INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación /DEVOLUCIÓN DE SUMAS PAGADAS EN EXCESO POR PRESTACIONES PERIÓDICAS / MALA FE -Prueba Se precisa que COLPENSIONES debió reconocer la pensión de jubilación de la señora Nhora María Martínez Rueda en los términos definidos en la Ley 33 de 1985, cuyo monto corresponde al 75% (tasa de remplazo), sobre el IBL regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, le faltaban más de diez años para adquirir el derecho, por ello, su ingreso de liquidación equivale “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión (…) actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.Ahora bien, en cuanto a los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar el IBL, de acuerdo con la regla jurisprudencial aplicada al caso particular, son aquellos sobre los cuales se realizó cotización al sistema general pensiones durante los últimos 10 años de servicios, tal como reconoció la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Ahora en lo que concierne al reintegro de los dineros pagados de más, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el literal c) del numeral 1 del artículo 164 prevé: “(…) no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000- 2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., 22 de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04392-01(2865-19) Actor: COLPENSIONES Demandado: NHORA MARÍA MARTÍNEZ RUEDA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Acción de Lesividad – Reliquidación pensional – Ley 1437 de 2011 Se desata los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en contra de la señora Nhora María Martínez Rueda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda COLPENSIONES, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución VPB 21060 del 06 de marzo de 2015, expedida por Colpensiones, a través de la cual se reliquidó una pensión de vejez a la señora Nhora María Martínez Rueda conforme lo estima la Ley 33 de 1985, en cuantía de $6.977,893 para el año 2014 con un IBL de $9.303.857 y con una tasa de reemplazo del 75%, sobre la base de 1662 semanas de cotización; ingresada en nómina del periodo 201503 que se paga en el periodo 201504.

A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la demandada realizar la devolución de lo pagado a partir de la inclusión en nómina de pensionados la Resolución VPB 21060 del 06 de marzo de 2015 y hasta que se ordene la suspensión provisional del acto o se declare su nulidad. También solicita que la entidad promotora de salud, UNISALUD devuelva el dinero pagado por concepto de salud de la señora Nhora Martínez a COLPENSIONES, a partir de la inclusión en nómina de pensionados de la Resolución No. VPB del 06 de marzo de 2015.

Así mismo solicitó, que todas las sumas que resulten reconocidas en favor de la entidad demandante, se cancelen de forma retroactiva e indexada. 1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 11 a 13), en síntesis, son los siguientes: Expuso que a la señora Nhora María Martínez Rueda nació el 4 de octubre de 1955, que por medio del acto administrativo No. 10740 de 27 de marzo de 2012 el Seguro Social le reconoció pensión de jubilación, a partir de su retiro de la Universidad Nacional, en cuantía de $937124.

Narra, que ante la inconformidad con el acto anterior presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron contestados el primero por medio de la Resolución No. GNR 119231 del 31 de mayo de 2013, modificando la resolución recurrida y ordenando la reliquidación de la pensión en cuantía de $5.762.625, y posteriormente, se resuelve el recurso de apelación a través de la Resolución No. VPB 21060 del 06 de marzo de 2015, ordenando la reliquidación de la pensión, de acuerdo con la Ley 33 de 1985 en cuantía de $6.977.893.

Luego, la señora Nhora María Martínez Rueda presentó una nueva solicitud radicada el 22 de abril de 2015, bajo el No. 2015_3548289 pidiendo que se reliquide nuevamente su pensión porque no tuvieron en cuenta todos los factores salariales. COLPENSIONES, por medio del acto administrativo No. GNR 173270 del 12 de junio de 2015, solicitó la revocatoria directa de la Resolución No. VPB 21060 del 06 de marzo de 2015, por considerar que liquidó erradamente la prestación. Refiere que la señora Nhora María Martínez Rueda con fecha del 17 de junio de 2015 solicitó el reconocimiento de la mesada adicional, sin embargo esta solicitud fue negada por COLPENSIONES por medio de la Resolución No. GNR 262364 del 28 de agosto de 2015, acto contra el cual se presentó recurso de reposición y en subsidio apelación. Los recursos fueron resueltos confirmando en todas sus partes el acto administrativo que negó el reconocimiento de la mesada adicional.

Relata, que COLPENSIONES negó la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez por medio del acto No. GNR 96251 del 5 de abril de 2016, lo que condujo a que la señora Nhora Martínez presentara recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de dicha decisión, radicada el 13 de mayo de 2016. COLPENSIONES, mediante acto No. GNR 215377 del 21 de julio de 2016 resuelve el recurso de reposición confirmando en todas sus partes el acto recurrido y con fecha del 25 de octubre de 2016, resuelve el recurso de alzada por medio de la Resolución No. VPB 40297, confirmando todas las decisiones tomadas en el acto apelado. 1.2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: La Constitución Política; Ley 100 de 1993; el Acto Legislativo 01 de 2005; Ley 33 de 1985 y el Decreto 758 de 1990. 2. Contestación de la demanda La señora Nhora María Martínez Rueda, mediante apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (ff. 60 a 74 del expediente): Manifestó, que aun cuando a primera impresión la pensión que se le otorgó a la demandada pareciera desproporcionada puesto que inicialmente fue otorgada por valor de $937.124 mensuales, y posteriormente fue reliquidada por valor de $6.977.893, esto se explica en que la primera fue liquidada con base en los últimos 10 años de servicio, mientras que la reliquidación fue realizada con base en el 75% de lo percibido por la demandada durante el último año de servicio y cuyo salario base de liquidación estuvo en el orden de los $8.042.872 mensuales, es decir, amparado en la Ley 33 de 1985, el régimen de transición que autoriza la Ley 100 de 1993 y de acuerdo con la línea jurisprudencial que mantuvo el Consejo de Estado en este sentido y respecto de los factores salariales que sirven de base para liquidar el IBL.

Expresa, que la pensión de vejez adquirida por la señora Nhora Martínez Rueda fue de buena fe, y la entidad demandante nunca logró desvirtuar esta presunción, toda vez que fue adquirida una vez se reunieron los requisitos de edad y tiempo de servicio que exigía la ley. Universidad Nacional – Unisalud La Universidad Nacional, en calidad de litisconsorte facultativo, también contestó la demanda por medio de apoderado solicitando que se denieguen las pretensiones de la demanda.

Para sustentar su solicitud argumentó que la Universidad Nacional siempre ha actuado de buena fe, acatando sus obligaciones legales, además nunca participó en el procedimiento administrativo que condujo al reconocimiento pensional y a la reliquidación de la mesada pensional de la señora Nhora Martínez. Aduce, que es un principio del derecho que nadie puede alegar su propia culpa en su favor, de tal manera que debido a que la Universidad Nacional nunca participó en la formación del acto administrativo que reconoció la pensión, este fue producto del exclusivo procedimiento y verificación de requisitos que realizó COLPENSIONES, por lo tanto no puede resultar condenada la entidad a devolver un dinero que simplemente recibía como producto de la orden legal y a cambio de ello prestaba un servicio, en consecuencia no hay lugar a la devolución de los dineros que pagaron a Unisalud por concepto de salud. 3.

Medida Cautelar COLPENSIONES en su condición de parte demandante, solicitó la suspensión de los efectos de los actos administrativos demandados, dictado por COLPENSIONES, a través del cual se ordenó el reconocimiento, pago y reliquidación de la pensión de vejez reconocida a la señora Nhora María Martínez Rueda. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 25 de abril de 2018, decretó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, mediante los cuales se le reliquidó la prestación. El a quo advirtió que la mesada pensional pagada a la señora Nhora María Martínez Rueda fue liquidada con base en el promedio de todos los factores salariales que percibía la trabajadora durante su último año de servicio, con una tasa de reemplazo del 75%, según lo establecía la Ley 33 de 1985, puesto que estaba dentro de los que accedieron al régimen de transición que reguló el Art. 36 de la Ley 100 de 1993.

No obstante, aclara la primera instancia, la Corte Constitucional fue enfática en instruir que dicho régimen de transición sólo aplica para edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y tasa de reemplazo, el resto de condiciones son las que determina la Ley 100 de 1993, por tal razón considera que la liquidación de la pensión de vejez de la señora Nhora Martínez Rueda ha debido liquidarse teniendo en cuenta 75% del promedio mensual sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de trabajo, conforme con la interpretación que la Corte Constitucional consideró ajustada a las normas vigentes. 4.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia proferida en el 06 de marzo de 2019, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y negó las demás pretensiones de la demanda. El a quo inicia la resolución del problema jurídico dejando por sentado que la señora Nhora Martínez es beneficiaria del régimen de transición del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto el objeto de discusión gira en torno a los factores a tener en cuenta para liquidar el IBL según lo determina el Decreto 1158 de 1994.

Luego realizó un análisis normativo y jurisprudencial respecto del régimen de transición que trae el Art. 36 de la Ley 100 de 1993 y como ha sido interpretado, para finalmente hacer referencia a la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2018, en donde se ratificó la posición que la Corte Constitucional había adoptado en cuanto al cálculo del IBL de los trabajadores que se encontraban en el régimen de transición. Para resolver el caso concreto, consideró que se debía aplicar la sentencia de unificación de sala plena, es decir, de acuerdo con lo previsto en el Art. 21 de la Ley 100 de 1993, que según la segunda subregla de la unificación precitada es incluyendo solo los factores salariales sobre los cuales se hizo aportes al sistema de pensiones.

Por ello, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó que la liquidación de la pensión de vejez de la demandada se liquidara en cuantía del 75% del promedio mensual de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicios, de conformidad con el Art. 21 de la Ley 100 de 1993 y según lo previsto en Decreto 1158 de 1994.

En lo que hace referencia a la devolución de los excedentes pagados de más en la liquidación de la mesada pensional, la primera instancia decidió no ordenar el reintegro, teniendo en cuento lo dispuesto en el literal c) del Art. 164 del C.P.A.C.A., puesto que la entidad demandante no demostró la mala fe de la demandada y negó la condena en costas. 5.

Recursos de apelación El apoderado de COLPENSIONES formuló recurso de apelación parcial en contra de la sentencia del 06 de marzo de 2019, en cuanto negó la devolución del dinero pagado de más en la liquidación de la prestación de la demandada. Argumentó, que en este caso se produjo un enriquecimiento sin causa que se predica como una fuente independiente de obligaciones, y que requiere de la buena fe tanto del que se enriquece como del que se empobrece, pues de lo contrario estaríamos ante una conducta ilícita.

Indica que en estos casos se debe tener en cuenta la buena fe, pues la demandanda conocía de antemano la ausencia de derecho que tenía sobre la prestación en discusión, de modo que no puede alegar falta de conocimiento que involucra la buena fe subjetiva. Adiciona, que la no devolución de las sumas de dinero pagadas de más atenta contra el principio de la estabilidad financiera del sistema general de pensiones, que estableció el Acto Legislativo 001 de 2005, entendido como el manejo eficiente de los recursos que pertenecen a dichos sistema y que deben redistribuirse según las necesidades de la población. De acuerdo con lo expuesto, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y que en su lugar se acceda a las pretensiones que se negaron en primera instancia. Nhora María Martínez Rueda El apoderado de la demandada también interpuso recurso de apelación, solicitando que revoque en su totalidad la sentencia de primera instancia. Sustenta su posición, en que la sentencia del 06 de marzo de 2019 rompe el principio de inescindibilidad del sistema, puesto que la Ley 100 de 1993 consagra que a aquellas personas que les falta menos de 10 años para pensionarse, pero no estipula nada para las personas a las que les falta mas de 10 años para reunir los requisitos para pensionarse, y es precisamente allí en donde se rompe este principio, pues la interpretación del Consejo de Estado con la Sentencia de Unificación de sala plena, toda vez que acoge lo estipulado en el Art. 21 de la Ley 100 de 1993, con lo cual hace una mixtura de regímenes tomando el citado artículo del sistema general de pensiones y por otra el Art. 1º de la Ley 33 de 1985, con lo cual se abroga la función de legislar.

Arguye que, con esta interpretación la primera instancia vulnera el principio de buena fe y confianza legítima, el principio de la autonomía judicial e independencia de los jueces, del mismo modo que hace inane las demandas de lesividad, debido a que hace inamovibles las situaciones que fueron debidamente decidas por medio de sentencias ejecutoriadas.

Por lo anteriormente expuesto solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda que fueron concedidas en primera instancia. 6. Alegatos de conclusión Por medio de providencia de fecha 22 de noviembre de 2019 el despacho corre traslado a las partes para que presenten sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que radique su concepto.

La parte demandada y la entidad demandante descorren traslado ratificando sus argumentos, del mismo modo el Ministerio Público conceptuó solicitando que se reliquide la pensión de jubilación de la demandada en porcentaje del 75% de lo devengado en el último año de servicio, pero teniendo en cuenta solo los factores sobre los cuales se cotizó al sistema.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[2], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico De conformidad con lo expuesto en los recursos de apelación presentados contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, la Sala establecerá si procede a revocarla, en el sentido de i) ordenar la reliquidación de la pensión de vejez de conformidad con los parámetros establecidos en el Art. 21 de la Ley 100 de 1993 y así mismo, si procede condenar a la señora Nhora María Martínez Rueda a reintegrar los valores recibidos con ocasión del reconocimiento y reliquidación de la pensión de vejez, en consideración al reconocimiento ilegal realizado con los actos administrativos demandados. 2.3.

Hechos probados Se tienen como probados los siguientes hechos: - Que la señora Nhora María Martínez Rueda nació el 04 de octubre de 1955[3]. - Así mismo se pudo establecer que la señora Nhora María Martínez Rueda prestó sus servicios en la Universidad Nacional desde el 01 de agosto de 1982 hasta el 30 de noviembre de 2014[4], o sea que laboró más de 20 años. - Que la señora Nhora María Martínez Rueda estuvo cotizando en pensión desde el 01 de agosto de 1982 hasta el 30 de junio de 2010 en la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia. - Y desde el 01 de julio de 2010 hasta el 26 de agosto de 2010 en el Instituto de Seguros Sociales[5]. - Que el I.S.S. reconoció pensión de jubilación a la señora Nhora María Martínez Rueda por medio de la Resolución No. 10740 del 27 de marzo de 2012, a partir del 01 de mayo de 2012, pero el pago de mesada se haría con el retiro definitivo de la demandada[6]. - Para el reconocimiento de la pensión, el I.S.S. aplicó de una parte el régimen de transición del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, de tal manera que en cuanto a la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo tuvo en cuenta lo estatuido en la Ley 33 de 1985, por lo tanto liquidó la mesada con el 75% de lo devengado por la demandada durante los últimos 10 años de servicio, teniendo en cuenta los factores que se encuentran en el Decreto 1158 de 1994, quedando la mesada pensional en $937.124. - Por encontrarse inconforme la señora Nhora María Martínez Rueda interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la resolución que le reconoció la pensión y solicitó que el reconocimiento se hiciera según lo ordena el Art. 1 de la Ley 33 de 1985, es decir, teniendo en cuenta el 75% de lo devengado durante el último año de servicio, incluyendo todos los factores salariales. - COLPENSIONES resolvió el recurso de reposición por medio de la Resolución No. 11923 del 31 de mayo de 2013, liquidando la pensión de acuerdo con el Art. 1º de la Ley 33 de 1985 y tomando los factores salariales de la Ley 62 de 1985, con lo que la mesada pensional ascendió a $5.762.625[7]. - Posteriormente, COLPENSIONES resuelve el recurso de apelación a través de la Resolución No. VPB 21060 del 06 de marzo de 2015, ordenando la liquidación de la pensión con base en el Art. 1º de la Ley 33 de 1985, incluyendo todos los factores salariales de la Ley 62 de 1985, con lo cual la cuantía de la mesada pensional ascendió para el año 2014 en $6.977.890 y para el 2015 en $7.233.284[8] 2.4 Solución del problema jurídico Según lo probado en el proceso, no es objeto de discusión que la señora Nhora María Martínez Rueda es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así como tampoco se debate que trabajó como empleada pública durante más de 20 años, por tal razón para el reconocimiento de su pensión se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo. Ahora bien, se advierte que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la cual constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[9], fijó como regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, que: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)”.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

En este orden de ideas, se precisa que COLPENSIONES debió reconocer la pensión de jubilación de la señora Nhora María Martínez Rueda en los términos definidos en la Ley 33 de 1985, cuyo monto corresponde al 75% (tasa de remplazo), sobre el IBL regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, le faltaban más de diez años para adquirir el derecho, por ello, su ingreso de liquidación equivale “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión (…) actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Ahora bien, en cuanto a los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar el IBL, de acuerdo con la regla jurisprudencial aplicada al caso particular, son aquellos sobre los cuales se realizó cotización al sistema general pensiones durante los últimos 10 años de servicios, tal como reconoció la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Ahora en lo que concierne al reintegro de los dineros pagados de más, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el literal c) del numeral 1 del artículo 164 prevé: “(…) no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. La Corte Constitucional en la sentencia C - 1049 de 2004, al declarar la exequibilidad del numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (norma que también disponía que la administración no podía recuperar las sumas pagadas a particulares de buena fe), consideró frente a la facultad que tiene el Estado de demandar en cualquier tiempo el acto administrativo que reconoce prestaciones periódicas que: “En el presente caso, la disposición acusada le otorga a la administración, la facultad de demandar “en cualquier tiempo” los actos administrativos mediante los cuales se reconozcan prestaciones periódicas, precisando que “no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

Quiere ello decir, que la norma acusada, en cuanto le concede a la administración tal facultad, no vulnera los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, tal y como han sido entendidos por la Corte en múltiples fallos, por cuanto el legislador no está partiendo de la mala fe de los administrados, ni tampoco está defraudando expectativas legítimas que a los mismos se les hubiesen creado. […]”.

El literal c) del numeral 1° del artículo 164 del CPACA, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 83 de la Constitución Política, señala que: “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.

Entonces, la buena fe es uno de los principios generales del derecho y gobierna las relaciones entre la administración pública y los ciudadanos, tal y como así lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-131 de 2004, quien agregó: “En tal sentido, el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.

En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico”[10].

Por su parte, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de tutela del 8 de junio de 2017, al estudiar la buena fe simple, consideró que equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad, y es de competencia del Estado desvirtuarla. Dijo así la Corte: “Nuestro ordenamiento constitucional y, especialmente, el régimen civil han desarrollado además del concepto de buena fe como mandato constitucional general, la figura de buena fe simple como principio y forma de conducta.

Esta equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad, es la que se exige normalmente a las personas en todas sus actuaciones. (... ) De lo anterior pueden extraerse algunas diferencias precisas entre la buena fe simple y la buena fe exenta de culpa. Si bien es cierto que en los dos eventos se parte del supuesto de que la persona obró con lealtad, rectitud y honestidad, la buena fe simple se presume de todas las actuaciones o gestiones que los particulares realizan ante el Estado, de ahí que sea éste quien deba desvirtuarla.

Por su parte, la buena fe exenta de culpa exige ser probada por quien requiere consolidar jurídicamente una situación determinada. Así, la buena fe exenta de culpa exige dos elementos: de un lado, uno subjetivo, que consiste en obrar con lealtad y, de otro lado, uno objetivo, que exige tener la seguridad en el actuar, la cual solo puede ser resultado de la realización actuaciones positivas encaminadas a consolidar dicha certeza”.

Como corolario de lo expuesto, se precisa entonces que, en el derecho contencioso administrativo, si bien el Estado tiene la facultad de solicitar la nulidad de los actos administrativos que reconozcan prestaciones periódicas, el legislador impone un límite, consistente en que no puede recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

Por consiguiente, es de competencia de la administración, probar que el beneficiario de la pensión actuó de mala fe, al solicitar el reconocimiento y posterior reliquidación pensional cuestionada. Esta Subsección en sentencia del 23 de marzo de 2017, al analizar la buena fe, en un caso de similares condiciones fácticas al presente, explicó[11]: “De acuerdo con lo anterior, la norma en comento establece una garantía para los principios de buena fe y confianza legítima de los particulares, pues la devolución de las sumas pagadas por prestaciones periódicas se condiciona a verificar que hayan mediado conductas reprochables encaminadas a defraudar a la administración en orden a obtener tales reconocimientos, de modo que si ello no se logra demostrar, no habrá lugar a ordenar reintegro alguno. El concepto de buena fe hace referencia al comportamiento leal y honesto que deben asumir los particulares y autoridades para mantener un orden justo y permitir el goce efectivo de los derechos y oportunidades de los asociados.

Además, como se expresó previamente, por mandato Constitucional, se presume la buena fe de los particulares en sus relaciones con las autoridades del Estado, siendo deber de quien alegue la mala fe demostrar los hechos sobre los cuales se fundamenta”. Ahora bien, en el caso bajo estudio, COLPENSIONES estimó que la señora Nhora María Martínez Rueda, debe reintegrar los valores que se pagaron de más por concepto de reliquidación de la mesada pensional, porque tuvo conocimiento de las variaciones jurisprudenciales en cuanto a la liquidación del IBL para los reconocimientos de las pensiones y aun así no aceptó que se le reliquidara su mesada pensional con base en los nuevos criterios.

No obstante, esto per se no puede considerarse mala fe, pues el solo hecho de haber varias interpretaciones jurisprudenciales al respecto genera un manto de duda sobre la forma adecuada de liquidar la prestación objeto de debate, en tal medida la demandada tenía el derecho de que fuera un juez quien decidiera la forma adecuada de liquidar su pensión de jubilación, además no la Sala no observa ningún tipo de conducta dolosa que lleve a un engaño o un error que conlleve a que COLPENSIONES liquidara o reliquidara indebidamente la mesada pensional.

Por lo tanto, la Sala reitera que la buena fe se presume en la actuación de los particulares ante las autoridades, en consecuencia, debe desvirtuarse por quien la alega. Es así que es de competencia de quien la invoca, en este caso, le compete a COLPENSIONES, acreditar para el momento en que se solicitó el reconocimiento y posterior reliquidación de la pensión reconocida a la demandada, que no obró con lealtad, rectitud y honestidad, sino que, por el contrario, acudió a maniobras engañosas o documentos falsos, para inducir en error a la administración y a las autoridades judiciales, con el fin de obtener la reliquidación de su prestación social.

Sin embargo, no basta la sola afirmación efectuada por la entidad demandante en el curso del proceso, referida a la ilegalidad en el reconocimiento y la posterior reliquidación prestacional realizada en la pensión de vejez de la señora Nhora María Martínez Rueda, para que sea procedente el reintegro de los dineros cancelados ilegalmente; se hace necesario, que obren las pruebas que permitan establecer que la conducta de la demandada, se apartó del postulado constitucional de la buena fe, supuesto que no fue probado en el curso del proceso y que hace imposible acceder a la pretensión del reintegro ante la anulación de los actos administrativos demandados realizado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

III. DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia proferida el 06 de marzo de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y negó la solicitud de reintegro de los dineros pagados por COLPENSIONES, respecto al reconocimiento y posterior reliquidación de la pensión de jubilación realizada a la señora Nhora María Martínez Rueda, por las razones expuestas en líneas anteriores.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia proferida el 06 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda promovida por la COLPENSIONES en contra de la señora NHORA MARÍA MARÍNEZ RUEDA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS.

El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…).”. [2] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [3] Cd de antecedentes administrativos. [4] Ib. [5] Cd de antecedentes administrativos. [6] Ibidem. [7] Ibidem. [8] Cd de antecedentes administrativos. [9] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)”. - Según se señala en esa sentencia de unificación, aquella se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. [10] M.P. Clara Inés Vargas [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 23 de marzo de 2017, proceso con radicado 19001- 23-31-000-2012-00251-01 (2036-2015)