JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL ORDEN TERRITORIAL – Regulación legal / JORNADA ADICIONAL -Regulación legal La jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial vinculados a una Empresa Social del Estado está reglamentada por el Decreto 1042 de 1978, por disposición del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 que hicieron extensivas las normas relativas al «régimen de administración de personal» contenido en éste y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968.
(…) En cuanto al trabajo adicional que corresponde al trabajo que se presta en horas distintas a la de la jornada laboral ordinaria, se encuentran reguladas en los artículos 36 y 37 del Decreto Ley 1042 de 1978. FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 27 DE 1992 / LEY 443 DE 1998 / DECRETO LEY 2400 DE 1968 DECRETO LEY 3074 DE 1968 PROHIBICIÓN DE RECIBIR DOBLE EROGACIÓN DEL TESORO PÚBLICO – Excepciones / SERVICIOS PROFESIONALES DE SALUD / JORNADA DE TRABAJO DE SERVIDORES CON DOBLE EMPLEO- 66 horas semanales / PERSONAL MÉDICO ASISTENCIAL- Posibilidad de tener más de más de una vinculación por contrato de prestación o legal y reglamentaria o concomitante / Esta excepción no releva a la entidad del cumplimiento de las formalidades y requisitos que exige tanto la ley 80 de 1993 como las normas que lo complementan, para este tipo de vínculo, pues, aunque estén permitidos la pluralidad de contratos de prestación de servicios médicos con personas naturales, esta excepción no puede utilizarse como excusa para soslayar los derechos laborales de los trabajadores del sector de la salud o para sacar provecho indebido de esta norma.
Por esta razón, la entidad que use esta figura debe tener en cuenta lo estimado en el numeral 3º del citado Art. 32 de la Ley 80 de 1993 (…) La prestación de servicios profesionales es compatible con el ejercicio del empleo público, siempre y cuando las labores del cargo no se vean afectadas por la ejecución del contrato de prestación de servicios, se cumplan todas la formalidad sine qua non que regulan la contratación estatal y se ajuste al cumplimiento de lo previsto en el parágrafo del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, es decir que no reciba honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.(…) Ley 269 de 1996 establece uno de los casos de excepción a la prohibición contenida en el artículo 128 Constitucional, (ii) está referida específicamente al personal asistencial que presta servicios de salud y que labora en más de una entidad pública y (iii) el Legislador amplió la jornada laboral para personas con doble empleo, pero la mantuvo en un límite máximo de 12 horas diarias y 66 semanales, con el propósito de proteger la salud de los pacientes y de los empleados del sector salud.(…) la ley permite al personal asistencial médico tener la posibilidad de ejecutar diversos contratos provenientes de entidades públicas o tener dos nombramientos con entidades del Estado, también es factible que el mismo trabajador pueda poseer un nombramiento y un contrato de prestación de servicios siempre que enmarquen dentro de los límites legales previamente citados en la Ley 4ª de 1992, en la Ley 269 de 1996 y cumpliendo las formalidades que establece la Ley 80 de 1993 y las normas que la complementan.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 128 / LEY 269 DE 1996 CONFIANZA LEGITIMA – No vulneración / PROCESO DE LIQUIDQACIÓN- No inclusión de pago de turno no presencial / TURNOS NO PRESENCIALES - Requisitos Considera la parte demandante que la no inclusión del rubro creado por la administración de la E.S.E. en liquidación por medio de la Resolución 0673 del 2002, dentro de las deudas por pagar a favor del médico ginecobstetra Fernando Ramírez Rivero, es una vulneración al principio de la confianza legítima, porque era un valor que se venía reconociendo adicionalmente dentro del desprendible de nómina mensual.
No obstante, al realizar una simple confrontación entre la situación fáctica que se encuentra demostrada en el plenario no se evidencia de que forma la inclusión de este rubro dentro de la liquidación de la E.S.E. preserva o beneficia el interés general, por el contrario, la inclusión de este rubro dentro de las acreencias a pagar en el proceso liquidatorio atenta contra el patrimonio público, toda vez que no tiene un origen claro o legal demostrado, por lo tanto sufragarlo afecta los intereses del erario.
Desde otro punto de vista, también es necesario resaltar que el principio de la confianza legítima no puede ser utilizado para regularizar situaciones ilegales como en este caso, pues si bien la Junta Directiva de la E.S.E. tenía la facultad de expedir la Resolución No. 0673 del 2002, como una alternativa para garantizar la prestación adecuada del servicio de la salud a menor costo administrativo, también lo es que esto no es óbice para que se infrinjan en primera medida el mismo acto administrativo que origina la situación, debido a que este es diáfano al señalar que para que sean válidos los turnos no presenciales, primero debe haber una orden de prestación de servicios que obligue a las partes y que cumpla con las formalidades establecidas en la Ley 80 de 1993, como por ejemplo debe constar por escrito, expedir un CDP, exigirse las pólizas de garantías, entre otros.
A pesar de ello, todas estas formalidades que son requisitos de existencia del contrato estatal no se encuentran soportadas en el plenario, de tal forma que no avalan una prestación de servicios y menos el pago que retribuye dicho oficio, por tal razón no se puede considerar ilegal la Resolución No. 324 del 14 de abril de 2008 que omite la inclusión de este rubro en la determinación, calificación y graduación de las acreencias del proceso liquidatorio de la E.S.E. Hospital Universitario San Juan de Dios del Socorro en Liquidación. RELACIÓN LABORAL - Elementos Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
En el caso particular, la parte demandante sólo se encarga de realizar afirmaciones respecto a la declaración de una relación laboral, sin embargo al momento de cumplir con el deber procesal de aportar las pruebas que conduzcan a corroborar la prestación personal del servicio, la contraprestación por el servicio prestado o la subordinación como elemento principal de toda relación laboral.
Por consiguiente, tampoco hay pruebas que conlleven a demostrar la existencia de un contrato laboral que nazcan a partir de los turnos no presenciales creados por el gerente de la E.S.E. a través de la Resolución No. 0673 del 2002. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 68001-23-31-000-2012-00661-01(1583-14) Actor: FERNANDO RAMÍREZ RIVERO Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Y OTRO Acción: Nulidad y Restablecimiento de Derecho – C.C.A. Tema: Régimen Laboral de las Empresas Sociales del Estado y de su personal asistencial en salud. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 20 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Fernando Ramírez Rivero contra el Departamento de Santander – E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Socorro en Liquidación.
ANTECEDENTES El señor Fernando Ramírez Rivero, por conducto de apoderado, en ejercicio de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el Artículo 85 del C.C.A., demandó al Departamento de Santander – E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Socorro en Liquidación, con el fin de obtener las declaraciones y condenas que a continuación se resumen de la siguiente manera: 1.
Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nos. 103 del 27 de diciembre de 2007; 262 del 27 de marzo de 2008; 324 del 14 de abril de 2008; 354 del 4 de junio de 2008; y 372 del 14 de julio de 2008, por medio de las cuales las entidades demandadas no reconocen la totalidad de las prestaciones que debieron pagarse al demandante como consecuencia de la terminación de la relación laboral con la E.S.E. Hospital San Juan de Dios en Liquidación. 2.
Que, debido a la declaratoria de nulidad de los actos demandados, se ordene el reconocimiento y pago de todas las acreencias laborales que no fueron aceptadas en la liquidación de la finalización de la relación laboral como: horas extras, nocturnas, dominicales y festivos, la sanción moratoria por la mora en el pago de salarios, la indemnización por terminación unilateral del contrato sin justa causa. 3.
Que el fallo condenatorio sea cumplido conforme lo estiman los arts. 176 y 177 del C.C.A., así como el pago de los intereses comerciales, moratorios y la correspondiente indexación. Subsidiarias 1. Pretende que se reconozca la existencia de la relación laboral entre las partes a partir del 1 de febrero del 2000 hasta el 31 de enero de 2007, y del mismo modo que se le reconozca como trabajador oficial y ordene el pago de las prestaciones sociales que devienen de dicho reconocimiento incluidos los beneficios extralegales que nacen de las convenciones colectivas.
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: 1. Que el señor Fernando Ramírez Rivero, estuvo vinculado como médico gineco-obstetra con la entidad demandada, como trabajador durante el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2000 hasta el 31 de enero de 2007, sujeto a los reglamentos e instrucciones que sus superiores le imponían. 2.
Que mediante certificado expedido por la ESE, le fue reconocida una deuda de acreencias laborales al demandante, motivo por el que interpone acción ejecutiva. 3. Que la entidad demandada inicia proceso de supresión de empleos y retira del servicio al señor Fernando Ramírez Rivero el día 17 de diciembre de 2007. 4. Que por medio de la Resolución No. 103 del 27 de diciembre de 2007, la entidad demanda reconoce una deuda por acreencias laborales a favor del demandante por valor de $8.257.950. 5.
Posteriormente, por medio de la Resolución No. 262 del 27 de marzo de 2008, por el mismo concepto de la anterior se reconoce el valor de $97.361.976, valor se sigue siendo inferior al realmente debido al demandante. 6. Inconforme con la decisión, el señor Fernando Ramírez interpone recurso de reposición contra la resolución precitada, y el cual le fue resuelto a través de la Resolución No. 354 del 4 de junio de 2008, confirmando en todas sus partes el acto impugnado. 7.
Con fecha del 14 de abril de 2008, la ESE expide la Resolución No. 324, realizando la calificación y graduación de las deudas de la entidad, sin que se reconozca la totalidad del crédito a favor del demandante, motivo por el que presenta recurso de reposición que fue resuelto por medio de la Resolución No. 372 del 14 de julio de 2008 y donde se confirma en su totalidad el acto administrativo recurrido.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 356 y 357 de la Constitución; Ley 715 de 2001; Ley 6 de 1945; Decreto 2767 de 1945; Ley 65 de 1946; Decreto 1160 de 1947; Ley 344 de 1996; Decreto 2712 de 1999; Decreto Ley 2277 de 1978; Ley 115 de 1994; Ley 443 de 1998; Ley 4 de 1992; Ley 10 de 1992;
Ley 60 de 1993; Ley 100 de 1993; Ley 244 de 1995; Decreto 115 de 1996 y Decreto 0072 de 1996. Al explicar el concepto de violación, manifiesta que con la demanda se pretende el pago de las prestaciones sociales insolutas que devienen de la relación laboral que mantuvo con la ESE en liquidación y que no le fueron reconocidas en su totalidad en los actos administrativos atacados, por medio de los cuales el agente liquidador de la entidad calificó y graduó las acreencias pendientes por pagar, porque no hizo la respectiva actualización del dinero, así como tampoco tuvo en cuenta el pago de las sanciones por pago tardío de los salarios, prestaciones y cesantías.
Adicionalmente, pide el reconocimiento del contrato realidad con la entidad demandada, pues según lo argüido, se reúnen los tres elementos que caracterizan a toda relación laboral y debido a ello, considera que su poderdante tiene el derecho a todas las prestaciones sociales que perciben los trabajadores oficiales, como son las cesantías, los intereses a las cesantías, la prima de servicios y demás prestaciones que la leyes prevén para este tipo de empleados, así como a las sanciones por el pago tardío de las cesantías, la indemnización por despido injustificado, toda vez que la terminación del contrato fue unilateral y sin justa causa.
Indica, que en la liquidación que se le efectuó al señor Fernando Ramírez Rivero no le incluyeron todos los factores salariales según lo enuncia el Art. 45 del Decreto 1045 de 1978. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada contestó la demanda dentro de los términos establecidos en la ley, pidiendo que se nieguen las pretensiones, porque según su apoderado los empleados públicos de las entidades territoriales no tienen derecho a la prima técnica, aunque haya sido el director de la entidad quien la reconociera, pues esta es potestad indelegable del Congreso de la República.
En lo que hace referencia a la prima de servicios, manifestó que ella sólo puede liquidarse con base a lo estimado en el Art. 42 del Decreto 1042 de 1998, de tal manera que la liquidación pretendida no puede hacerse de una forma diferente a la establecida en dicha normatividad y según la actualización pretendida por el demandante. Expresa que los derechos adquiridos solo pueden alegarse sobre aquellos que están amparados por la ley, tal como lo ha afirmado la Corte Constitucional reiteradamente.
Indica que los procesos de liquidación están debidamente regulados por el Decreto Departamental No. 434 de 2007, el Decreto Ley 254 de 2000 modificado por la Ley 1105 de 2006, Decreto Ley 663 de 1993 y el Decreto 2211 de 2004, normas que se convierten de obligatorio cumplimiento para el agente liquidador y que tienen preferencia sobre el resto que orientarían el proceso bajo condiciones normales.
Así las cosas, el agente liquidador solo puede reconocer los créditos que estén legalmente soportados, con el propósito de respetar los derechos de los acreedores cuyas deudas han sido sustentadas en debida forma. Adiciona a lo anteriormente expuesto, que es una errónea interpretación jurídica la que realiza el apoderado de la parte demandante al pretender darle la categoría de trabajador oficial al señor Fernando Ramírez para que se le apliquen los beneficios de la convención colectiva, hecho que es abiertamente contrario a la definición que al respecto proporciona el Art. 26 de la Ley 10 de 1990, reafirmado posteriormente por el Num. 5º del Art. 195 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el actor fue nombrado por medio de Resolución No. 0563 del 1º de octubre de 2000, como empleado público en provisionalidad en el cargo de médico especialista, por lo tanto no puede ser catalogado como un trabajador oficial, toda vez que sus funciones no se acompasan con la definición que la ley le impuso a estos últimos.
LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 20 de febrero de 2014, antes de pronunciarse sobre el fondo del asunto estudió lo referente a la caducidad de los actos demandados, encontrando que sobre las Resoluciones Nos. 103 del 27 de diciembre de 2007; 262 del 27 de marzo de 2008 y 354 del 4 de junio de 2008, operó el fenómeno procesal enunciado, toda vez que la demanda fue presentada el 12 de noviembre de 2008, es decir, más de cuatro (4) meses después de notificados los actos, por lo tanto en el fondo del asunto sólo se estudiará la legalidad de las Resoluciones 324 del 4 junio de 2008 y 372 del 14 de julio de 2008, que hicieron parte de un solo procedimiento administrativo.
En lo referente a la pretensión relacionada con el principio de la realidad sobre las formas, señaló que debido a que esta pretensión no fue objeto de discusión dentro del agotamiento de la vía gubernativa, tampoco puede llegar a ventilarse en la sentencia, en consecuencia, pasó a concretar el problema jurídico de la siguiente manera: determinar si al demandante le asiste el derecho a que se le reconozcan los honorarios que devengó a título de turnos de disponibilidad no presencial, en el acto administrativo por medio del cual se efectuó la graduación y de acreencias laborales, por parte del agente liquidador de la E.S.E. Con el propósito de resolverlo, inició haciendo un recuento normativo sobre la clasificación de empleos en las empresas sociales del estado, en donde, según lo regula el Art. 26 de la Ley 10 de 1990, la mayor parte de sus trabajadores tienen la categoría de empleados púbicos, excepto aquellos que se encargan del mantenimiento de la planta física que serán trabajadores oficiales, lo que fue reafirmado posteriormente por el Art. 195 de la Ley 100 de 1993, lo que le permitió llegar a concluir que el demandante había sido nombrado en provisionalidad en el cargo de médico especialista código 301.
Además de lo anterior, reitera que de acuerdo con lo enunciado en el Art. 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República es el único ente que puede emitir las normas generales para que el Gobierno Nacional expida el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, motivo por el que toda regulación local por Concejos, Asambleas u otra autoridad diferente es ilegal.
En consecuencia, el Congreso expide la Ley 4ª de 1992, especialmente en los arts. 10 y 12, en donde autoriza al Gobierno Nacional a proferir el régimen prestacional de los empleados territoriales y deroga toda norma que en ese sentido hayan proferido las diferentes autoridades territoriales. Por estas razones, el Gerente de la ESE Hospital San Juan de Dios del Socorro no estaba autorizado para expedir la Resolución No. 673 del 28 de diciembre de 2011, porque excedía su competencia al crear estos reconocimientos económicos extralegales.
ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN La parte demandante sustenta su recurso de apelación, expresando que el Tribunal no puede trasladar la responsabilidad al trabajador quien amparado en el principio de la confianza legítima presta sus servicios, siguiendo las instrucciones de un acto administrativo que se presume legal como es la Resolución No. 673 del 28 de diciembre de 2001, en donde se ordena la prestación de servicios del dr. Ramírez Rivero en calidad de especialista con disponibilidad no presencial en los servicios de: Cirugía, anestesiología, ginecobstetricia, pediatría, ortopedia, y medicina interna, con unos honorarios mensuales por valor de $1.470.019 a partir del 1º de enero de 2002.
Expresa que la providencia de primera instancia es contraria al Art. 53 Constitucional, puesto que no declara la existencia del contrato realidad entre las partes, vulnerando con ello, también, el derecho al trabajo del demandante, pues las funciones desempeñadas por él eran de carácter permanente en la entidad, desconociendo también el inciso 4º del artículo 2º del Decreto Ley 2400 de 1968.
Considera, que no se tuvo en cuenta la protección que el Estado le da al trabajo y mucho menos los límites que tienen las entidades para determinar las condiciones en la prestación del servicio, pues en este caso los requisitos mínimos de acceso y permanencia en el empleo son sobrepasados por la institución. Enuncia, varias sentencias respecto al contrato realidad, los contratos de prestación de servicios, sus límites y sus prohibiciones, para llegar a concluir que estos precedentes fueron subestimados por la primera instancia y pidió que se revoque la providencia que niega el derecho y en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda.
ALEGATOS DE CONCLUSION Mediante auto de fecha 10 de abril de 2014, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. Vencidos los términos que la ley establece las partes guardaron silencio. No obstante, el Ministerio Público presentó concepto solicitando que se decrete la nulidad del acto administrativo demandado y en su lugar que se acceda a las pretensiones de la demanda, porque, a su parecer, de las pruebas aportadas al plenario se evidencia que la relación entre las partes estuvo regida por la subordinación, pues el demandante debía cumplir algunas funciones en igualdad de condiciones a las de los instructores de planta.
En consecuencia, solicita se amparen los derechos laborales del demandante y se ordene el pago de las prestaciones sociales a favor del señor Ricardo José Corrales, y que le fueron negadas por ocultar una verdadera relación laboral detrás de la figura de prestación de servicios. CONSIDERACIONES 1.- Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en este caso, de acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación se circunscribe en determinar si en el proceso de liquidación de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Socorro, en la etapa de reconocimiento y calificación de pasivos debe incluirse el rubro denominado como “turnos no presenciales”, creado por medio de la Resolución No. 0673 del 28 de diciembre de 2001, a favor del demandante.
Para ello, la Sala considera relevante resaltar que la Resolución No. 0673 del 28 de diciembre de 2008[1], fue proferida por el director de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Socorro con el propósito de tener la disponibilidad “no presencial” de algunos especialistas médicos como son cirugía, anestesiología, ginecobstetricia, pediatría, ortopedia, oftalmología y medicina interna, porque la entidad no contaba con los recursos económicos suficientes, para crear nuevos turnos presenciales.
También hay que anotar que, según lo indica el mismo acto, para que este pago se efectuara se debían cumplir dos requisitos, el primero de ellos que se generara una “… Orden de Prestación de Servicios” por parte de la entidad para autorizar el turno y la segunda era que el prestador del servicio tenía que presentar “(…) la correspondiente Cuenta de Cobro (sic)”, para que la entidad sufragara el servicio prestado, puesto que este concepto no constituía salario.
Esta circunstancia es importante, puesto que la parte demandante solicita la inclusión del rubro referido bajo dos argumentos i) la confianza legítima, pues manifiesta que este pago por turnos no presenciales fue una orden impartida por un acto administrativo expedido por la autoridad competente y no ha sido anulado o revocado, por el contrario, era un dinero que se percibía mensualmente; y ii) subsidiariamente, solicitando que se declare la existencia de un contrato realidad entre las partes, debido a que se reúnen todas las características de un contrato laboral, y en consecuencia, dicho reconocimiento obliga al liquidador a la inclusión del emolumento dentro de las deudas de la entidad como contraprestación económica mensual por el trabajo ejecutado. 2.- Hechos Probados Previamente a realizar el análisis del marco teórico y del caso concreto, se dejarán sentados los hechos que se consideran probados y que son relevantes para resolver el problema jurídico planteado así: - El señor Fernando Ramírez Rivero fue nombrado médico especialista en ginecobstetricia código 301, en provisionalidad, por medio de la Resolución No. 0563 del 1º de octubre de 2000[2], en la E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Socorro, con disponibilidad de 8 horas diarias. - Se posesionó del cargo nombrado por medio de Acta No. 480 del 1º de octubre de 2000[3]. - Posteriormente, se prorrogó su nombramiento por medio de la Resolución No. 0052 del 30 de enero de 2001[4], a partir del 1º de febrero de 2001. - Por medio de la Resolución No. 0673, el Gerente de la E.S.E. pagar a los médicos especialistas la modalidad de “no presencial” de la siguiente manera: “CONSIDERANDO a) Que los Servicios de: CIRUGIA, ANESTESIOLOGIA, GONECOBSTETRICIA, PEDIATRIA, ORTOPEDIA, OFTALMOLOGIA Y MEDICINA INTERNA de la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios del Socorro, necesitan de manera permanente, la Asistencia y Disponibilidad de los Servicios Médicos de los diferentes Especialistas de su área. b) Que la Entidad no cuenta con los medios económicos suficientes para cancelar TURNOS DE DISPONIBILIDAD PRESENCIAL
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO: Ordenar al Subdirector Administrativo de la Empresa Social del Estado, Hospital San Juan de Dios del Socorro, cancelar mensual mensualmente a partir del 01 de Enero del año 2002, la suma de UN MILLON CUATROCIENTOS SETENTA MIL DIECINUEVE PESOS MCTE ($1.470.019=) por concepto de Honorarios a los Médicos Especialistas que prestan Disponibilidad no presencial en los servicios de: CIRUGÍA, ANESTESIOLOGÍA, GINECOBSTETRICIA PEDIATRÍA, ORTOPEDIA Y MEDICINA INTERNA, mediante Orden de Prestación de Servicios y previa presentación de la correspondiente Cuenta de Cobro.
(…)
ARTICULO TERCERO: Los pagos mencionados en el artículo primero, serán cancelados con cargo al Presupuesto de Gastos de la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios del Socorro.
PARÁGRAFO: El pago de esta Disponibilidad no Presencial no constituye factor salarial”. - El Hospital San Juan de Dios del Socorro fue transformado en Empresa Social del Estado, a través del Decreto Departamental No. 0104 del 14 de agosto de 1996[5]. - Con fecha del 17 de agosto de 2007, la Asamblea del departamento de Santander expide la Ordenanza No. 023[6], por medio de la cual se transforma la E.S.E. Hospital San Juan de Dios del Socorro en la E.S.E. Hospital Universitario San Juan de Dios del Socorro. - La Gobernación de Santander, por medio del Decreto 00434 del 12 de diciembre de 2007[7], ordena la supresión, disolución y liquidación de la E.S.E. Hospital Universitario San Juan de Dios del Socorro y designó como agente liquidador al señor Cesar Augusto Romero Molina. - Por medio de la Resolución No. 103 del 27 de diciembre de 2007[8], el agente liquidador de la E.S.E., liquidó y ordenó el pago de unas prestaciones laborales en favor del demandante, según discriminación que adjunta al acto administrativo por valor de $8.257.950[9]. - Más adelante el agente liquidador expide la Resolución No. 262 del 27 de marzo de 2008[10], por medio de la cual se liquidan cesantías y deudas laborales a favor del demandante, por valor de $97.361.976, según certificación que se anexa al acto administrativo[11]. - Posteriormente, por medio de la Resolución No. 324 del 14 de abril de 2008[12], se determinaron, calificaron y graduaron las acreencias con cargo a la masa liquidatoria del Hospital Universitario San Juan de Dios del Socorro en Liquidación. - Inconforme con la Resolución No. 262 del 27 de marzo de 2008, el señor Fernando Ramírez Rivero interpuso recurso de reposición radicado el 8 de abril de 2008, a través de apoderado para solicitar que se liquiden las acreencias laborales de acuerdo con la certificación que expidió la misma entidad por valor de $187.771.097, 31. - Con el propósito de resolver el recurso de reposición, el agente liquidador de la E.S.E., profiere la Resolución No. 04 de junio de 2008[13] con la cual confirma en todas sus partes el acto recurrido. - El señor Fernando Ramírez Rivero por intermedio de apoderado también interpuso recurso de reposición[14] radicado el 07 de mayo de 2008, en contra de la Resolución No. 324 del 14 de abril de 2008, por no haber incluido el rubro que se le cancelaba mensualmente, por concepto de honorarios ordenado en la Resolución No. 0673 del 28 de diciembre de 2001, porque el agente liquidador lo consideró como una prima técnica y no como el pago de un turno no presencial. - La entidad resuelve el recurso de reposición a través de la Resolución No. 372 del 14 de julio de 2008[15], con la cual confirma en todas sus partes la Resolución No. 00324 del 14 de abril de 2008, argumentando que si bien el rubro reclamado no es una prima técnica la parte demandante no cumple con las exigencias que trae la Resolución No. 0673 de 28 de diciembre de 2001, pues no se observan cuentas de cobro registradas a nombre del demandante. 3.- Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el problema jurídico planteado será necesario analizar si en el caso particular el demandante en calidad de médico ginecobstetra puede percibir doble asignación del erario, y de ser así entonces i) el principio de la confianza legítima otorgaría el derecho a incluir este rubro dentro de las acreencias a favor del demandante en el proceso liquidatario; y ii) subsidiariamente, si no se reconoce por medio de la anterior pretensión, habría que determinar si se configuró un contrato realidad entre las partes, para que de esta manera el agente liquidador pueda incluir este rubro como si fuera un salario percibido por el demandante. 1.
Régimen Laboral de las empresas sociales del Estado La Ley 489 de 1998[16] dispuso que las Empresas Sociales del Estado es una de las entidades descentralizadas de la Rama Ejecutiva, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud (Art. 83) sujetas al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, a la Ley 344 de 1996, en la presente ley en los aspectos no regulados por las anteriores, y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 68[17] de la Ley 489 de 1998[18], las Empresas Sociales del Estado son entidades descentralizadas de la Rama Ejecutiva, organizadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación directa de servicios de salud (Art. 83), sujetas al régimen previsto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 344 de 1996, en los aspectos no regulados por las anteriores, y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.
Pues bien, en lo que se refiere al régimen laboral la jurisprudencia de la Sección Segunda[19] de esta Corporación ha sido pacífica en determinar que la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial vinculados a una Empresa Social del Estado está reglamentada por el Decreto 1042 de 1978, por disposición del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998[20] que hicieron extensivas las normas relativas al «régimen de administración de personal» contenido en éste y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968.
Así las cosas, en relación con la ordenación de la jornada laboral, la Ley 909 de 2004[21] consagró en su artículo 22 lo siguiente: “Art. 22.- 1. El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la administración, se desarrollará bajo las siguientes modalidades: a) Empleos de tiempo completo, como regla general; b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades de cada entidad. 2.
En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto- ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya”. Se concluye entonces, que el régimen de jornada laboral regulado por el Decreto 1042 de 1978[22] en su artículo 33, prevé la jornada máxima de trabajo así: “Artículo 33.- De la jornada de trabajo.
La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
(…)”. En cuanto al trabajo adicional que corresponde al trabajo que se presta en horas distintas a la de la jornada laboral ordinaria, se encuentran reguladas en los artículos 36 y 37 del Decreto Ley 1042 de 1978[23], así: “Artículo 36.- De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes éste hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.
El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a) Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al nivel técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales. e) Si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.
Artículo 37.- De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior”. Respecto a los recargos nocturnos, el Decreto Ley 1042 de 1978[24] en su artículo 35 dispone, que se reconocen a aquellos empleados que cumplen su jornada laboral total o parcialmente en horas nocturnas, es decir, que en algunos casos se presenta una jornada mixta, de manera que causan el derecho a que se les reconozca el 35% adicional sobre la asignación mensual.
Dijo textualmente la disposición: “De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluya horas diurnas y nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo”. Por su parte, el artículo 39 ibídem, respecto de los recargos dominicales y festivos, y compensatorios, establece: “Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos”. En conclusión, la jornada ordinaria consta de 44 horas, no obstante para los empleados cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de 12 horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Es así, que cuando se superan estos límites, el empleador deberá reconocer al empleado los recargos salariales explicados en precedencia. 3.2.- En cuanto percibir doble retribución del erario y sus excepciones El Artículo 128 de la Constitución Política de 1991, estableció que la prohibición de desempeñar más de un cargo público y de percibir más de una asignación del tesoro nacional, de la siguiente manera: “ARTICULO 128.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”.
En ese sentido, las excepciones a la prohibición constitucional de desempeñar más de un empleo público y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, fueron establecidas por el Legislador en el Artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades”. (Negrilla fuera de texto). Ahora es importante precisar, que esta excepción no releva a la entidad del cumplimiento de las formalidades y requisitos que exige tanto la ley 80 de 1993 como las normas que lo complementan, para este tipo de vínculo, pues, aunque estén permitidos la pluralidad de contratos de prestación de servicios médicos con personas naturales, esta excepción no puede utilizarse como excusa para soslayar los derechos laborales de los trabajadores del sector de la salud o para sacar provecho indebido de esta norma.
Por esta razón, la entidad que use esta figura debe tener en cuenta lo estimado en el numeral 3º del citado Art. 32 de la Ley 80 de 1993, que expresa:
ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.
Contrato de Prestación de Servicios. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES> Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. Al respecto, se debe tener en cuenta que la prestación de servicios profesionales es compatible con el ejercicio del empleo público, siempre y cuando las labores del cargo no se vean afectadas por la ejecución del contrato de prestación de servicios, se cumplan todas la formalidad sine qua non que regulan la contratación estatal y se ajuste al cumplimiento de lo previsto en el parágrafo del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992[25], es decir que no reciba honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.
Por otra parte, como respuesta a la necesidad la de asegurar la prestación del servicio de salud, se expide la Ley 269 de 1996[26], por medio de la cual se le permitió al personal asistencial de la salud que tuviera la posibilidad de desempeñar más de un empleo público, constituyéndose como una excepción más al Art. 128 de la C.P. Esta norma en sus artículos 1º y 2º, estableció lo siguiente: “ARTÍCULO 1o.
CAMPO DE APLICACIÓN. La presente Ley se aplica a todo el personal de salud que cumpla en forma directa funciones de carácter asistencial en entidades prestadoras de servicios de salud, sin perjuicio del sistema de salud que se rija. ARTÍCULO 2o. GARANTÍA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público.
La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación”. De esta manera, aunque la Corte Constitucional en la sentencia C-206 de 2003[27] se declaró inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo, por ineptitud de la demanda, dentro del juicio de inconstitucionalidad contra el artículo 2º (parcial) de la Ley 269 de 1996, en uno de los apartes de la decisión precisó el alcance y ámbito de aplicación de la referida norma, así: “Es pues evidente que la ley se refiere a la regulación de una de las excepciones a la prohibición constitucional para desempeñar más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público.
Por tanto, normas como la aquí demandada se ocupan de establecer las excepciones a la prohibición del artículo 128 constitucional, y por ello no regulan en general la jornada laboral del personal asistencial que labora en instituciones públicas sino exclusivamente de aquellos que desempeñen más de un empleo en entidades de derecho público. 7- La ley 269 de 1996 se basa en la necesidad de garantizar el servicio de salud de manera permanente.
Por eso fue permitido por el Congreso que el personal asistencial tuviera la posibilidad excepcional de desempeñar más de un empleo público. El legislador consideró entonces necesario dar un tratamiento distinto al personal que presta servicios asistenciales cuando amplió la jornada laboral para personas con doble empleo, pero la mantuvo dentro de un límite.
(…) Esta disposición flexibiliza entonces las condiciones laborales del personal asistencial que presta servicios de salud en las entidades de derecho público, al permitir más de una vinculación con el sector oficial, mientras no exista cruce de horarios, a fin de garantizar el acceso permanente al servicio público de salud. (…) En tal contexto, el legislador impuso un límite de horas a fin de proteger a los empleados del sector salud para que su doble vinculación no significara una jornada laboral que pudiese arriesgar su salud o la de los pacientes”.
A partir de lo anterior, se concluye que (i) la Ley 269 de 1996 establece uno de los casos de excepción a la prohibición contenida en el artículo 128 Constitucional, (ii) está referida específicamente al personal asistencial que presta servicios de salud y que labora en más de una entidad pública y (iii) el Legislador amplió la jornada laboral para personas con doble empleo, pero la mantuvo en un límite máximo de 12 horas diarias y 66 semanales, con el propósito de proteger la salud de los pacientes y de los empleados del sector salud.
A fin de puntualizar lo que respecta a las excepciones a la prohibición constitucional estipulada en el Art. 128 y con el fin de resolver caso concreto, se considera relevante recordar lo estimado por esta misma Sala en sentencia del 10 de octubre de 2018[28] y donde específicamente se indicó: “Existe prohibición constitucional y legal para que ninguna persona pueda desempeñar simultáneamente más de un empleo público, y no pueda recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley, entendiendo por tesoro público, el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.
Que el vocablo asignación pública acoge toda cantidad de dinero que se fija y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público oficial, incluye sueldo, honorario, mesada pensional, prestaciones sociales y toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado, incluso las provenientes del ejercicio de la profesión liberal o de la prestación de servicios en general, salvo las excepciones consagradas en la ley.
El artículo 19 de la ley 4ª de 1992, previó varias excepciones a la prohibición de percibir doble asignación del tesoro entre las que se encuentra entre otros, los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud, con la previsión, de que no podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades; que el contrato de prestación de servicios profesionales conste por escrito, y en ningún caso éstos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales.
La Ley 269 de 1996, reguló la excepción al artículo 128 constitucional, en el caso de la prestación de los servicios asistenciales de salud, bajo el entendido que para garantizar dicho servicio público esencial, permite que un médico pueda tener varias vinculaciones laborales diferentes instituciones o en la misma, ya sea por contrato o por nombramiento, y recibieran más de un ingreso del tesoro, siempre y cuando se dé cumplimiento a las reglas sobre la adecuación horaria, para que las actividades sean realizadas en horarios distintos a los previstos para el desempeño de los empleos en entidades estatales.
Los empleados del nivel directivo, llámese Gerente de las E.S.E. o Director de Hospital, dada su condición laboral y el fundamento teleológico de la Ley 269 de 1996 frente a la protección horaria, no pueden ejercer la profesión liberal como médico durante el tiempo de disponibilidad”. Se colige de lo expuesto que, si la ley permite al personal asistencial médico tener la posibilidad de ejecutar diversos contratos provenientes de entidades públicas o tener dos nombramientos con entidades del Estado, también es factible que el mismo trabajador pueda poseer un nombramiento y un contrato de prestación de servicios siempre que enmarquen dentro de los límites legales previamente citados en la Ley 4ª de 1992, en la Ley 269 de 1996 y cumpliendo las formalidades que establece la Ley 80 de 1993 y las normas que la complementan.
En consecuencia, en principio y sin realizar un estudio más profundo, por no ser este uno de los actos enjuiciados, la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Universitario San Juan de la Resolución No. 0673, en tanto dispone un pago condicionado a la expedición de una orden de prestación de servicios por parte de la entidad y aclara el mismo acto que este pago será sufragado con la acreditación de las cuentas de cobro de los médicos especialistas y que no tendrá carácter salarial. i) Principio de la confianza legítima Aclarado lo anterior, se procede a estudiar si el pago continuo del rubro creado por medio de la Resolución No. 673 de 2002 denominado como “turno no presencial”, debe incluirse en el reconocimiento y calificación de pasivos de la E.S.E. en Liquidación, puesto que se venía pagando mensualmente con la nómina del salario del accionante como empleado público, en virtud del principio de la confianza legítima.
Para ello se acude al concepto de confianza legítima que ha sido desarrollado por la Corte Constitucional, especialmente en la sentencia C- 131 de 2004, la cual se transcribe inextenso, así: “(…) en esencia, la confianza legítima consiste en que el ciudadano debe poder evolucionar en un medio jurídico estable y previsible, en cual pueda confiar.
Para Müller[29], este vocablo significa, en términos muy generales, que ciertas expectativas, que son suscitadas por un sujeto de derecho en razón de un determinado comportamiento en relación con otro, o ante la comunidad jurídica en su conjunto, y que producen determinados efectos jurídicos; y si se trata de autoridades públicas, consiste en que la obligación para las mismas de preservar un comportamiento consecuente, no contradictorio frente a los particulares, surgido en un acto o acciones anteriores, incluso ilegales, salvo interés público imperioso contrario.
Se trata, por tanto, que el particular debe ser protegido frente a cambios bruscos e inesperados efectuados por las autoridades públicas. En tal sentido, no se trata de amparar situaciones en las cuales el administrado sea titular de un derecho adquirido, ya que su posición jurídica es susceptible de ser modificada por la Administración, es decir, se trata de una mera expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente[30].
De allí que el Estado se encuentre, en estos casos, ante la obligación de proporcionarle al afectado un plazo razonable, así como los medios, para adaptarse a la nueva situación[31]. De igual manera, la doctrina foránea considera que, en virtud del principio de la confianza legítima, la administración pública no le exigirá al ciudadano más de lo estrictamente necesario para la realización de los fines públicos que en cada caso persiga[32].
No obstante, la jurisprudencia extranjera también ha considerado que el mencionado principio no es absoluto, que es necesario ponderar su vigencia con otros principios fundamentales del ordenamiento jurídico, en especial, con la salvaguarda del interés general en materia económica[33]. (…) La jurisprudencia de la Corte ha sido además constante en señalar que el principio de la confianza legítima es una proyección de aquel de la buena fe, en la medida en que el administrado, a pesar de encontrarse ante una mera expectativa, confía en que una determinada regulación se mantendrá. En palabras de la Corte “Eso sucede, por ejemplo, cuando una autoridad decide súbitamente prohibir una actividad que antes se encontraba permitida, por cuanto en ese evento, es deber del Estado permitir que el afectado pueda enfrentar ese cambio de política”[34].
Posteriormente, en un esfuerzo de sistematización, el juez constitucional consideró que el principio de la confianza legítima partía de tres presupuestos: (i) la necesidad de preservar el interés general; (ii) una desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entre la administración y los administrados, y (iii) la necesidad de adoptar medidas de carácter transitorio[35].
(…) En suma, el principio de la confianza legítima es un corolario de aquel de la buena fe y consiste en que el Estado no puede súbitamente alterar unas reglas de juego que regulaban sus relaciones con los particulares, sin que se les otorgue a estos últimos un período de transición para que ajusten su comportamiento a una nueva situación jurídica.
No se trata, por tanto, de lesionar o vulnerar derechos adquiridos, sino tan sólo de amparar unas expectativas válidas que los particulares se habían hecho con base en acciones u omisiones estatales prolongadas en el tiempo, bien que se trate de comportamientos activos o pasivos de la administración pública, regulaciones legales o interpretaciones de las normas jurídicas.
De igual manera, como cualquier otro principio, la confianza legítima debe ser ponderada, en el caso concreto, con los otros, en especial, con la salvaguarda del interés general y el principio democrático”. (Negrilla fuera de texto) Cabe destacar, que el principio de la confianza legítima no opera bajo cualquier circunstancia o variación de las condiciones jurídicas que se hayan creado entre la administración y los coasociados, por tal motivo cada caso particular debe pasar bajo la lupa de los tres requisitos que la jurisprudencia de la Corte Constitucional a sentado como línea pacífica.
Aterrizando al caso concreto, considera la parte demandante que la no inclusión del rubro creado por la administración de la E.S.E. en liquidación por medio de la Resolución 0673 del 2002, dentro de las deudas por pagar a favor del médico ginecobstetra Fernando Ramírez Rivero, es una vulneración al principio de la confianza legítima, porque era un valor que se venía reconociendo adicionalmente dentro del desprendible de nómina mensual.
No obstante, al realizar una simple confrontación entre la situación fáctica que se encuentra demostrada en el plenario no se evidencia de que forma la inclusión de este rubro dentro de la liquidación de la E.S.E. preserva o beneficia el interés general, por el contrario, la inclusión de este rubro dentro de las acreencias a pagar en el proceso liquidatorio atenta contra el patrimonio público, toda vez que no tiene un origen claro o legal demostrado, por lo tanto sufragarlo afecta los intereses del erario.
De modo que, al no cumplir con el primer presupuesto afincado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no es necesario verificar el resto de ellos, pues está claro que en este caso no hay una vulneración del principio de la confianza legítima. Desde otro punto de vista, también es necesario resaltar que el principio de la confianza legítima no puede ser utilizado para regularizar situaciones ilegales como en este caso, pues si bien la Junta Directiva de la E.S.E. tenía la facultad de expedir la Resolución No. 0673 del 2002, como una alternativa para garantizar la prestación adecuada del servicio de la salud a menor costo administrativo, también lo es que esto no es óbice para que se infrinjan en primera medida el mismo acto administrativo que origina la situación, debido a que este es diáfano al señalar que para que sean válidos los turnos no presenciales, primero debe haber una orden de prestación de servicios que obligue a las partes y que cumpla con las formalidades establecidas en la Ley 80 de 1993, como por ejemplo debe constar por escrito, expedir un CDP, exigirse las pólizas de garantías, entre otros.
A pesar de ello, todas estas formalidades que son requisitos de existencia del contrato estatal no se encuentran soportadas en el plenario, de tal forma que no avalan una prestación de servicios y menos el pago que retribuye dicho oficio, por tal razón no se puede considerar ilegal la Resolución No. 324 del 14 de abril de 2008 que omite la inclusión de este rubro en la determinación, calificación y graduación de las acreencias del proceso liquidatorio de la E.S.E. Hospital Universitario San Juan de Dios del Socorro en Liquidación. Así las cosas, se advierte que en este caso no se puede alegar la vulneración del principio de legítima confianza, porque ni la entidad ni la parte demandante cumplieron con los requisitos que impuso la Resolución No. 0673 del 2002, para legalizar el pago de las órdenes de prestación de servicios que tampoco aparecen en el caudal probatorio. ii) Contrato realidad Como argumento subsidiario la apoderada de la parte accionante pretende que se declare la existencia de un contrato realidad entre las partes que nace a raíz de las aparentes órdenes de prestación de servicios que fueron creadas por medio de la Resolución No. 0673 del 2002, y cuyo pago aparentemente se realizaba adicional al salario mensualmente, para que una vez declarada la relación laboral se ordene la inclusión de rubro mensual dentro de la Resolución No. 324 del 14 de abril de 2008, por medio de la cual se determina, califica y gradúan las acreencias de la liquidación de la E.S.E. En cuanto a este tema, la Subsección de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la C.P., que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.[36] Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
En el caso particular, la parte demandante sólo se encarga de realizar afirmaciones respecto a la declaración de una relación laboral, sin embargo al momento de cumplir con el deber procesal de aportar las pruebas que conduzcan a corroborar la prestación personal del servicio, la contraprestación por el servicio prestado o la subordinación como elemento principal de toda relación laboral.
Por consiguiente, tampoco hay pruebas que conlleven a demostrar la existencia de un contrato laboral que nazcan a partir de los turnos no presenciales creados por el gerente de la E.S.E. a través de la Resolución No. 0673 del 2002. Debido a lo expuesto, esta Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Santander el 20 de enero de 2014, que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 20 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Fernando Ramírez Rivero en contra del Departamento de Santander y la E.S.E. Hospital Universitario San Juan de Dios del Socorro en Liquidación. SEGUNDO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutada esta providencia. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.
Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Folios 127. [2] Folio 123 y 124. [3] Folio 122. [4] Folios 125 a 126. [5] Folio 266 a 286. [6] Folios 394 a 396. [7] Folios 369 a 392. [8] Folios 19 y 20. [9] Folio 22. [10] Folios 23 y 24. [11] Folio 26. [12] Folios 27 a 106. [13] Folios 108 a 110. [14] Folios 119 a 121. [15] Folios 111 a 113. [16] Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [17] Artículo 68º.- Entidades descentralizadas.
Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.
Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente Ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos. Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley.
Parágrafo 1º.- De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial. […] [18] Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [19] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31- 000-1998-01941-01 (5622-05) Demandante: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. [20] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. del 1.° de marzo de 2012.
Radicación: 23001-23-31- 000-2002-90526-01(0832-08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado: Municipio de Lorica (Córdoba) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicación: 05001-23-31-000-2003-00517-01(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia).
Bogotá D.C. 27 de agosto de 2012. [21] Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. [22] Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. [23] Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. [24] Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. [25] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. [26] “Por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público”. [27] Sentencia de 11 de marzo de 2003, Expediente D-4227, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2º (parcial) de la Ley 269 de 1996, Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Montealegre Lynett. [28] Consejo de Estado;
Sección Segunda – Sub Sección B; M.P. dra Sandra Lisset Ibarra Vélez; Dte. Jorge Luis Buitrago López; Ddo. Departamento de Caldas – E.S.E. Hospital Departamental San José de Marulanda; N.I. 4089-17. [29] Müller J.P. Vertrauesnsschutz im Völkerrecht, Berli, 1971, citado por Silvia Calmes, Du principe de protection de la confiance légitime en droits allemand, communautaire et français, París, Ed. Dalloz, 2002, p. 567. [30] Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia del 17 de diciembre de 1992, asunto Holtbecker, en J. Boulouis y M. Chevallier, Grands Arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes, París, Dalloz, 1993, p. 77.
En este fallo el Tribunal consideró que el principio de la confianza legítima se definía como la situación en la cual se encuentra un ciudadano al cual la administración comunitaria, con su comportamiento, le había creado unas esperanzas fundadas de que una determinada situación jurídica o regulación no sería objeto de modificación alguna. [31] Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia del 8 de junio de 1977, asunto Merkur. en J. Boulouis y M. Chevallier, Grands Arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes, París, Dalloz, 1993, p. 218.
En esta sentencia el Tribunal consideró que el principio de la confianza legítima podía llegar a ser vulnerado por la Comunidad Europea debido a la supresión o modificación con efectos inmediatos, en ausencia de unas medidas transitorias adecuadas y sin que se estuviera ante la salvaguarda de un interés general perentorio. [32] Jesús González Pérez, El principio general de la buena fe en el derecho administrativo, Madrid, Edit.
Civitas, 1989, p. 60. [33] Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia del 15 de julio de 1981, asunto Edeka en J. Boulouis y M. Chevallier, Grands Arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes, París, Dalloz, 1993, p. 77. En este fallo, el TJCE consideró que “ las instituciones comunitarias disponen de un margen de apreciación en cuanto a los medios para la realización de su política económica; los operadores económicos no pueden justificar una posición de confianza legítima en el mantenimiento de una situación existente que puede ser modificada por esas instituciones en el marco de sus poderes de apreciación”. [34] Corte Constitucional, sentencia C- 478 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero. [35] Corte Constitucional, sentencia T- 084 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero. [36] Ibídem.