Central de Gestión de Personal de Ecopetrol, fechada el 08 de febrero de 2006.

(…) De esa suerte, las reclamaciones efectuadas por el demandante a la empresa no tienen la entidad suficiente para destruir la buena fe de la empresa, en la medida en que Ecopetrol consideró que no era beneficiario de la prestación ya reconocida a sus hijos, por cuanto existían dudas razonables respecto del cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 7.° del Decreto 1160 de 1989, vigente para ese entonces y reglamentario de la Ley 71 de 1988, en cuanto a que al momento del deceso hiciera vida común con la causante (f.° 386 – 387; 392 - 394).

Así las cosas, cuando el Tribunal definió el reconocimiento de la pensión especial vitalicia de jubilación convencional en cabeza del demandante Luis Felipe Ossa Suárez, debió inferir que éste tenía derecho a que le fuera reconocida la prestación desde el 16 de noviembre del 2005, fecha de fallecimiento de su esposa, en un porcentaje del 50%, pero pagada a partir de la ejecutoria de la sentencia o desde la fecha en que se hubiere extinguido el derecho pensional para los hijos de la causante, si tal hecho ocurrió con anterioridad, con el fin de no imponer un doble pago a la empresa enjuiciada por concepto del porcentaje ya desembolsado a sus descendientes, más la indexación que se ordenó, por cuanto el ya efectuado tuvo pleno poder liberatorio”.

Al igual que en los precedentes citados, en este caso se muestra evidente que la inactividad de la accionante tuvo efectos definitivos en el resultado del trámite administrativo de sustitución pensional, por la omisión de presentar la solicitud o reclamación una vez producida la muerte del causante, no atender el requerimiento efectuado por la entidad accionada mediante edicto emplazatorio, y no aportar, dentro del trámite previsto por la Ley 1204 de 2008, las pruebas que respaldaran su eventual derecho a la sustitución pensional, ni controvertir el derecho reclamado por la compañera permanente, quien sí se presentó de buena fe a reclamar la sustitución de la pensión como beneficiaria del causante, acreditando esa condición con los medios de prueba requeridos para dicho reconocimiento y quien como beneficiaria reconocida mediante acto administrativo en firme, ha venido recibiendo el pago del 100% de la pensión gracia que le fue sustituida.

Por lo tanto, está demostrado que la entidad accionada actuó de buena fe en la medida que consideró que la única beneficiaria era la compañera permanente que se presentó a reclamar el derecho, situación que impone que no deba ser condenada a pagar otro 50% a favor de la cónyuge supérstite y ahora demandante por el mismo lapso en el que ya ha pagado el 100% de la prestación a quien fuera reconocida como beneficiaria; por lo tanto, aunque la sustitución pensional a favor de la ahora demandante se causó desde la fecha de fallecimiento del causante, el pago solo se ordenará a partir de la ejecutoria de la sentencia, o desde cuando la demandada haya suspendido el pago del 50% de la mesada en disputa, si este evento ocurrió con anterioridad.

Conclusión: En consecuencia, se modificará el inciso tercero del ordinal cuarto de la sentencia de 27 de febrero de 2019, corregida por auto del 17 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Melvis Josefina Clavijo de Camacho en contra de la UGPP, en el sentido de ordenar el reconocimiento de la sustitución de la pensión gracia a la actora a partir del 02 de agosto de 2015, pero con efectos fiscales a partir de la ejecutoria de la sentencia, o desde cuando la demandada haya suspendido el pago del 50% de la mesada en disputa, si este evento ocurrió con anterioridad al primero mencionado y se confirmará en todo lo demás, pero por las razones expuestas en el presente proveído. 5.

De la condena en costas en segunda instancia. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[61], los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso[62], y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Así las cosas, de conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección[63] y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia con el numeral 5.° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, toda vez que prosperaron parcialmente las pretensiones del recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal cuarto inciso tercero de la sentencia de 27 de febrero de 2019, corregida por auto del 17 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora MELVIS JOSEFINA CLAVIJO DE CAMACHO contra LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES- UGPP, el cual quedará así: «CUARTO: (…) La sustitución pensional se reconocerá a partir del 02 de agosto de 2015, pero con efectos fiscales a partir de la ejecutoria de la presente sentencia, o desde cuando la demandada haya suspendido el pago del 50% de la mesada en disputa, si este evento ocurrió con anterioridad al primero mencionado, con el fin de no imponer un doble pago, por las razones expuestas en el presente proveído» SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la decisión impugnada, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.

TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia, de acuerdo con las consideraciones expresadas en este fallo.

CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del ocho (08) de abril de dos mil veintiuno (2021). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CON ACLARACION DE VOTO ----------------------- [1] Despacho 01, con ponencia de la Dra. María Victoria Quiñones Triana. [2] Folios 3 y s.s. del expediente. [3] En adelante UGPP [4] Folios 5 y s.s. del expediente [5] Folios 419-434 del expediente. [6] Folios 283- 286 del expediente [7] Folios 551-552 del expediente [8] Folios 676-678 del expediente [9] Folios 746-748 del expediente. [10] Folios 826- 844 del expediente. [11] Folios 863-864 del expediente. [12] Folios 856-860 del expediente. [13] Folio 911 del expediente. [14] Folio 956 del expediente. [15] Folios 961-965 del expediente. [16] Folio 966 del expediente. [17] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 9 de noviembre de 2017.

Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [18] Sentencia T-564 de 2015. [19] Fls. 28-30. [20] Información que reposa en la Resolución No. 005490 del 14 de febrero de 2017- fls. 58-62. [21] Se trata de la pensión convencional, pero la entidad solo asumió el mayor valor, conforme se expone más adelante. [22] Fs. 51-54. [23] https://ruaf.sispro.gov.co/AfiliacionPersona.aspx [24] Sobre el alcance del numeral 2.º, literal a) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, puede verse la sentencia proferida el 26 de agosto de 1997 por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado. [25] Sobre la incompatibilidad de percibir dos pensiones de naturaleza ordinaria, puede leerse la sentencia del 3 de mayo de 2001 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado (Núm. Interno 2841-2000), en la que se señala: «[…] Reiteradamente esta Corporación ha expresado que es improcedente reconocer dos pensiones ordinarias de jubilación, así la preceptiva jurídica aplicable a los docentes permita a éstos percibir simultáneamente pensión de jubilación y el sueldo por los servicios docentes que pueden seguir prestando.

Así, en la sentencia del 10 de abril de 1997, Actora: Eunice Arias de Arias, Exp. No. 12.776, Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas, luego de determinar que la pensión cuyo reconocimiento requería la demandante era la pensión ordinaria de jubilación, puntualizó que la misma podría ser compatible con otras pensiones, por ejemplo con la pensión gracia del orden nacional pero no con otra pensión ordinaria de jubilación. Se tiene entonces, que ni las normas a que se ha hecho referencia ni ninguna otra disposición superior, establece la compatibilidad de la percepción de la pensión gracia con dos pensiones ordinarias de jubilación, o la compatibilidad de percibir dos pensiones ordinarias de jubilación, categoría que se reitera, tendría la pensión cuyo reconocimiento reclama la demandante […]» [26] Sentencia de 20 de abril de 2017, dentro del proceso radicado 520012331000201100612 01 (2244-2015) Accionante: Manuel Antonio Aucú Díaz, con ponencia del consejero Dr. William Hernández Gómez. [27] Al respecto, si bien la Sala en casos muy especiales ha acudido a la aplicación de la Ley 71 de 1988, también lo es que en recientes pronunciamientos ha precisado que la norma aplicable es “la vigente al momento del deceso del causante”.

Así las cosas, teniendo en cuenta el concepto de violación y dado que no está en discusión el régimen jurídico aplicable respecto al derecho a la sustitución pensional, la Sala realizará el análisis del caso, al tenor del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2004, teniendo en cuenta la fecha del deceso del causante. [28] Ver, entre otras, sentencias del 10 de noviembre de 2005.

Radicación 3496-04. Consejera Ponente Ana Margarita Olaya Forero y del 2 de octubre de 2008. Radicación 2638-2014. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. [29] Consejo De Estado- Sala De Lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda - Subsección A- consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández- sentencia del veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020)- radicación: 05001-23-33-000-2017-02535-01 (1452 - 2019). [30] Sentencia T- 164 de 2016.

Magistrado ponente Alejandro Linares Cantillo [31] Folios 28-30. [32] Folio 198. [33] Folio 23. [34] Información sustraída de la Resolución No. RDP 015447 del 12 de abril de 2016- Folio 51-52. [35] Información que se desprende de la Resolución No. RDP 015447 del 12 de abril de 2016- Folio 51. [36] Folios 51-54. [37] Información que se extrae de la Resolución No. RDP 029156 del 09 de agosto de 2016- Folios 55. [38] Folios 55-56. [39] Folios 58-62. [40] Folios 738-739 [41] Folio 21. [42] Folio 24. [43] Folio 747. [44] Fs. 746-748. [45] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicación no. 24235, 25 de octubre de 2005. [46] Consejo De Estado- Sala De Lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda - Subsección A- consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández- sentencia del veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020)- radicación: 05001-23-33-000-2017-02535-01 (1452 - 2019). [47] Según corresponda. [48] Corte Constitucional.

Sentencia del 4 de junio de 2014. Magistrado ponente: Mauricio González Cuervo. Referencia expediente: D-9910. [49] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 10 de mayo de 2017, SL6519-2017, Radicación 57055. [50] Acá se reitera lo que se venía diciendo que Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 24 de enero de 2012, rad. 41637. [51] Sentencia T- 164 de 2016.

Magistrado ponente Alejandro Linares Cantillo [52] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 10 de mayo de 2017, SL6519-2017, Radicación 57055. Acá se reitera lo que se venía diciendo la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 24 de enero de 2012, rad. 41637. [53] Ver folios 51 a 52. [54] “Por la cual se modifican algunos artículos de la Ley 44 de 1980 y se impone una sanción por su incumplimiento”. [55] Fl. 23 C1. [56] Información que se desprende de la Resolución No. RDP 050319 del 30 de noviembre de 2015 F. 646 C2. [57] Fls. 646- 650 C2. [58] Información que se desprende de la Resolución RDP 015447 del 12 de abril de 2016.

Fl. 51 C1 [59] Sentencia C-220 de 2011. [60] Consejo De Estado- Sala De Lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda- Subsección B- consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez- sentencia del tres (3) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)- radicación número: 15001-23-33-000-2013-00557-01(3479-15). [61] Artículo 361 del Código General del Proceso. [62] Artículo 171 numeral 4 en concordancia con el artículo 178, ibidem. [63] Ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013- 00270-03 (3869-2014).