05001-23-31-000-2000-01947-01 — Consejo de Estado

PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES / CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - No acreditación No existe certeza dentro del expediente de cuál fue el extremo temporal en el que se desarrolló el contrato de prestación de servicios objeto de controversia, ya que en el expediente no obra un medio de prueba idóneo que acredite suficientemente la existencia de una vinculación entre la parte demandante y el Ejército Nacional, ya fuera por medio de contratos de prestación de servicios, por vinculación legal y reglamentaria, contrato de trabajo o a través de empresas de intermediación laboral de los cuales pueda reconocerse, eventualmente, una relación de trabajo continua e ininterrumpida.

Adicional a ello, las fechas indicadas en la demanda no coinciden en las indicadas en la certificación expedida por el Ejército Nacional, ni con el derecho de petición obrante en el folio 4 del expediente, ni con las mencionadas en las declaraciones que se recibieron en el curso del proceso (…) Así las cosas, además de no conocerse con certeza el periodo en el cual el demandante desarrolló actividades ante la entidad demandada, tampoco se pudo determinar cuál fue el objeto contractual, ni las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que se debía ejecutar, ni si este se desplegaba en forma autónoma e independiente.(…) No obstante, para la Sala, el cumplimiento de un horario y/o el seguimiento a la forma en que se cumplía la función no constituyen elementos que por sí solos sean suficientes para demostrar el aspecto sustancial de la subordinación. Lo anterior, por cuanto lo narrado por los deponentes bien puede hacer parte de la necesaria coordinación que debe existir entre los extremos de un vínculo contractual, en cuanto a la manera en que deben prestarse los servicios que necesita la administración. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / DECRETO 2400 DE 1968 / DECRETO LEY 3074 DE 1968 / DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 790 DE 2002 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO- ARTÍCULO 23 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 24 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 05001-23-31-000-2000-01947-01(1757-12) Actor: JESÚS ERNED PÉREZ CARVAJAL Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Contrato realidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), el señor Jesús Erned Pérez Carvajal, mediante apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo en orden a que se declare la nulidad del Oficio 460870 CE-DISAN-AJ-486 del 30 de noviembre de 1999, proferido por el director de Sanidad del Ejército Nacional, por medio del cual se negó la solicitud del pago de los derechos prestacionales que reclama.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar al Ejército Nacional a pagar los conceptos laborales de: cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas de servicio, indemnización por mora en el pago, indemnización por despido injustificado, indemnización por no haber consignado las cesantías en el fondo correspondiente, pago de horas extras diurnas y nocturnas, festivos y dominicales, los respectivos recargos previstos en la ley sustantiva, prima de navidad, prima de transporte, prima de clima y de alimentación; y ii) cancelar los gastos y costas del proceso. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló lo siguiente: i) El 2 de diciembre de 1996, el Ejército Nacional suscribió contrato de prestación de servicios con el señor Jesús Erned Pérez Carvajal, para que este desempeñara actividades de auxiliar de enfermería en el Batallón de Infantería número 42 con sede en Puerto Berrío, Antioquia. ii) Debía cumplir un horario de lunes a viernes de 8:00 a. m. a 12:00 m y de 2:00 a 6:00 p. m, el sábado de 8:00 a. m. a 12:00 m y debía laborar festivos y dominicales cuando así lo exigiera el comandante de la guarnición militar. iii) A partir del mes de febrero de 1997, se impusieron nuevos horarios en los que se propuso trabajar fines de semana de por medio con el fin de darle un compensatorio.

Posteriormente, desde el mes de junio de 1997 se le exigió trabajar 24 horas por 24 horas. iv) Su función era plenamente dependiente, cumplía órdenes debidamente diseñadas por el teniente médico Abel Francisco Segura Ballestas, las cuales consistían en atender a los soldados en curaciones, suturar, extraer uñas encarnadas, efectuar charlas de primeros auxilios, cubrir jornadas cívico militares y de vacunación en las veredas, viajar con remisiones de pacientes, entre otras. v) Devengaba un salario de 452.000 pesos al igual que los demás empleados de la unidad militar. vi) La copia del mal llamado contrato de prestación de servicios no le fue entregada y su terminación por parte de la administración fue verbal e irregular. vii) La subordinación, el salario y la prestación del servicio en forma personal son pruebas suficientes para hacerse acreedor al pago de todas las prestaciones legales y extralegales que le corresponden por el tiempo de servicio laborado. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron el preámbulo y los artículos 2, 15, 25, 29, 53, 58, 84 y 125 de la Constitución Política; 5 y 13 del Decreto 1045 de 1978 y 3 de la Ley 41 de 1975. Así mismo, invocó como violadas las Leyes 71 de 1978; 70 de 1988; 4 de 1992; 100 de 1993 y 33 de 1995 y los Decretos 3118 de 1968, 3135 de 1968; 1042 de 1978; 1978 de 1989 y 1848 de 1995.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El acto administrativo demandado conlleva desviación de poder por cuanto el contrato suscrito disimula una verdadera relación de trabajo, lo cual demostrará a través de indicios. ii) En el derecho laboral existe el principio de la primacía de la realidad sobre las formas el cual consagra la obligatoriedad de los derechos de los trabajadores y funcionarios públicos que no han sido debidamente posesionados; por ello, el actuar de la entidad pública violó la Constitución cuando se le negó a su empleado el pago de una remuneración por el tiempo que prestó sus servicios y además abrió la puerta para que éste reclamara por los medios legales sus garantías denegadas. iii) La entidad demandada está obrando de mala fe al negar derechos ciertos e indiscutibles creados para los servidores públicos. 1.2.

Contestación de la demanda Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda[1] y expuso las siguientes razones de defensa: i) La entidad actuó legal y correctamente al celebrar con el actor un contrato de prestación de servicios atendiendo únicamente a las necesidades del servicio y a las estipulaciones en él contempladas, las cuales efectuaron de acuerdo con la naturaleza definida en este; por ello solicitó que de oficio se decretara como medio de prueba copia del referido contrato. ii) La retribución por los servicios prestados se estipuló en el pago de unos honorarios, ya que en este tipo de contratos no es posible predicar relación laboral y no le asiste al contratista el derecho a devengar prestaciones sociales. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión mediante sentencia proferida el 6 de diciembre de 2011,[2] negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) Dentro del expediente no se encuentra prueba física del contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes, solo reposa una constancia expedida por el jefe de personal del Ejército Nacional que indica que el actor empezó a trabajar en el dispensario del Batallón Bomboná por contrato en el lapso comprendido entre el 3 de febrero de 1997 hasta el 3 de enero de 1998; por consiguiente, se tuvo por cierto el hecho de la vinculación formal, toda vez que dichas afirmaciones y certificaciones no fueron objetadas ii) Sin embargo, si bien la existencia del contrato de prestación de servicios suscrita por las partes se encuentra probada, no puede decirse lo mismo del contenido de este, toda vez que no se tiene conocimiento del documento expreso donde se advierta y se puedan identificar el plazo, las funciones, las obligaciones pactadas por las partes ni el objeto del contrato, lo cual impide al fallador tener certeza de la forma cómo debía cumplirse las labores por las cuales fue contratado el señor Pérez Carvajal. iii) Las declaraciones rendidas por los testigos, quienes coinciden en afirmar que el demandante cumplía funciones de auxiliar de enfermería en el dispensario del Batallón Bomboná y que su jornada de trabajo se extendía hasta los fines de semana, no ofrecen los elementos de convicción necesarios para tener por demostrados los hechos sobre los cuáles exponen su conocimiento, porque no se hace referencia a situaciones precisas concretas que puedan confrontarse con otros medios probatorios allegados al plenario, quedando lo declarado como meras conjeturas o posturas subjetivas. iv) Finalmente, la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el buen desarrollo de las actividades encomendadas, lo cual puede incluir la imposición de unas obligaciones específicas recibir instrucciones de su contratante y en algunos momentos cumplir horarios que requieran de la prestación del servicio para el cual fue contratado, sin que lo anterior signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación, pues dicha coordinación se efectúa en pro del buen desarrollo del objeto del contrato. 1.4.

El recurso de apelación El señor Jesús Erned Pérez Carvajal, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación[3] en contra de la sentencia previamente referenciada y solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) La prueba testimonial arrimada resulta suficiente para conceder el derecho rogado, en el entendido de que fue de recibo porque no fue tachada por la contraparte, además de que las señoras Rosa Elisa Gómez García y Elida Martínez Saldarriaga son testigos directas de los hechos narrados en la demanda y demostraron al unísono con sus respuestas la existencia de los tres elementos que componen el contrato realidad, esto es, la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración por el trabajo cumplido. ii) El contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Jesús Erned Pérez Carvajal, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar, reiteró los argumentos esbozados en el recurso de apelación y solicitó que fuera revocada la decisión de primera instancia.[4] 1.5.2. La demandada La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional no emitió pronunciamiento alguno.[5] 1.6.

El ministerio público El procurador tercero delegado (e) ante el Consejo de Estado rindió concepto[6] en el que solicitó revocar la sentencia apelada, toda vez que las pruebas practicadas durante el proceso son suficientes para demostrar los criterios funcional y de igualdad desarrollados en la sentencia C-614 de 2009 de la Corte Constitucional, pues acreditaron el indiscutible ánimo de la administración para emplear de modo permanente los servicios del demandante.

Sin embargo, encontró que el actor solicitó a la entidad demandada el pago de sus prestaciones sociales el 26 de julio de 1999, razón por la cual se encuentran prescritas las reclamadas antes del 26 de julio de 1996. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si entre el señor Jesús Erned Pérez Carvajal y la entidad demandada, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente. 2.2.

Marco jurídico 2.2.1. Del principio de primacía de la realidad sobre las formas La Constitución Política de 1991, en su preámbulo, asegura a sus integrantes «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

Dicho marco valorativo es desarrollado, entre otras disposiciones, por el artículo 13 ibidem, que enseña que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley «recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica»,[7] y por el artículo 25 ibídem, que garantiza el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas.

Tales postulados se erigen, entonces, como valores y propósitos del Estado Social de Derecho, cuyos alcances fueron fijados por la Corte Constitucional desde la sentencia T-406 de 1992. Por su parte, el artículo 53 ibídem consagra el principio de la «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», como una garantía de los trabajadores a que se reconozca su relación laboral más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado.

La referida norma es del siguiente tenor: Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

Lo anterior permite advertir que la finalidad de dicha regla no es otra que la de exigir al legislador la materialización uniforme, en los distintos regímenes, de los principios mínimos sustantivos que protegen a los trabajadores. Por tanto, toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, aquellas donde el Estado es el empleador, deberá ser analizada con base en dichos principios y bajo una perspectiva ampliamente garantista.

Además, el referido artículo señaló que los convenios internacionales sobre el trabajo debidamente ratificados forman parte de la legislación interna (Bloque de constitucionalidad laboral). Sobre este respecto, es importante señalar que en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-,[8] a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por al artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización,[9] que reza que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Así pues, ese Convenio es fuente de derecho y su aplicación es directa en el ordenamiento jurídico interno, según lo establecido en los artículos 53 y 93 de la Constitución Política. En armonía con lo anterior, se tiene que el artículo 122 ibidem consagra que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente».

A su vez, el artículo 123 ib. determina quienes se consideran servidores públicos. Antes del mencionado marco constitucional surgido de la Carta de 1991, se tiene que el Gobierno Nacional profirió el Decreto 2400 de 1968 «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil», disposición que fue modificada por el artículo 1.º del Decreto Ley 3074 de 1968, en los siguientes términos: ARTICULO 1o.

Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2o. quedará así: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. (Negrita no es del texto) La parte resaltada por la Sala fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, en los siguientes términos: La disposición normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos.

Cabe advertir que esa regla jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, según el cual «En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos».

Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados.

De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral, y sus plenas garantías, para el ejercicio de las funciones permanentes en la administración, ii) consagra al empleo público como la forma general y natural de ejercer funciones públicas y, iii) prohíbe la desviación de poder en la contratación pública.

De igual manera, la norma acusada despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

Así mismo, la creación de empleos en la planta de personal de la administración exige convocar, en igualdad de condiciones, a todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y transparencia, al servidor con mayores calidades y méritos. […] En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada.

Por su parte, el artículo 7º del Decreto reglamentario 1950 de 1973,[10] incluyó la misma prohibición al disponer que «salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto Nacional».

Además, dicha prohibición puede deducirse, de forma excluyente, en el artículo 2 del Decreto 1042 de 1978, pues al definir «la noción de empleo público», determinó como tal el «conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública», lo que se traduce en que solo mediante este tipo de vinculación pueden desarrollarse las funciones permanentes de la Administración Pública.

Posteriormente, al igual que en los artículos citados en los párrafos que anteceden, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 limitó el uso del contrato de prestación de servicios para casos y circunstancias específicas, como se explicará con mayor detalle en el siguiente numeral de este marco normativo. A su turno, el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, «por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República», estipuló que la estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrían los cargos necesarios para su funcionamiento, luego estos en ningún caso podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes.

Sin embargo, admitió que en el evento en que fuera necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el ministro o el director del Departamento Administrativo semestralmente tendrán presentar un informe al Congreso sobre el particular. Con todo, el Código Sustantivo del Trabajo en sus artículos 23 y 24 estableció los elementos para estructurar una relación laboral en los siguientes términos: i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia «del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al País»; y iii) un salario como retribución del servicio, presupuestos que han servido de sustento a esta corporación para determinar la existencia de un vínculo laboral.

En efecto, esta Sección en la sentencia del 4 de febrero de 2016, expediente 0316-14, consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve desarrolló los elementos de la relación laboral así: (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y, (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. 2.2.2.

Del contrato de prestación de servicios El contrato de prestación de servicios es un tipo de negocio jurídico que recoge expresamente el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), en los siguientes términos:

ARTÍCULO 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: [ ] 3.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso [ ] generan relación laboral ni prestaciones sociales», de la norma antes citada fueron revisadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, en donde, entre otras disquisiciones, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, de la siguiente forma: 3.

Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo. El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Sobre este punto, es importante precisar que en el ordenamiento jurídico se establece como falta disciplinaria (gravísima) la celebración de contratos de prestación de servicios «cuando el objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía del contratista».

Dicho supuesto fue contemplado en el numeral 29 del artículo 48 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), norma que busca persuadir a la administración para que se abstenga de i) exigir el cumplimiento del objeto del contrato a los contratistas de prestación de servicios bajo condiciones que hicieran configurar un contrato de trabajo y ii) abusar de esta figura al celebrar un número elevado de contratos de prestación de servicios.

De igual forma, la Ley 1150 de 2007,[11] que en su artículo 2, numeral 4.°, literal h), estableció expresamente que «la modalidad de selección de contratación directa» [el contrato de prestación de servicios] procederá en los siguientes casos: i) para la prestación de servicios profesionales; ii) para la prestación de servicios de apoyo a la gestión; y, iii) para la ejecución de trabajos artísticos «que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales».

De conformidad con el tenor literal de las normas previamente señaladas, esta Corporación ha protegido el derecho al trabajo y ha tutelado los derechos de quienes han sido vinculados a través de contratos de prestación de servicios con el fin de desnaturalizar la relación laboral. Por consiguiente, lo dicho hasta ahora permite concluir que i) es válido suscribir contratos de prestación de servicios porque así lo autoriza el artículo 32, numeral 3.º de la Ley 80 de 1993, norma que fue declarada exequible en la sentencia C-154 de 1997; ii) el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta; y iii) los contratos deben celebrarse dentro del término estrictamente necesario, dada su naturaleza temporal, no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable.

Así las cosas, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador -que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato- y una retribución del servicio. 2.2.3.

La sentencia de Unificación SU2 No.005/16 Esta corporación en la sentencia del 25 de agosto de 2016, expediente 0088- 16- SUJ2 No.005/16 con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter señaló que el denominado contrato realidad «aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales».

La citada sentencia además de reiterar la importancia del elemento «subordinación» para determinar la existencia del contrato realidad, unificó la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo relacionado a la forma como deben ser reconocidas las prestaciones sociales y salariales de aquellos empleados que demuestran una verdadera relación laboral.

Para ello, discernió de la siguiente forma: resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo.

Pero lo anterior no es óbice para que la persona (demandante) reclame el pago de los perjuicios que estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, pues en virtud del artículo 138 del CPACA “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, sin embargo, aquellos deben acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé. Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén.[12] De igual manera, estableció las reglas jurisprudenciales para tener en cuenta en materia del restablecimiento del derecho cuando se acceda a las pretensiones de la demanda.

Al respecto, señaló lo siguiente:[13] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. viii) El consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho. ix) El ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el contratista corresponderá a los honorarios pactados. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: i) El 9 de julio de 1999, el jefe de personal del Ejercito Nacional certificó lo siguiente:[14] Que el señor JESÚS ERNED PÉREZ CARVAJAL […] prestó el servicio militar como integrante del 1-C-96 como soldado bachiller, permaneció todo el tiempo de su servicio militar en el dispensario de la unidad, desempeñándose como ayudante de enfermería en el campo de consulta externa, urgencias y hospitalización hasta el día del licenciamiento del contingente.

A partir del 27 de enero de 1997, empezó a trabajar en el dispensario del Batallón Bomboná por contrato entre el lapso 03 de febrero de 1997 hasta el día 03 de enero de 1998. ii) A través de escrito del 26 de julio de 1999, el señor Pérez Carvajal solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional el pago de las prestaciones sociales a las que tiene derecho por haber laborado en esa entidad bajo un contrato de prestación de servicios; sin embargo, en dicho escrito no se mencionó el extremo temporal en el que se desarrolló este.[15] iii) Mediante el Oficio 460870 CE-DISAN -AJ 486 del 30 de noviembre de 1999, el director de Sanidad del Ejército Nacional dio respuesta a la petición del demandante, negando el pago de las prestaciones sociales bajo los siguientes argumentos:[16] 4.

Los contratos de prestación de servicios solo podrán celebrarse por personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados esta es una limitante a la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales y no como una prohibición para celebrar contrato de esta clase con personas jurídicas.

En efecto, las entidades estatales podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, únicamente si no existe personal de planta suficiente o con los conocimientos especializados que se requieran de servicios se celebra con una persona jurídica no existe esta limitante (sic). 5. Según el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 los contratos de prestación de servicios en ningún caso generan relación laboral, razón por la que no genera pago de prestaciones sociales.

En el contrato de prestación de servicios los honorarios corresponden el pago por cumplimiento del objeto de dicho contrato. 6. Es de anotar que usted con la entidad no celebró contrato de trabajo el cual como lo señala en su petición se rige por el Código Sustantivo de Trabajo con llevando todos los derechos laborales. 7. El contrato de prestación de servicios modalidad bajo la cual usted estaba contratado como se señaló anteriormente no genera prestaciones sociales y por lo tanto no conlleva a (sic) pago de vacaciones, prima de servicios, de Navidad, cesantías, etc. que son del régimen propio de los empleados públicos y trabajadores oficiales. iv) Por escrito sin fecha obrante en el folio 4 del expediente, el demandante puso en conocimiento del director de Sanidad del Ejército Nacional las particulares circunstancias de su retiro, en el que afirmó lo siguiente respecto del periodo en el que estuvo vinculado a la institución: Me dirijo a ustedes con el debido respeto que merecen para pedirle su intervención ante esta situación presentada en el tiempo que laboré con la U.P.S. 6034 desde la fecha 01-06-1997, hasta el 31-12-1997 cuando firmé un contrato de prestación de servicios, donde decía que debía laborar 48 horas semanales, el cual no relaciona horas extras ni festivos, dominicales, recargos nocturnos etc. v) Dentro del proceso declararon las siguientes personas: La señora Rosa Elisa Gómez García, quien manifestó ser auxiliar de enfermería, dijo:[17] PREGUNTA: díganos cuánto tiempo, o en qué fecha ingreso ERNET o en qué fecha se retiró del Ejército.

CONTESTA: ingresé a trabajar al Ejército el 2 de diciembre de 1996, donde conocí a ERNED que ejercía como auxiliar de enfermería en el dispensario del Batallón Bombona, o sea que él ya estaba allí cuando yo entré a trabajar, a los 6 meses le llegó contrato de prestación de servicios a ERNED, y a los 6 meses fue cuando entró el mayor ROJAS como Ejecutivo del Batallón Bombona y delante de mí lo despidió sin justa razón, eso fue como en enero de 1999, sin un preaviso, a él, a ERNED, volvió y le llegó un contrato de Bogotá de la UPS 6034, junto con el contrato mío, entonces ese contrato fue adulterado, yo digo esto es porque se cambió el nombre de JESÚS ERNED PÉREZ CARVAJAL y la cédula, por el nombre del señor GUILLERMO CATAÑO que era auxiliar de laboratorio, antes de que llegara el contrato de prestación de servicios era soldado y ejercía como auxiliar de enfermería en el dispensario del Bomboná. PREGUNTA: díganos cuál era la jornada de trabajo y si laboraba los festivos y dominicales.

CONTESTA: resulta que nos llegaba el contrato de Bogotá de la UPS 6034 donde teníamos que elaborar 44 horas semanales de 8:00 a.m. a 12.00 p.m. y de 2.00 p.m. a 6:00 p.m. y los sábados de 8:00 am a 12.00 pm, no relacionaba festivos ni nocturnos, pero por iniciativa propia del teniente médico ABEL FRANCISCO SEGURA BALLESTAS y del mayor ROJAS, nos obligaba y nos nombraba por orden del día como enfermeros de servicio 24 horas, o sea por 24 horas, descansábamos 24 y trabajamos 24 horas, cada dos meses nos daban un compensatorio de 8 días, pero el enfermero que quedaba tenía que trabajar todos esos 8 día, ósea seguido, y si era festivo teníamos que trabajar hasta el lunes festivo, cuando regresaba al enfermero que se iba de compensatorio, tenía que darse 8 días para que el segundo enfermero saliera a compensatorio, o sea no existía compensatorio, ERNED tenía que viajar con disponibilidad para traslado de pacientes fuera del área sin viáticos muchas veces porque no todas las veces lo dejaban sin viáticos.

PREGUNTA: díganos a los demás empleados del Ejército como los vinculaban, otra clase con contrato de trabajo o de prestación de servicios. CONTESTA: que yo sepa solo los dos enfermeros estábamos trabajando con la UPS 6034 con contrato de prestación de servicios, no sé los otros empleados como porque los demás empleados eran dados de alta, eran adjuntos, o sea que pertenecían al Ejército.

PREGUNTA: díganos en qué consistía el cargo de ERNED. CONTESTA: el señor JESÚS ERNED, desempeñaba su cargo en las áreas de consulta externa, hospitalización, urgencias y brigadas de salud, más las disponibilidades para viajar con pacientes remitidos a otra área fuera de Puerto Berrío, ahora recuerdo cuando yo llegué en diciembre 2 de 1996 estaba ya laborando la doctora Pilar con contrato de prestación de servicio con la UPS.

PREGUNTA: díganos cuál era el sueldo de JESÚS ERNED cuando usted lo conoció y cuando se retiró. CONTESTA: yo no recuerdo bien el valor exacto, pero era más o menos 380.000 cuando empezó a laborar con este contrato y al terminar, o sea al ser retirado estaba en un promedio de 450.000. PREGUNTA: cuál fue la causa de su retiro o despido del señor JESÚS ERNED. CONTESTA: creo que fue porque él es gay, pero él se comportaba como todo un varón, no tenía ninguna queja de disciplina y menos en ese sentido, él era muy querido en ese batallón por toda la gente, el jefe inmediato de él era el teniente médico Abel Segura, nosotros teníamos un reglamento, pero no lo recuerdo bien.

PREGUNTA díganos cuando se terminó el contrato y le cancelaron a ERNED sus prestaciones e indemnizaciones como cesantías, vacaciones, horas extras. CONTESTA: el contrato que llegaba de Bogotá hablaba muy claro que esto era un sueldo integral y no relacionaba ninguna clase de recargos ni festivos ni vacaciones, el contrato bien lo decía, más sin embargo, no le pagaron nada.

Deseo agregar en mi declaración que el teniente médico decía que no debíamos exigir ninguna clase de retribución por nuestro trabajo que debíamos aportar esto a la patria. La señora Elida Martínez Saldarriaga, auxiliar de enfermería, indicó lo siguiente:[18] PREGUNTA: dígale al despacho si usted sabe el motivo por el cual se encuentra rindiendo esta declaración. CONTESTA: sí lo sé, porque a JESÚS ERNED le suspendieron el contrato que tenía con la UPS en el Ejército sin justificación alguna.

PREGUNTA: díganos cuánto tiempo o en qué fecha ingresó ERNED y en qué fecha se retiró del Ejército. CONTESTA: no recuerdo exactamente la fecha en que el ingreso al Ejército como auxiliar de enfermería, la fecha de su retiro fue el 30 de junio de 1997, yo entré a trabajar allí el 2 de diciembre de 1996, en ese entonces ERNED era soldado ayudante del dispensario, antes de yo salir del batallón a él le dieron contrato para colaborar como enfermero auxiliar, en el momento en el que a mí me termina el contrato él sigue laborando como auxiliar de enfermería, pero no recuerdo hasta cuánto, o sea, cuando el mayor y el teniente le terminaron el contrato.

PREGUNTA: díganos cuál era la jornada de trabajo y si laboraba los festivos y dominicales. CONTESTA: la jornada de trabajo era de 44 horas semanales, ya que teníamos un contrato por prestación de servicios en el cual no laborábamos domingos, festivos y horas nocturnas, y pese a esto, nos tocaba laborar horas festivas, ya que nos nombraban por orden del día a prestar el servicio fines de semana y horas nocturnas también los festivos, ya que habían fines de semana en que nos tocaba quedarnos hasta 4 días en el batallón, o sea que no descansábamos no teníamos compensatorios, el mayor y el coronel eran los que daban la orden de que trabajáramos así no teníamos derecho a alimentación, ya que al uno trabajar 12 horas tiene derecho al menos a una comida, a nosotros nos tocaba pagarla de nuestro salario.

PREGUNTA: díganos a los demás empleados del Ejército como los vinculaban con contrato de trabajo o de prestación de servicios. CONTESTA: contratos de trabajo. PREGUNTA: díganos en qué consistía el cargo de ERNED. CONTESTA: auxiliar de enfermería en todo el dispensario, él le tocaba hacer disponibilidades también fuera de Puerto Berrío, antes de ERNED ser auxiliar de enfermería prestaba su servicio militar ahí dentro del mismo batallón, el siendo soldado era ayudante del dispensario, él tenía un contrato de prestación de servicios con la UPS después de haber sido soldado, pero a él nunca la UPS le notificó terminación del contrato, el mayor ROJAS lo despidió sin razón justificada, más sin embargo a él le llegaba el salario al batallón como si él estuviese trabajando y contrataron una ayudante de laboratorio para que ocupase el cargo de ERNED, a él lo echó el batallón pero la UPS no sabía, porque ella NO le terminó el contrato, entonces le seguían mandando su sueldo hasta que se enteraron de su retiro.

PREGUNTA: diga si sabe cuál fue el motivo por el cual despidieron a ERNED de su trabajo como auxiliar de enfermería. CONTESTÓ: creo que fue porque el mayor decía que él era gay, o sea homosexual, y no estaba de acuerdo, que él necesitará varones pero ERNED se comportaba como todo un varón, él nunca en su trabajo dio nada que decir, lo apreciaban mucho toda la gente del batallón, secretarías,empleadas de oficios generales, conductores, en fin, era excelente persona y compañero no recuerdo ningún reglamento que tuviéramos nosotros lo que teníamos que cumplir era horario de trabajo que era de 8.00 am a 12.00 am y de 2.00 pm a 6.00 pm.

PREGUNTA: díganos cuándo le cancelaron el contrato a ERNED, mejor, lo retiraron le pagaron sus prestaciones e indemnizaciones como cesantías, vacaciones, horas extras, etc. CONTESTA: no le cancelaron nada porque tenía un contrato por prestación de servicios y el salario era integral. El señor Edgar Darío Cortes Guevara, auxiliar de enfermería, indicó:[19] PREGUNTA: Manifiéstele al despacho, sí lo sabe, cuál era el horario de trabajo del señor PÉREZ CARVAJAL y cuáles eran sus funciones.

CONTESTÓ: Este señor se desempeñaba en el horario prácticamente las 24 horas del día, contando con dominicales y festivos. Las funciones que él realizaba eran de auxiliar de enfermería, consulta externa y urgencias y estar disponible para salir del área a donde el comandante de la unidad lo requiera. PREGUNTADO: manifiéstele al despacho porque sabe usted qué funciones desempeñaba él Pérez (sic).

CONTESTÓ: yo era vinculado de las Fuerzas Militares como soldado profesional. PREGUNTADO: manifiéstele al despacho sí lo sabe quién era el jefe inmediato el señor Pérez. CONTESTÓ: el apellido no lo tengo, pero era un teniente Abed y la doctora Pilar, pero no recuerdo el apellido. PREGUNTA: sírvase decir cuánto hace que fue la desvinculación del señor PÉREZ CARVAJAL.

CONTESTÓ: el señor fue despedido desde el año 1998, hace aproximadamente 5 años. PREGUNTA: usted sabe si le fueron reconocidas y pagadas las horas extras laboradas por el actor. CONTESTÓ: que en ningún momento a él le pagaron ningún salario por horas extras que elaboró. PREGUNTA: el actor vivía en las instalaciones del Batallón. CONTESTÓ: sí. PREGUNTA: sabe usted si disfrutó de vacaciones y le fueron canceladas las primas de ley.

CONTESTÓ: en ningún momento lo vi en vacaciones, porque la mayor parte de su tiempo laboraba en el batallón y no tuve conocimiento de que le cancelarán el salario por las vacaciones. PREGUNTA: los servicios personales fueron prestados dentro del Batallón o tenía que cumplir funciones fuera de éste. CONTESTÓ: él prestó los servicios dentro del batallón y fuera de él. PREGUNTA: es cierto o no que las órdenes impartidas por el teniente médico SEGURA BALLESTA ABED FRANCISCO.

CONTESTÓ: si, él obedecía las órdenes de dicho teniente porque él era uno de sus jefes inmediatos en la enfermería. PREGUNTA: en qué Batallón prestó sus servicios profesionales. CONTESTÓ: estuve en el Batallón de Contraguerrilla 47 eroes de tacines (sic). PREGUNTÓ: tiene conocimiento usted de cómo se produjo la desvinculación del actor en el Ministerio de Defensa.

CONTESTÓ: al señor Pérez lo desvincularon sin llegarle el respectivo preaviso, sin haber justa causa y verbalmente. PREGUNTADO: sabe usted el nombre de la persona que lo desvinculó verbalmente del cargo. CONTESTÓ: la persona que lo desvinculó tenía grado mayor y su apellido era ROJAS. PREGUNTADO: sírvase manifestarnos a qué Unidad Militar pertenecía el dispensario médico en el cual prestó sus servicios el señor ERNED PÉREZ CONTESTÓ: dicho señor, prestó sus servicios en el Batallón Bomboná, agregando que el Batallón de Contraguerrillas 47 se encontraba dentro de las mismas instalaciones del Batallón Bomboná, donde lógicamente dicho dispensario prestaba los servicios a los soldados voluntarios del Batallón de Contraguerrillas que salíamos enfermos del área de combate.

PREGUNTADO: sírvase manifestarnos de qué fecha a qué fecha se desempeña usted como soldado profesional en el Batallón de Contraguerrilla 47. CONTESTÓ: ingresé al Batallón 47 el 17 del mes 7 del año1995 hasta el 12 del mes 4 de 1997, aproximadamente, un año estuve yendo a dicho batallón para averiguar sobre un dinero que el Batallón 47 debía darme por una Junta médica que realicé en el Batallón de Sanidad de Bogotá, yo tenía una estrecha relación con el señor Pérez cuando en el momento que yo llegué al batallón a averiguar por el dinero, me encontré con la sorpresa de la despedida del compañero donde laboró y se entregó con responsabilidad, eficacia y con una calidad humana hacia todos los soldados que en algún momento nos encontramos enfermos y acudió a prestarnos la urgencia que nosotros necesitamos.

PREGUNTADO: según la respuesta anterior para la fecha en que fue despedido el señor ERNED PÉREZ usted ya no se encontraba en el Batallón. CONTESTÓ: no, yo ya no me encontraba en el Batallón. PREGUNTADO: sírvase manifestarnos sí en respuesta anterior manifiesta usted, que se desempeñó como soldado hasta abril de 1997, porque puedo afirmar con tanta certeza y precisión los motivos por los cuales fue desvinculado el señor ERNED PÉREZ y todo lo relacionado con la labor de este, si usted ya no estaba en esa época.

CONTESTÓ: por el conocimiento de compañeros que en esos momentos eran orgánicos de dicho batallón por el cual mensualmente yo me dirigía a dicho batallón a solucionar mi inconveniente que nunca fue solucionado y tanto a mí como a mis compañeros que estaban allá nos tomó por sorpresa el despido de repente del señor PEREZ. PREGUNTADO: sírvase manifestarnos durante el tiempo que usted laboró como soldado profesional, tuvo alguna relación permanente con el dispensario médico, fuera de las visitas por enfermedad.

CONTESTÓ: sí, estuve periódicamente por enfermedad en dicho batallón, ya que había tenido una lesión que un suboficial del Batallón 47 me propinó en la cara, por ese motivo duré mucho tiempo aquí en el Batallón y era atendido por dicho señor PÉREZ y la doctora Pilar. PREGUNTADO: sírvase manifestarnos si usted supo y cómo, qué tipo de contrato tenía el señor PÉREZ con el Batallón y porqué lo sabía. CONTESTÓ: sí, sé qué tipo de contrato tenía dicho señor, el contrato de este señor era contrato de prestación de servicios, porque en ningún momento estaba vinculado a las Fuerzas Militares, porque cuando uno está vinculado a las Fuerzas Militares tiene todas las prestaciones legales y este señor no las tenía. PREGUNTADO: usted sabe cuánto recibía el señor ERNED por los servicios prestados, en caso afirmativo, sabe si él cobraba por ventanilla como los demás. CONTESTÓ: el salario se cobraba por ventanilla el salario que el señor Pérez tenía era un promedio de entre 350000 y 400000 y las fechas que me encontraba en el Batallón se realizaba el pago, él cobraba por ventanilla por nómina. vi) Mediante providencia del 1º de agosto de 2018, esta Subsección, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 169 del CCA, ofició a la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa para que remitiera con destino a este proceso copia del contrato de prestación de servicios celebrado el día 2 de diciembre de 1996, entre el demandante y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para desempeñar el cargo de auxiliar de enfermería.[20] vii) El 26 de marzo de 2019, el mencionado requerimiento fue remitido por la encargada del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por ser esa dependencia la encargada de custodiar dicha información.[21] viii) El 16 de agosto de 2019, el ejecutivo y segundo comandante del Batallón de Infantería núm. 42 Batalla de Bombona del Ejército Nacional informó a este despacho lo siguiente:[22] […] Con fundamento en el requerimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el sentido de aportar copia de la documentación requerida dentro del proceso de la referencia y que se encuentra relacionada con el acta de inicio y finalización del contrato de prestación de servicios en el cargo de auxiliar de enfermería del señor JESÚS ERNED PÉREZ CARVAJAL del contrato celebrado el día 2 de diciembre de 1996.

Una vez fue remitida la petición, se emitieron las órdenes a la sección de archivo de la unidad, a efecto que procedan a realizar la búsqueda de los documentos requeridos. No obstante la anterior, la búsqueda fue infructífera, toda vez que en el archivo que reposa en esta entidad militar, no se encontró documento alguno, tal como lo certifica el suboficial administrador del archivo de la unidad.

Acorde con lo anterior, no es posible dar cumplimiento a lo ordenado en el auto de la Sección Segunda del honorable Consejo de Estado por parte de esta Unidad Militar. 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala El aspecto por abordar consiste en establecer si se encuentran acreditados los elementos propios de la relación laboral respecto de los servicios que prestó el señor Pérez Carvajal en el Ejército Nacional.

Lo primero que advierte la Sala es que no existe certeza dentro del expediente de cuál fue el extremo temporal en el que se desarrolló el contrato de prestación de servicios objeto de controversia, ya que en el expediente no obra un medio de prueba idóneo que acredite suficientemente la existencia de una vinculación entre la parte demandante y el Ejército Nacional, ya fuera por medio de contratos de prestación de servicios, por vinculación legal y reglamentaria, contrato de trabajo o a través de empresas de intermediación laboral de los cuales pueda reconocerse, eventualmente, una relación de trabajo continua e ininterrumpida.

Luego de dos años de reiterar el oficio antedicho, el ejecutivo y segundo comandante del Batallón de Infantería núm. 42 Batalla de Bombona del Ejército Nacional, informó que en el archivo de esa unidad militar no reposa copia de ningún contrato celebrado en ese periodo. Así las cosas, además de no conocerse con certeza el periodo en el cual el demandante desarrolló actividades ante la entidad demandada, tampoco se pudo determinar cuál fue el objeto contractual, ni las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que se debía ejecutar, ni si este se desplegaba en forma autónoma e independiente.

En ese orden, las únicas pruebas que se recaudaron en el expediente fueron la certificación de trabajo suscrita por el Ejército Nacional y los testimonios de los señores Rosa Elisa Gómez García, Elida Martínez Saldarriaga y Edgar Darío Cortes Guevara. No obstante, del estudio de dichos medios de prueba no se evidencia de manera directa el elemento de la subordinación, el cual determina la diferencia del contrato laboral y el de prestación de servicios.

Los testimonios transcritos en el acápite de pruebas dan cuenta del cumplimiento de horarios que eran determinados de manera unilateral por el Dispensario del Batallón Bombona y la UPS 6034. De la misma manera, fueron coincidentes en afirmar que la demandante recibía remuneración por sus actividades y debía seguir las directrices de los señores Abel Francisco Segura Ballestas, el «mayor Rojas» y la doctora «Pilar», quienes le indicaban el horario y con los que coordinaba sus funciones como auxiliar de enfermería, mas no resulta claro que estos le impusieran órdenes diferentes a las relacionadas en el objeto contractual.

No obstante, para la Sala, el cumplimiento de un horario y/o el seguimiento a la forma en que se cumplía la función no constituyen elementos que por sí solos sean suficientes para demostrar el aspecto sustancial de la subordinación. Lo anterior, por cuanto lo narrado por los deponentes bien puede hacer parte de la necesaria coordinación que debe existir entre los extremos de un vínculo contractual, en cuanto a la manera en que deben prestarse los servicios que necesita la administración. En efecto, hechos como los descritos han determinado el criterio hermenéutico de esta Subsección para diferenciar el vínculo laboral del contractual, precisándose que no toda relación de servicios implica per se la existencia del elemento subordinatorio, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Dicho de otro modo, las aseveraciones de los testigos, a juicio de esta Sala, no pueden considerarse por sí solas como demostrativas de la existencia de una relación en condición de subordinación y dependencia continuada, ello en virtud a que la sola determinación de que el contratista estuviera obligado a ejecutar las labores de auxiliar de enfermería de acuerdo con los horarios acordados, que recibiera un pago, o que el motivo de que no continuara desarrollando actividades para el dispensario médico fuera posiblemente su orientación sexual, no son pruebas suficientes para encontrar configurado el elemento de subordinación, pues en todo caso, deben ser valorados con otros elementos probatorios para concluir de manera fehaciente que la prestación del servicio no fue autónoma e independiente y se insiste, en el plenario no obra ni siquiera copia del contrato que se suscribió. Se hace énfasis en que tampoco obran en el expediente documentos tales como llamados de atención, memorandos, comunicaciones, circulares u otros escritos mediante los cuales se hubiera exigido o dado órdenes al demandante.

En suma, no se puede perder de vista que en asuntos como el que se estudia la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral y, en el presente caso, el señor Pérez Carvajal no logró acreditar de forma contundente los elementos del contrato realidad, por lo que la sentencia de primera instancia deberá confirmarse. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que la parte demandante no logró demostrar los elementos del contrato realidad.

En ese sentido, se confirmará la decisión del a quo. La Sala no condenará en costas a las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA, comoquiera que no se evidenció una conducta encaminada a obstruir el presente trámite. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Confirmar la sentencia del 6 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, dentro del proceso instaurado por el señor Jesús Erned Pérez Carvajal en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, que denegó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones de esta providencia. Segundo.- No condenar en costas de segunda instancia. Tercero.- En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Avm constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 19 a 23. [2] Folios 66 a 73. Con ponencia de la magistrada María Nancy García García. [3] Folios 75 a 78. [4] Folios 130 a 132. [5] Folio 149. [6] Folios 134 a 140. [7] Artículo 13.

Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. [8] Aprobada el 11 de abril de 1919. [9] Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. [10] «Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil.» [11] Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos. [12] Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores.

Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón; [13] Folios 34-35 [14] Folio 7. [15] Folio 6. [16] Folios 2 y 3. [17] Folios 40 y 41. [18] Folios 41 vuelto y 42. [19] Folios 46 a 48. [20] Folio.150. [21] Folio 153. [22] Folio 168.