08001-23-33-000-2014-00400-01 — Consejo de Estado

SANCIÓN MORATORIA POR NO CONSIGNACIÓN DE CESANTÍAS ANUALIZADAS DOCENTE AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO - Configuración La sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías es posible concederla cuando se trate de docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.(…) En el caso bajo estudio la demandante pretende el reconocimiento de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías anuales correspondientes a los años 1999 a 2003, inclusive.

Se encuentra establecido que la [demandante] prestó sus servicios como docente de la planta global a partir del 31 de diciembre de 1998 en adelante, y estuvo vinculada al municipio de Sabanalarga - Atlántico hasta el año 2003, y con posterioridad, a la Secretaría de Educación de la Gobernación del Departamento del Atlántico, toda vez que dicha planta pasó a cargo de esta.

También se logró probar, de acuerdo con lo informado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –certificación del 21 de enero de 2015 (f. 115)–, que el reporte de cesantías a favor de la demandante inicia en el año 2003, por lo que, de ese año hacia atrás no existen abonos realizados por ese concepto por parte del ente territorial correspondiente, advirtiéndose con ello que el periodo correspondiente al auxilio de cesantías del año 2003 fue debidamente consignado en el respectivo fondo.

En ese orden, no se logró establecer que el municipio de Sabanalarga hubiese realizado los pagos correspondientes a las cesantías anualizadas a favor de la demandante correspondientes a los años 1999, 2000, 2001 y 2002, en atención a que se encontraba incurso en un acuerdo de reestructuración de pasivos de que trata la Ley 550 de 1999.En estas condiciones, la Sala concluye que si se presentó un incumplimiento por parte del Municipio de Sabanalarga en su obligación de consignar las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1999 a 2002, pues como se dejó expuesto, del extracto de cesantías del FOMAG se desprende que la vinculación y consignación de las mismas a dicho fondo se dio en el año 2003 (f. 115).

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C de E, sala de lo contencioso- administrativo, Sala Plena de lo contencioso administrativo de la Sección Segunda, sentencia de 18 de julio de 2018, rad CE-SUJ-SII-012-2018,rad 73001-23-33-000-2014-00580-01, C.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez FUENTE FORMAL: LEY 344 DE 1996 / LEY 50 DE 1990 / DECRETO 1582 DE 1998 SANCIÓN MORATORIA POR NO CONSIGNACIÓN DE CESANTÍAS ANUALIZADAS DOCENTE AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 7 PRESCRIPCIÓN TRIENAL- Computo En el sub iudice operó el fenómeno de prescripción extintiva de la sanción moratoria, en tanto que la demandante presentó la reclamación administrativa por fuera del término establecido por el legislador, toda vez que, la sanción solicitada corresponde a las anualidades comprendidas entre los años 1999 a 2003 pero, la primera de las peticiones con las que agotó el procedimiento administrativo –antes vía gubernativa–, fue radicada el 16 de enero de 2014, por lo que se constata que dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin presentar la reclamación administrativa de la sanción moratoria.

Este análisis impone a la Sala declarar probada la excepción extintiva propuesta por las entidades demandadas, y en tal sentido revocar la decisión del 3 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió parcialmente a las pretensiones, para en su lugar, negar las suplicas de la demanda.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías,ver: C de E, sentencia de unificación, del 25 de agosto de 2016, Sala Plena de lo Contencioso Administrativa de la Sección Segunda, radicado 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14 ) CE-SUJ2-004-16 M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

Aclaración sobre el computo del término de prescripción de la sanción moratoria,ver: sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, radicado 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020 M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO LABORAL - ARTÍCULO 151 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00400-01(4491-17) Actor: GIOVANNA PATRICIA PÉREZ SERGE Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO y MUNICIPIO DE SABANALARGA Tema: Sanción moratoria por no consignación de cesantías anualizadas. Ley 344 de 1996 y decretos reglamentarios.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y el MUNICIPIO DE SABANALARGA contra la sentencia del 3 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró la prescripción parcial de la sanción moratoria.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] La señora GIOVANNA PATRICIA PÉREZ SERGE, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO y MUNICIPIO DE SABANALARGA, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones (i). Declarar la nulidad del Oficio 2014ER11265 –sin fecha–, recibido el 11 de marzo de 2014, mediante el cual, el Ministerio de Educación Nacional dio traslado a la FIDUPREVISORA de la solicitud de cesantías y el pago de la sanción moratoria. (ii). Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio sin número de 19 de febrero de 2014, emitido por el alcalde del municipio de Sabanalarga, mediante el cual negó el reconocimiento de la cesantía y la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996 y decretos reglamentarios, por la no consignación oportuna de dicha prestación. (iii).

La nulidad del Oficio 0276 de 24 de enero de 2014, proferido por la Secretaría de Educación de la gobernación del Atlántico, mediante el cual negó igual petición. (iv). Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: a. Reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que a su vez remiten a los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1999, producto de la omisión en que incurrió la administración en consignar las cesantías anuales en el fondo administrador al que se encontraba afiliada la demandante, causadas durante los periodos correspondientes a los años 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, inclusive. b. Liquidar la sanción moratoria desde el 14 de febrero del año siguiente a la causación del auxilio de cesantías respectivo, a razón de un día de salario por cada día de retraso, en forma independiente, para cada uno de los períodos aludidos hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. c. Ajustar la condena, tomando como base el índice de precios al consumidor, en la forma indicada en el artículo 187 inciso 4 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. d. Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada. e. Reconocer intereses moratorios, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 192 y 195, inciso 4, ibidem. 1.2.

Fundamentos fácticos La señora GIOVANNA PATRICIA PÉREZ SERGE fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: i) Labora como docente en la planta de personal del municipio de Sabanalarga desde el 15 de enero de 1999 y fue asimilada por el departamento del Atlántico en el año 2003. Actualmente se encuentra en el grado 9 del escalafón nacional docente. ii) Las entidades demandadas no consignaron, en forma oportuna, el auxilio de cesantías de las anualidades correspondientes al periodo 1999 a 2003 en el FOMAG. iii) Mediante escrito radicado el 16 de enero de 2014, la demandante presentó reclamación administrativa ante el municipio de Sabanalarga en la que solicitó el pago de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1999 a 2003, y como consecuencia de la inoportuna consignación, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. iv) Por medio del oficio -sin número- de 19 de febrero de 2014, recibido el 26 de febrero de 2014, el Alcalde municipal (E) de Sabanalarga dio respuesta a la petición, afirmando que el ente territorial había pagado y transferido las sumas por concepto de cesantía “en la medida que su situación económica y financiera se lo ha permitido”.

Respecto a la sanción moratoria, adujo que no se encontraba obligado al pago por cuanto ha venido cancelando dicho auxilio, y además “lo pretendido no forma parte de las acreencias que están incluidas en el proceso de reestructuración de pasivos”. v) El 17 de enero de 2014 presentó petición ante la Gobernación del departamento del Atlántico por el pago tardío de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1999 a 2003, y como consecuencia de la inoportuna consignación, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. vi) Mediante oficio 0276 de 24 de enero de 2014, recibido el 28 de enero del mismo año, dicho ente, por conducto del Secretario de Educación departamental, negó la petición por considerar que no le asiste responsabilidad en la medida que el municipio de Sabanalarga es una entidad territorial descentralizada del orden municipal y los recursos provienen de la Nación, y en ese orden de ideas no es posible aducir solidaridad del departamento del Atlántico frente al pago de las obligaciones. vii) El 28 de enero de 2014, la demandante presentó reclamación ante el Ministerio de Educación Nacional en el cual solicitó el pago de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1999 a 2003, inclusive, y como consecuencia de la inoportuna consignación, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 344 de 1996. viii) La anterior petición fue respondida mediante oficio 2014ER11265 –sin fecha–, en el que el Ministerio de Educación resolvió dar traslado a la solicitud impetrada a la FIDUPREVISORA con el fin de que establezca cuando fue afiliada, por qué entidad territorial, y “sobre quien recae la responsabilidad de pago de las cesantías anualizadas por los años que reclama: municipio de Sabanalarga (1999 a 2001) y el Departamento del Atlántico (2003), o si en virtud a un Convenio Interadministrativo fue afiliada al Fondo desde la fecha de su vinculación, y por lo tanto, el reconocimiento y pago de sus cesantías está a cargo del FOMAG”. ix) El 6 de mayo de 2014 se agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial ante la Procuraduría 15 Judicial II Administrativa, la cual se declaró fallida según constancia de 13 de mayo de 2014. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación[2] En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: artículos 13, 29, 53 y 209. De orden legal: artículos 83, 138, inciso 4 del artículo187, 188, 192 y 195 del C.P.A.C.A; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 21 y siguientes del Decreto 1063 y numeral 3 del artículo 20 del C. de P.C. Al desarrollar el concepto de violación explicó que los actos administrativos censurados transgreden de manera directa la Constitución Política y la ley, al no efectuar de manera oportuna la consignación de las cesantías al respectivo fondo dentro del término concedido en la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios, razón por la cual considera que su conducta omisiva vulnera el ordenamiento jurídico.

La demandante sostuvo que la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el municipio de Sabanalarga y la Gobernación del departamento del Atlántico no consignaron oportunamente sus cesantías durante los años 1999 a 2003, esto es, dentro de los plazos fijados en la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, por lo cual, deben reconocer y pagar la indemnización moratoria que resulta de la tardanza en el pago de su prestación anual.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1 El MUNICIPIO DE SABANALARGA[3] por intermedio de apoderado contestó la demanda, oportunidad en la que se opuso a todas las pretensiones por considerar que no tiene certeza sobre lo reclamado por la demandante en el sentido de que, en el proceso de reestructuración de pasivos en el que se encuentra el ente territorial no se relacionan dichas acreencias, ni obra solicitud de inclusión de las mismas por parte de la demandante.

Propuso las excepciones de: i) inaplicabilidad de la Ley 344 de 1996, teniendo en cuenta que para la liquidación anual de las cesantías de la demandante, en su condición de docente, se debe acudir al régimen especial, establecido en la Ley 91 de 1989, por lo que deben ser atendidas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; ii) prescripción, sin que ello implique la aceptación de pretensiones, debe aplicarse al haber transcurrido 3 años desde que la obligación se hizo exigible sin haber sido reclamado; iii) imposibilidad de pagar cesantías e indemnización moratoria, debido a que dichas acreencias no fueron presentadas en el contexto de la admisión al acuerdo de reestructuración de pasivos –Ley 550 de 1999–, y no fueron reclamadas; iv) inaplicabilidad del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues en caso de incumplimiento, se debe regir por el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009. 2.2 La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de su apoderada, contestó la demanda[4] y se opuso a la prosperidad de las pretensiones por carecer de sustento fáctico y jurídico ya que el acto administrativo demandado se encuentra amparado por la presunción de legalidad y no se demostró que se haya expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, sin competencia, en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa o mediante falsa motivación o desviación de las funciones de quien las profirió. Propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia de la obligación; ii) cobro de lo no debido; iii) prescripción, iv) compensación; v) caducidad al no ser una prestación periódica está sometida a un término de caducidad de 4 meses; vi) genérica o innominada y vii) buena fe. 2.3 El DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO a través de su apoderada contestó la demanda[5] y se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que el Oficio 0276 de 24 de enero de 2014 se encuentra ajustado a derecho y goza de presunción de legalidad.

Afirmó que por la calidad de docente que ostenta la demandante, cuenta con un régimen especial en materia pensional y prestacional que se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989 y a cargo del FOMAG. Expresó que, en lo que tiene que ver con la falta de reconocimiento y reporte de las cesantías de los periodos 1999 a 2002, la obligación frente a esos años corresponde al Municipio de Sabanalarga ya que solo hasta 2003 el departamento incorporó a su planta de personal a la demandante, quien con anterioridad se encontraba vinculada directamente al municipio en mención. Afirmó que el auxilio de cesantías correspondiente al año 2003 se encuentra debidamente reportado al FOMAG.

Propuso las excepciones de: i). falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el que debe reconocer las cesantías a la demandante; ii). cumplimiento de la obligación de reportar – pago, ya que el departamento ha entregado a ese fondo, oportunamente, los recursos correspondientes a las cesantías de la parte demandante, causadas a partir de 2003; iii). prescripción, dado que la petición en sede administrativa, orientada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida en la demanda se formuló en 2014, cuando habían transcurrido más de 3 años desde el momento en que la obligación se hizo exigible y, iv) la genérica. 3.

AUDIENCIA INICIAL[6] El 17 de junio de 2015, el Tribunal Administrativo del Atlántico celebró audiencia inicial en la que advirtió que no existían irregularidades o vicios que invalidaran lo actuado, por lo que declaró saneado el proceso y se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1. Decisión de excepciones previas. Respecto a la excepción de caducidad propuesta por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, se relevó del estudio toda vez que la demandada no argumentó los fundamentos de su proposición. Consideró que la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por el departamento del Atlántico deberá abordarse al momento de dictar sentencia por no haber planteado elementos suficientes que permitieran su estudio. 3.2.

Fijación del litigio. En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «Establecer si los actos administrativos atacados se encuentran viciados de nulidad al negar la solicitud de pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 y de ello determinar en caso positivo si ha operado el fenómeno de la prescripción de forma total o parcial de esos derechos que habrían de surgir.»[7]

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[8] En sentencia del 3 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia en la que resolvió: «PRIMERO: Declárase probada de oficio la excepción de inexistencia de la obligación frente a las parte demanda(sic) Municipio de Sabanalarga, en los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar probada de oficio la excepción de “Prescripción”, en los términos expuestos en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Declárase la nulidad parcial del Oficio sin número de fecha 19 de febrero de 2014 expedido por el Municipio de Sabanalarga, solo en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, la nulidad del Oficio No 0276 de fecha 24 de enero de 2014, expedido por el Secretario de Educación del Departamento del Atlántico, y la nulidad total del acto ficto producido con ocasión al silencio administrativo negativo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, frente a la petición elevada por el actor(sic), mediante el cual le fue negada a la demandante la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990 por la no consignación de sus cesantías correspondientes a los años 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003.

CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración, condénese a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Municipio de Sabanalarga (Atlántico), al reconocimiento y pago a la señora Giovanna Patricia Pérez Serge de la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de la manera y en los términos en que se dejó expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. Indéxese la condena de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: Deniéganse las demás súplicas de la demanda.(…) »[9] Como sustento de la decisión expuso lo siguiente: (i). La señora GIOVANNA PATRICIA PÉREZ SERGE fue nombrada como docente mediante Decreto No. 206 de 31 de diciembre de 1998 expedido por el Alcalde del Municipio de Sabanalarga Atlántico(f. 17), tomó posesión el 15 de enero de 1999 (f. 16) y fue asumida por el Departamento el Atlántico a partir del 1 de enero de 2003.

(ii). Fue vinculada al FOMAG hasta el año 2005, encontrándose a cargo del municipio de Sabanalarga las cesantías y demás prestaciones por los periodos anteriores, que incluían los años 1999, 2000, 2001 y 2002 reclamados. (iii). En cuanto a las cesantías generadas en el año 2003, quien debía responder por su consignación, y consecuentemente por la mora derivada de tal omisión, era el departamento del Atlántico, toda vez que la demandante fue asumida por el Sistema General de Participaciones del departamento del Atlántico a partir del 1 de enero de 2003.

(iv) Con base en lo anterior, encontró probada oficiosamente la excepción de inexistencia de la obligación frente al departamento del Atlántico, pero solo con respecto a la sanción moratoria que se haya generado por las anualidades de 1999, 2000, 2001 y 2002, no siendo así respecto a la sanción moratoria correspondiente al 2003. En ese sentido declaró de oficio la inexistencia de la obligación frente al municipio de Sabanalarga, pero sólo respecto a la mencionada sanción moratoria del año 2003.

(v). En lo concerniente a la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, consideró que, teniendo en cuenta que la afiliación de la demandante tuvo lugar el 2005, y dado que existe una articulación funcional entre las entidades demandadas frente a los pasivos prestacionales que existían, y al encontrar dentro del proceso extractos en los que figura el pago de intereses de cesantías y certificaciones que se refieren a los años 2003 a 2011 reportados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no pudo inferir que las cesantías reclamadas hayan sido consignadas en el término legal oportuno. Concluyó entonces que, tanto el municipio de Sabanalarga como el departamento del Atlántico desconocieron lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y en consecuencia deben responder por el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignar oportunamente las cesantías dentro del periodo comprendido entre el año 1999 a 2002, el primero de ellos, y 2003 el segundo, respectivamente.

(vi) En cuanto a la prescripción trienal, y en atención al precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, declaró la sanción prescrita con anterioridad al 16 de enero de 2011, teniendo en cuenta que la actora solicitó la sanción moratoria de las anualidades de 1999 a 2003 y la reclamación administrativa fue presentada el 16 de enero de 2014, cuando habían transcurrido más de tres años.

Respecto a la sanción generada por la anualidad de 2003, el Tribunal consideró que no había certeza de la fecha de consignación de las cesantías, sin embargo, y de acuerdo con el extracto allegado al folio 312, para el 5 de octubre de 2006 ya habían sido consignados los auxilios de cesantías de 2003, pero sobre ella también operó el fenómeno prescriptivo por lo que no hay lugar al pago de esta.

Se abstuvo de condenar en costas a las partes.

5. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 5.1 La parte demandante por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación[10] en contra de la sentencia de primera instancia, para lo cual solicitó revocar el numeral segundo, y como consecuencia de ello, los numerales cuarto y quinto de la parte resolutiva. (i). Indicó que no le era aplicable el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, comoquiera que, al momento de la presentación de la demanda, esto es, el 13 de mayo de 2014, el máximo órgano de lo contencioso administrativo sostenía la tesis de que no había lugar a decretar la prescripción, pues el término de esta, con relación a derechos prestacionales es de 3 años contados a partir de que la obligación se hace exigible y en tratándose de cesantías, desde el momento en que la persona queda retirada del servicio.

De manera que no es posible acoger dicho criterio, puesto que los cambios jurisprudenciales rigen hacia el futuro. (ii). Se mostró inconforme con la negativa de conceder la sanción moratoria correspondiente al año 2003, pues, si bien es cierto no hay certeza de la fecha en la que se hizo la respectiva consignación al Fondo, se constata que en el extracto allegado al proceso con fecha 11 de junio de 2006, no se ven reportados los intereses de las cesantías del mencionado periodo 2003.

Por tal razón, considera que hubo incumplimiento por parte del departamento del Atlántico, que da lugar al reconocimiento de la citada sanción. (iii). Finalizó su escrito argumentando que no comparte la posición expuesta por el Tribunal al ordenar el pago de la sanción moratoria por los años 2001 a 2002, de manera unificada, y no de forma individualizada por cada uno de ellos.

Explicó que, de acuerdo con el principio de proporcionalidad y de equidad, las sanciones deben guardar correspondencia con la falta cometida, es decir, en caso de retardo en el pago de las cesantías, la consecuencia jurídica de la moratoria debe serlo por cada uno de los incumplimientos en los que haya incurrido la administración. 5.2 El municipio de Sabanalarga a través de su apoderado judicial, solicitó revocar la sentencia de primera instancia[11] en atención a los siguientes argumentos: i).

Teniendo en cuenta que el municipio de Sabanalarga se encuentra admitido en la promoción de un acuerdo de reestructuración de pasivos de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 550 de 1999, en el que se convocaron a quienes se consideraran sus acreedoras en orden a que se hicieran parte en el aludido proceso. Sin embargo, dentro de los archivos no encontró reclamación alguna efectuada por la demandante a efectos de que se le pagaran sus cesantías, así como la sanción moratoria pretendida. ii).

Precisó que a la demandante no le es aplicable lo dispuesto en la Ley 344 de 1996, toda vez que el sector educativo tiene un régimen especial consagrado en la Ley 91 de 1989, en el que sus prestaciones sociales y pensionales, entre otras, deben ser atendidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, puesto que no le era dable afiliarse a fondos privados. iii) Indicó que tampoco le es aplicable lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que, con la entrada en vigor de la Ley 1328 de 2009, el legislador estableció que en los casos en que las entidades del orden público deban pagar algún tipo de sanción moratoria, la cuantía de dicha penalidad no puede superar el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha en la que se deba realizar el pago de la obligación.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1 La parte demandante[12] reiteró las razones aducidas en su escrito de apelación. 2. El municipio de Sabanalarga[13] presentó idéntico escrito al contentivo del recurso de apelación. 3. La Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[14] pese a que no presentó recurso de apelación, manifestó que no le asiste derecho a la accionante a lo pretendido en la demanda, toda vez que, con base en las disposiciones normativas de la entidad, no se contempla la indemnización moratoria por el no pago oportuno, máxime cuando dicho pago se encontraba sujeto a la condición suspensiva de disponibilidad presupuestal. 6.

El Ministerio Público no se pronunció de conformidad con el informe secretarial allegado a folio 539. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[15], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[16] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por la parte demandante y el municipio de Sabanalarga, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ➢ ¿Si a los docentes oficiales les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la tardanza en la consignación en el Fondo de las cesantías anualizadas? De ser afirmativo, se resolverá: ➢ ¿si ha operado el fenómeno de la prescripción respecto de la sanción moratoria de cesantías anualizadas de la demandante causada durante los años 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, de conformidad con lo establecido en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998? En caso negativo, la Sala deberá resolver: ➢ ¿si se encuentra acreditada en el sub examine la tramitación de un acuerdo de reestructuración de pasivos por parte del municipio de Sabanalarga, que incida sobre los conceptos y valores reclamados en la demanda? 3.

Marco normativo y jurisprudencial. 3.1 Del auxilio de cesantías en la labor docente. A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 12[17] y 17[18] dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que “para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariares, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.” Hasta este momento, las prestaciones sociales de los empleados públicos habían sido expedidas de manera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes.

Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos condiciones, a saber: «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1.

De enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» (Resaltado de la Sala) La condición de los docentes como servidores públicos fue reforzada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en las sentencias C – 741 de 2012[19] y C – 486 de 2016[20], en las que determinó que los docentes oficiales deben ser tenidos en cuenta como tales, no solo por la denominación expresa del estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) y por la ley general de educación (Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales.

En la jurisprudencia antes reseñada, se hizo un razonamiento específico respecto del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales, indicando que es un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto le es aplicable el ordenamiento especial; es decir, a través del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior reforma, la Ley 1071 de 2006.

Las ya mencionadas Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron los términos para el pago oportuno de la prestación y establecieron las sanciones en caso de incumplimiento; allí, desde un comienzo, en sus primeros artículos se señalaron unos tiempos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los servidores públicos a saber: «Artículo 1º.

(Subrogado por el artículo 4º. de la Ley 1071 de 2006). Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. (Subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» Como puede observarse, estas disposiciones legales no solo impusieron unos términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías, sino que también indicaron una sanción por el no cumplimiento de los tiempos establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo señala el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006[21].

En conclusión, la cesantía como prestación social reconocida a los servidores públicos, dentro de los que se encuentran los docentes oficiales, cuenta con unos términos perentorios, que de no ser cumplidos generan una sanción por mora en el pago oportuno, situación que le es aplicable al personal docente como servidores del Estado. 3.2. Sentencia de Unificación 098 de 2018.

En sentencia de unificación de 17 de octubre de 2018, la Corte Constitucional se pronunció respecto al pago de cesantías y su sanción moratoria en el caso de docentes oficiales; en dicha decisión, se llegó a las siguientes conclusiones: «Este mandato constitucional[22] establece una serie de derechos y garantías mínimas fundamentales en favor de los trabajadores, que no pueden ser desconocidos.

Entre estos, se encuentra el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas jurídicas laborales o en la interpretación de éstas, lo cual supone que el funcionario público deberá optar por dar aplicación a la situación más favorable para el trabajador cuando exista un conflicto de normas jurídicas o dudas en la interpretación de una determinada norma jurídica[23].

Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional ha reconocido que el hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política.

En el caso objeto de estudio se evidencia que existe una postura más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, esto es, aquella que reconoce que este grupo de trabajadores del Estado tiene derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía. A pesar de que los jueces adoptaron una postura razonable y se encuentra justificada desde el punto de vista legal, este entendimiento excluyó otra posible interpretación de la normativa general que consagra la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Esto, por cuanto el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos. Así lo establece el Decreto 1252 de 2000[24]: [se transcribe la norma] […] De esta manera, la Sala no comparte el anterior razonamiento, puesto que precisamente las normas que se encuentran en la disposición, en particular, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996.

Al respecto, las autoridades judiciales interpretaron el aparte “sin perjuicio de (…) lo estipulado en la Ley 91 de 1989” bajo un entendimiento restrictivo, en el sentido de que los docentes estaban excluidos de este contenido de manera categórica. […] Una vez realizada la anterior aclaración, encuentra la Corte que existe una interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por el despacho ni la Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo contenido de la disposición en comento, pues allí se establece, en lo pertinente, que los empleados públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 –el actor se vinculó el 31 de marzo de 2003- tienen derecho al pago de las cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto se aplica aún en el evento en que el servidor público se rija por un régimen especial que regule las cesantías.

Además, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 consagra que los fondos que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán haciéndolo, dentro de los cuales está incluido el fondo del fomag. Por tanto, la interpretación que permita concluir que dicha sanción moratoria no es aplicable al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de pertenecer a la categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse afiliado a un fondo privado, también puede entenderse de manera distinta a la luz de lo dispuesto en el parágrafo precitado.

Agregado a lo anterior, como ya se mencionó, el régimen anualizado que establece la Ley 50 de 1990 se extendió al sector público. Específicamente, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anualizado y sistema aplicable a las personas que se vincularan con el Estado con posterioridad a su entrada en vigencia. Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes[25] y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda[26].

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.

Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.

Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad.

Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías.

Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] En este marco, la Sala advierte que en este caso no se presenta antinomias legales que puedan y deban resolverse a través del principio de especialidad, ya que no se trata de elegir la aplicación de una u otra normativa, pues lo que sucede es que la norma especial carece de regulación respecto a una figura jurídica que sí está presente en la norma general, por tanto, lo que se evidencia es un vacío. Es decir, la normativa que regula el régimen especial de docentes no reguló la materia de la sanción moratoria ni sustrajo o excluyó está figura jurídica que sí está regulada en la norma general, en consecuencia, no se trata de normas excluyentes que exigen aplicar una u otra sino de disposiciones que se complementan.

Bajo esta línea argumentativa es importante enfatizar que en este caso no se vulnera el principio de inescindibilidad o conglobamento, según el cual “El texto legal así escogido debe (…) aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido”[27], en razón a que, al elegirse la norma más favorable al trabajador, es aplicable en su totalidad el contenido referente a la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías en los términos previstos en la Ley 50 de 1990.

Esto es, no se elige parte de su contenido, pues no se aplican de manera fragmentada los contenidos normativos que más favorecen al trabajador con fundamento en distintas fuentes normativas, sino que como quedó expuesto, en el régimen especial hay una ausencia de regulación de la figura de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías (vacío normativo), mientras que el régimen general si la contempla.

Así las cosas, se aplica de manera completa la norma especial, excepto en caso de vacío, en donde se aplica el régimen general. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el fomag.» De otra parte, la Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia dictada el 18 de junio de 2018, se pronunció respecto de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial, con el fin de reiterar que los docentes oficiales tienen derecho al pago oportuno de las cesantías y también son beneficiarios de la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006[28].

Como puede observarse, la postura jurisprudencial vigente, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, está encaminada a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales, dada su condición de servidores públicos. En razón a ello se resalta que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías es posible concederla cuando se trate de docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 4.

Análisis del caso concreto. Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1. Hechos probados a. Vinculación laboral: de conformidad con el Decreto 206 de 31 de diciembre de 1998[29], expedido por la alcaldía municipal del municipio de Sabanalarga, la demandante fue nombrada en el cargo de docente, grado 1, inscrita en el escalafón nacional y tomó posesión del cargo el 15 de enero de 1999[30]. b. Reclamaciones en sede administrativa: ✓ Agotamiento vía gubernativa ante la alcaldía municipal de Sabanalarga[31]: en escrito presentado el 16 de enero de 2014 ante la oficina de gestión documental de la Alcaldía de Sabanalarga, la demandante en su calidad de docente perteneciente a la planta del municipio de Sabanalarga “asimilada por el Departamento del Atlántico en el año 2003”, solicitó el pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías “al fondo que me encontraba afiliada” durante los años de 1999, 2000, 2001,2002 y 2003, de acuerdo a lo estipulado en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, norma que remite y se complementa con lo dispuesto en los artículos 99, 102, 104 y subsiguientes de la Ley 50 de 1990, hasta el día en que fuera efectuado el pago de las cesantías, “ya que hasta la fecha no se ha producido la consignación en el fondo de cesantías. ✓ Agotamiento vía gubernativa ante el gobernador del departamento del Atlántico[32]: mediante escrito radicado ante la Gobernación del Atlántico, en los mismos términos del relacionado en precedencia, reclamó el pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías durante los años de 1999, 2000, 2001,2002 y 2003, de acuerdo con el mismo fundamento jurídico. ✓ Reclamación administrativa ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio[33]: el 28 de enero de 2014, mediante correo certificado, la demandante radicó escrito en el mismo sentido de los anteriores con el fin de obtener el pago de la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 1999 a 2003. c. Respuestas a las reclamaciones presentadas: ✓ Oficio sin número de 19 de febrero de 2014: en respuesta al agotamiento de vía gubernativa, el alcalde municipal (e) del municipio de Sabanalarga expresó: “(…) que la administración ha venido cancelando y transfiriendo a los distintos fondos para los empleados que están afiliado (sic) a los mismos, los Auxilios de Cesantías a que por ley está obligada en la medida en que su situación económica y financiera se lo ha permitido, esto teniendo en cuenta que nos encontramos inmersos en un proceso de reestructuración de pasivos (Ley 550).” Respecto a la sanción moratoria advirtió que la administración municipal no se encontraba en la obligación de pagar la sanción moratoria, dado que había venido cancelando el auxilio de cesantías a sus empleados en la medida en que su situación económica lo había permitido, máxime cuando lo pretendido no hacía parte del proceso de restructuración de pasivos de la entidad. ✓ Oficio 276 de 24 de enero de 2014[34]: en respuesta al requerimiento presentado, la secretaría de educación departamental del Atlántico negó la solicitud presentada, manifestando que: “(…) el Municipio de Sabanalarga es una entidad territorial descentralizada del orden municipal, que maneja sus recursos propios y los que le son girados por la Nación a través del Sistema General de Participaciones para atender entre otros el servicio de educación, según lo establecido en el artículo 356 Constitucional.

Se tiene entonces, que los recursos que maneja el municipio de Sabanalarga con destino al servicio público educativo provienen de los recursos que la Nación le transfiere por mandato Constitucional y los recursos propios que maneja la entidad municipal, razón por la cual, no se puede aducir solidaridad del Departamento del Atlántico en el pago de las obligaciones que corresponden a la entidad municipal.” ✓ Oficio 11265 sin fecha[35]: mediante escrito que fuese recibido por la demandante el 11 de marzo de 2014, el Ministerio de Educación Nacional indicó que: “(…) se dio traslado de la solicitud a la FIDUPREVISORA entidad administradora del FOMAG, con el fin de que se establezca cuando fue Usted afiliado al Fondo, porque entidad territorial, sobre quien recae la responsabilidad del pago de las cesantías anualizadas por los años que reclama: Municipio de Sabanalarga (1999 a 2002) y del Departamento del Atlántico (2003), o si en virtud a un Convenio Interadministrativo fue afiliado al Fondo desde la fecha de su vinculación y por lo tanto, el reconocimiento y pago de sus cesantías está a cargo del FOMAG.” d. Certificado por concepto de cesantías[36]: el profesional universitario del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del Atlántico, el 21 de enero de 2015 certificó los reportes de cesantías de la demandante desde el año 2003 hasta el año 2013, por sus servicios como docente de vinculación municipal – recursos propios de la siguiente manera: [pic] e. Certificado emitido por el FOMAG: el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 13 de octubre de 2015, certificó que, una vez revisado el informe de extracto de intereses a las cesantías expedido por Fiduciaria La Previsora S.A., previo reporte de cesantías por la Secretaría de educación departamental del Atlántico, la demandante registra afiliación al FOMAG así como giros e intereses a las cesantías desde el año 2003 hasta la fecha de expedición del mismo, con ocasión de los servicios prestados como docente de vinculación municipal con recursos propios.

Lo anterior en concordancia con el extracto relacionado ut supra. 4.2. Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: En el caso bajo estudio la demandante pretende el reconocimiento de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías anuales correspondientes a los años 1999 a 2003, inclusive.

Se encuentra establecido que la señora GIOVANNA PATRICIA PÉREZ SERGE prestó sus servicios como docente de la planta global a partir del 31 de diciembre de 1998 en adelante, y estuvo vinculada al municipio de Sabanalarga - Atlántico hasta el año 2003, y con posterioridad, a la Secretaría de Educación de la Gobernación del Departamento del Atlántico, toda vez que dicha planta pasó a cargo de esta.

En ese orden, no se logró establecer que el municipio de Sabanalarga hubiese realizado los pagos correspondientes a las cesantías anualizadas a favor de la demandante correspondientes a los años 1999, 2000, 2001 y 2002, en atención a que se encontraba incurso en un acuerdo de reestructuración de pasivos de que trata la Ley 550 de 1999. En estas condiciones, la Sala concluye que si se presentó un incumplimiento por parte del Municipio de Sabanalarga en su obligación de consignar las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1999 a 2002, pues como se dejó expuesto, del extracto de cesantías del FOMAG se desprende que la vinculación y consignación de las mismas a dicho fondo se dio en el año 2003 (f. 115). 4.2.1 De la prescripción de la sanción moratoria En el curso de la apelación, la accionante insistió en que no hay lugar a declarar la prescripción de la sanción moratoria causada por la tardanza en la consignación de las cesantías anualizadas previamente referidas.

Al respecto, es menester tener en cuenta lo dispuesto en la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, mediante la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que, por tratarse la sanción en comento de una expresión del derecho sancionador, este no puede ser imprescriptible, y la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, así: «Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios[37] a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador[38] y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969[39], previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […] 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible.

Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.»[40] En ese mismo sentido, a través de la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por la Sección Segunda de esta Corporación CE-SUJ- SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, sobre la prescripción de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 sostuvo: «PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.

SEGUNDO: Señalar que las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación.»[41] [Negrilla y subrayado de la Sala] Lo anterior permite concluir que, en efecto la sanción o indemnización moratoria del auxilio de cesantías anualizadas se encuentra sometida al fenómeno de la prescripción extintiva, de modo que la reclamación deberá hacerse dentro de los tres años siguientes a partir del momento en que se causen y se genera de manera automática el incumplimiento o tardanza, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a su causación. Ahora bien, en el presente caso se tienen los siguientes referentes que explican el término que tenía la demandante para reclamar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías que empezó a correr en las siguientes fechas y se extinguió en el término indicado en el siguiente cuadro: | |Fecha legal para |Fecha en que operó la | |Año de |consignar las cesantías |prescripción | |cotización | | | |1999 |14 de febrero de 2000 |15 de febrero de 2003 | |2000 |14 de febrero de 2001 |15 de febrero de 2004 | |2001 |14 de febrero de 2002 |15 de febrero de 2005 | |2002 |14 de febrero de 2003 |15 de febrero de 2006 | |2003 |14 de febrero de 2004 |15 de febrero de 2007 | Con fundamento en lo anterior, esta Sala concluye que, sin lugar a dudas, en el sub iudice operó el fenómeno de prescripción extintiva de la sanción moratoria, en tanto que la demandante presentó la reclamación administrativa por fuera del término establecido por el legislador, toda vez que, la sanción solicitada corresponde a las anualidades comprendidas entre los años 1999 a 2003 pero, la primera de las peticiones con las que agotó el procedimiento administrativo –antes vía gubernativa–, fue radicada el 16 de enero de 2014, por lo que se constata que dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin presentar la reclamación administrativa de la sanción moratoria.

A pesar de lo anterior, de las pruebas allegadas se infiere que los dineros girados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para cubrir el pago de las cesantías anuales de la demandante, corresponden al año 2003 y subsiguientes, razón por la cual, en lo concerniente a las cesantías causadas durante los años 1999 a 2002 se deberá conminar al municipio de Sabanalarga[42] para que proceda a realizar la consignación en el Fondo, respecto de la prestación causada por esos períodos, teniendo en cuenta que como la relación laboral permanece vigente,[43] las cesantías tienen el carácter imprescriptible[44] y, por ende, la administración está en la obligación de reconocerlas en caso de que aún no lo haya efectuado.

La prosperidad del medio exceptivo de prescripción extingue la pretensión principal y torna inane un pronunciamiento sobre los restantes problemas jurídicos asociados a esta. 5. De la condena en costas. Al respecto teniendo en cuenta el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, señala expresamente que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación».

Asimismo, el numeral 4º del artículo 365 del Código General del Proceso se estableció que «Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias», empero, en el presente caso no se condenará en costas a la parte vencida teniendo en cuenta que el resultado del proceso obedece al cambio jurisprudencial ocurrido en el curso del mismo sobre la forma en que opera el fenómeno de prescripción en tratándose de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, en concordancia con la Ley 50 de 1990, conforme se expuso en la presente sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 3 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora GIOVANNA PATRICIA PÉREZ SERGE contra LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO;

DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Y EL MUNICIPIO DE SABANALARGA, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar: «DECLARAR probada la excepción de prescripción respecto del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías correspondientes a los años 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003.» SEGUNDO: Sin condena en costas a la parte vencida por lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ----------------------- [1] Folios 2 a 12. [2] Folios 25 a 27. [3] Folios 73 a 77. [4] Folios 81 a 92. [5] Folios 100 a 110 [6] Folios 293 a 303. CD a folio 292. [7] Folio 299. [8] Folios 415 a 452. [9] Folio 451 y 452. [10] Folios 466 a 473. [11] Folios 485 a 487. [12] Folios 517 a 522. [13] Folios 530 a 532. [14] Folios 533 a 538. [15] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [16] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» [17] Artículo 12.

Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato. [18] “Artículo 17.

Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)”. [19] Corte Constitucional.

Sentencia de 26 de septiembre de 2012, en la que se declaró inexequible el proyecto de ley 114 de 2009 Senado – 296 de 2010 Cámara, “Por medio de la cual se interpreta por vía de autoridad legislativa el artículo 15, numeral 2°, literal a) de la Ley 91 de 1989”. [20] Corte Constitucional. Sentencia de 7 de septiembre de 2016, por medio de la cual se declaró inexequible el artículo 89 de Ley 1769 de 2015 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016”. [21] Artículo 2º.

Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. [22] Se refiere al artículo 53 de la Constitución Política. [23] Cita propia del texto transcrito «Sentencias T-401 de 2015 y T-464 de 2016.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado». [24] Cita propia del texto transcrito «“Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la Fuerza Pública”». [25] Cita propia del texto transcrito «Ley 50 de 1990. “Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: //1.

Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. // 2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. // 3.

Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. // Parágrafo.

El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”». [26] Cita propis del texto transcrito «Código Sustantivo del Trabajo.

“Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente: // 1. Los trabajadores individualmente podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. // 2.

Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”». [27] Cita propia del texto transcrito «Sentencia T-832A de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.» [28] «3.5. Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia. 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago (…)». [29] Folio 17. [30] Según se desprende del acta sin número obrante a folio 16. [31] Folio 19. [32] Folio 20. [33] Folio 22. [34] Folios 25 a 27. [35] Folio 28 y Vto. [36] Folio 115. [37] Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593- 2014). [38] En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora…” [39] Ver sentencias de 21 de noviembre de 2013, radicación número: 08001-23- 31-000-201100254-01 y de 17 de abril de 2013, radicación número: 08001-23- 31-000-2007-00210-01. [40] Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 08001-23-31-000-2011- 00628-01 (0528-2014) [41] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-022-2020. Radicado: 08001-23-33-000-2013-00666- 01 (0833-2016). [42] Al respecto, es preciso aclarar que de acuerdo con el artículo 1, parágrafo 1 del Decreto Nacional 3752 de 2003 «La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan». [43] En la acreditación de cesantías que obra en folio 115 se observa que, para el año 2015 aún permanecía vigente la relación laboral. [44] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, CE-SUJ004 de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.