ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / PERJUICIO DERIVADO DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DAÑO OCASIONADO CON ACTOS ADMINISTRATIVOS / FUENTE DEL DAÑO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN En vista de lo expuesto, se evidencia que la fuente del daño que origina la reclamación de perjuicios al Estado se deriva de la ilegalidad del Oficio de 21 de octubre de 2010, lo que determina que la acción judicial procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho y, al escoger indebidamente la acción para reclamar los perjuicios que persigue, se configuró una ineptitud sustantiva de la demanda.

Justamente, es menester poner de presente que el libelo introductorio se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo, de donde se deriva que la indebida escogencia de la acción puede configurar la excepción de inepta demanda por falta de los requisitos formales, en la medida en que cada uno de los medios de control previstos en la ley están instituidos para dirimir un tipo de controversia específica, por lo cual los requisitos de una y otra demanda son distintos y su inobservancia hace imposible realizar un pronunciamiento de fondo sobre el asunto objeto de litis.

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia se confirmará la sentencia del 22 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probada la excepción de indebida exigencia de la acción. FUENTE DEL DAÑO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Según copiosa jurisprudencia de esta Corporación, la fuente del daño que origina la reclamación de perjuicios al Estado es la que determina la acción judicial procedente para acudir al órgano judicial, así como la técnica para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por vía jurisdiccional. […] De hecho, según lo dispuesto en los artículos 137 y 138 del Código Contencioso Administrativo, uno de los supuestos para concluir que se ha presentado una “demanda en forma” es la debida escogencia de la acción. Si se solicita su corrección y el demandante no lo hace en el término debido se configura una “ineptitud sustantiva de la demanda” que impide al juez emitir un pronunciamiento de fondo en relación con las pretensiones formuladas por el demandante.

Excepcionalmente, el juez contencioso administrativo puede adecuar la acción indebidamente formulada, siempre que el derecho de defensa del demandado no resulte afectado, no exista una variación de la causa petendi ni de las pretensiones de la demanda y la acción a la que se adecua no haya caducado. En todo caso, la parte demandada debe contar con las oportunidades procesales para pronunciarse sobre aquello alegado por el demandante y sobre lo cual se edifica la adecuación de la acción. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 137 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 138 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la debida escogencia de la acción en lo Contencioso Administrativo, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de febrero de 2001, rad. 17769, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 12 de mayo de 2011, rad. 26758, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 7 de junio de 2007, rad. 16474, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 28 de abril de 2010, rad. 18530, C. P. Enrique Gil Botero.

FUENTE DEL DAÑO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PERJUICIO DERIVADO DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DAÑO OCASIONADO CON ACTOS ADMINISTRATIVOS [L]a acción de nulidad y restablecimiento del derecho procede en aquellos eventos en los cuales el daño es consecuencia de un acto administrativo particular que se considera ilegal (artículo 85 C.C.A.); la reparación directa lo es en los casos en los que la afectación se deriva de un hecho, omisión, operación administrativa o en un acto administrativo, siempre que no se cuestione su legalidad (artículo 86.

C.C.A.). FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 NOTA DE RELATORÍA: Sobre identificación de la acción procedente en eventos en los cuales hay de por medio un acto administrativo, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 2006, rad. 16079, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 10 de noviembre de 2017, rad. 59236, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico (e).

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de los consejeros Guillermo Sánchez Luque y Jaime Enrique Rodríguez Navas. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D. C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-001496-02(53846) Actor: CLARA STELLA GALVIS VARGAS Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Acta de liquidación de Empresa Social del Estado no impide reclamar acreencias laborales.

Indebida escogencia de la acción. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probada la excepción de indebida exigencia de la acción. I. SÍNTESIS DEL CASO Entre julio de 2003 y agosto de 2007, Clara Stella Galvis Vargas celebró varios contratos de prestación de servicios con la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento, con el objeto de desarrollar labores como auxiliar de servicios asistenciales.

El 24 de agosto de 2007, el Ministerio de la Protección Social expidió el Decreto 3202, mediante el cual suprimió la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento. El 6 de noviembre de 2009, el Ministerio y la Gerente de la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento suscribieron el acta de liquidación de la empresa social del Estado. El 28 de septiembre de 2010, Clara Stella Galvis Vargas acudió a la FIDUPREVISORA S.A., quien administraba la fiducia mercantil en el proceso de liquidación de la entidad, para solicitar el pago de algunas acreencias labores que esta le adeudaba.

Sin embargo, mediante Oficio de 21 de octubre de 2010, la FIDUPREVISORA S.A. se negó a pagarle las sumas de dinero reclamadas. La demandante considera que el Ministerio de la Protección Social y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República le ocasionaron un daño especial, derivado del acta de liquidación del 6 de noviembre de 2009, pues al suprimir la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento le impidieron reclamar las acreencias labores que la entidad le adeudaba.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 14 de diciembre de 2011[1], Clara Stella Galvis Vargas, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda en contra del Ministerio de la Protección Social y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, por los perjuicios ocasionados con el acta de liquidación de la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento, de 6 de noviembre de 2009.

Como pretensiones de su demanda, el extremo activo solicita condenar a las entidades demandadas a pagar por perjuicios morales, 500 SMLMV; y por lucro cesante la suma de $703.384.379. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que entre julio de 2003 y agosto de 2007, Clara Stella Galvis Vargas celebró varios contratos de prestación de servicios con la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento, con el objeto de desarrollar labores como auxiliar de servicios asistenciales.

Indica que el 24 de agosto de 2007, el Ministerio de la Protección Social expidió el Decreto 3202, mediante el cual suprimió la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento. Señala que el 6 de noviembre de 2009, dicho Ministerio y la Gerente de la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento suscribieron el acta de liquidación de la empresa social del Estado.

Manifiesta que el 28 de septiembre de 2010, Clara Stella Galvis Vargas acudió a la FIDUPREVISORA S.A., quien administraba la fiducia mercantil en el proceso de liquidación de la entidad, para solicitar el pago de algunas acreencias labores que esta le adeudaba. Afirma que mediante Oficio de 21 de octubre de 2010 la FIDUPREVISORA S.A. se negó a pagarle las sumas reclamadas, manifestando que “en ningún momento la Fiduciaria asume la calidad de parte, sustituta, representante legal, cesionaria o subrogataria de las obligaciones que tenía a su cargo la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidación […]”.

La demandante considera que el Ministerio de la Protección Social y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República le ocasionaron un daño especial, derivado del acta de liquidación de 6 de noviembre de 2009, pues al suprimir la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento le impidieron reclamar las acreencias labores que ésta le adeudaba.

Textualmente señala: “precisamente, el hecho de que por parte de los aquí demandados se haya retirado a la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento de la vida jurídica antes de que hubiera prescrito el derecho a reclamar por parte de la actora, es lo que motiva acudir a la acción de reparación directa […] Se creó un Patrimonio Autónomo con los bienes de la E.S.E. liquidada, administrado por una entidad privada – La Fiduciaria La Previsora – la cual jurídicamente no responde por las acreencias como la que se reclama con la presente demanda.

Así las cosas, lo que impidió a la actora iniciar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, fue la liquidación intempestiva y definitiva de la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento por parte de los demandados, liquidación que se hizo antes de que hubieren transcurrido los 3 años que era el tiempo límite con el que el ordenamiento jurídico le permite al trabajador iniciar la acción respectiva”. 2.

Contestaciones El 16 de mayo de 2012[2] el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó su notificación a la demandada y al Ministerio Público. 2.1. El Ministerio de la Protección Social[3] manifestó que no ocasionó el daño antijurídico reclamado en el libelo introductorio, pues las acreencias laborales a las que pudo tener derecho la actora debieron ser pagadas por FIDUPREVISORA S.A.. 2.2.

El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República[4] indicó que no ocasionó ningún daño antijurídico a la demandante. 3. Alegatos de conclusión en primera instancia El 7 de octubre de 2014[5] se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 3.1. El Ministerio de la Protección Social[6] manifestó que la acción de reparación directa no era idónea para reclamar el reconocimiento y pago de derechos laborales. 3.2.

El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República[7] reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 3.3. El Ministerio Público[8] solicitó proferir una sentencia inhibitoria, manifestando que ninguna de las entidades demandadas era competente para reconocer los derechos laborales reclamados por la actora. 3.4.

La demandante guardó silencio. 4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 22 de enero de 2015[9] el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de indebida exigencia de la acción, al constatar que para acceder a las súplicas de la demanda debió haberse ejercido la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la decisión que le negó a la actora el reconocimiento y pago de sus derechos laborales.

Al efecto, manifestó lo siguiente: “[…] el daño cuya indemnización pretende la señora Clara Stella Galvis Vargas no fue consecuencia directa de la supresión y liquidación de la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento […] sino del acto administrativo […] mediante el cual […] la Fiduciaria La Previsora S.A. denegó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales reclamadas por la hoy demandante […] Esto significa que la declaratoria de nulidad de dicho acto administrativo era el punto de partida para el posterior reconocimiento de la indemnización reclamada, es decir, para el restablecimiento de lo que la demandante adujo como un derecho, lo que significa que la acción procedente aquí no es la de reparación directa sino la de nulidad y restablecimiento del derecho […]”. 5.

Recurso de apelación El 26 de febrero de 2015[10] la demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 24 de marzo de 2015[11] y admitido el 20 de mayo de 2015[12]. 5.1. La parte demandante[13] afirmó que el Ministerio de la Protección Social y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República le ocasionaron un daño especial, derivado del acta de liquidación de 6 de noviembre de 2009, pues al suprimir la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento le impidieron reclamar las acreencias labores que ésta le adeudaba.

Textualmente indicó que: “en efecto, lo que se debate es la forma como la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento fue liquidada definitivamente, el día 6 de noviembre de 2009, lo que significa que fue sustraída de su vida jurídica, por lo que a partir de esa fecha se comprende que no puede ser sujeto de derechos ni objeto de obligaciones, por tanto motila, cercena los derechos ciertos e irrenunciables del trabajador colombiano. Al liquidarse definitivamente la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento por parte de las demandadas, se le impidió a la actora el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir que al expedirse el Decreto 3202 del 24 de agosto de 2007 y teniendo en cuenta que la trabajadora laboró hasta el 30 de agosto de 2007, la ley le permitía accionar dentro de los 3 años siguientes para efectos de una prescripción sobre la reclamación de los derechos de acreencias laborales”. 6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El 23 de septiembre de 2013[14] se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1. El Ministerio de la Protección Social[15] y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República[16] reiteraron los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 6.2.

La demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 22 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, puesto que la cuantía, dada por la pretensión mayor de la demanda supera la exigida de 500 SMLMV para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa, tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación[17], de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo. 2.

Acción procedente Según copiosa jurisprudencia de esta Corporación, la fuente del daño que origina la reclamación de perjuicios al Estado es la que determina la acción judicial procedente para acudir al órgano judicial, así como la técnica para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por vía jurisdiccional[18].

La acción judicial ejercida tiene evidentes efectos en el ejercicio de defensa y contradicción del demandado, en tanto ofrece los límites dentro de los que el sujeto pasivo de la acción puede estructurar los diferentes medios de defensa a su disposición. Escoger indebidamente la acción procesal no puede entenderse como un simple defecto formal de la demanda, sujeto a la corrección del juez de conocimiento[19] De hecho, según lo dispuesto en los artículos 137[20] y 138[21] del Código Contencioso Administrativo, uno de los supuestos para concluir que se ha presentado una “demanda en forma” es la debida escogencia de la acción. Si se solicita su corrección y el demandante no lo hace en el término debido se configura una “ineptitud sustantiva de la demanda” que impide al juez emitir un pronunciamiento de fondo en relación con las pretensiones formuladas por el demandante[22].

Excepcionalmente, el juez contencioso administrativo puede adecuar la acción indebidamente formulada, siempre que el derecho de defensa del demandado no resulte afectado, no exista una variación de la causa petendi ni de las pretensiones de la demanda y la acción a la que se adecua no haya caducado[23]. En todo caso, la parte demandada debe contar con las oportunidades procesales para pronunciarse sobre aquello alegado por el demandante y sobre lo cual se edifica la adecuación de la acción. 3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si es posible proferir una sentencia de mérito cuando en la demanda se escoge indebidamente el medio de control. 4. El caso concreto Mediante sentencia del 22 de enero de 2015 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de indebida exigencia de la acción, al constatar que para acceder a las súplicas de la demanda debía haberse ejercido la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la decisión que le negó a la actora el reconocimiento y pago de sus derechos laborales.

Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si la acción escogida para presentar la demanda fue indebida o no. 4.1. Hechos probados 4.1.1. Está probado que Clara Stella Galvis Vargas celebró varios contratos con la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento, para prestar servicios como auxiliar de servicios asistenciales, según da cuenta copia simple de los contratos 05974-05 de 1° de septiembre de 2005, 08411-05 de 11 de octubre de 2005, 1017-04 de 16 de febrero de 2004, 6774-04 de 30 de abril de 2004, 9158-04 de 1° de julio de 2004 y 04263-07 de 5 de julio de 2007[24]. 4.1.2.

Se probó que el 24 de agosto de 2007, el Ministerio de la Protección Social expidió el Decreto 3202, mediante el cual suprimió la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento, según da cuenta el Diario Oficial 46.731 de 25 de agosto de 2007. 4.1.3. Consta que el 30 de diciembre de 2008, FIDUAGRARIA S.A., quien había sido designada como agente liquidadora de la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento, suscribió contrato de fiducia mercantil con la FIDUPREVISORA S.A., para que administrara la fiducia que contenía los bienes y recursos remanentes del proceso de liquidación de la E.S.E. referida, según da cuenta copia simple del referido contrato. 4.1.4.

Está probado que el 6 de noviembre de 2009, el Ministerio de la Protección Social y la Gerente de la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento suscribieron el acta de liquidación de dicha empresa social del Estado, según da cuenta copia simple de este documento[25]. 4.1.5. Consta que el 28 de septiembre de 2010, Clara Stella Galvis Vargas acudió a la FIDUPREVISORA S.A., para solicitar el pago de algunas acreencias labores que consideró que le debía la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento, según da cuenta copia simple de dicha petición[26].

En dicho documento solicitó lo siguiente: “[…] solicito se sirva cancelarme […] las cesantías, intereses de las cesantías, primas de servicios, primas extralegales, primas técnicas, primas de vacaciones, primas de navidad, vacaciones, bonificaciones, aportes a salud y pensión […] que se me adeudan en virtud de mi vinculación laboral con la entidad que usted representa […] E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento, a partir del 1° de julio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2007” 4.1.6.

Se probó que mediante Oficio de 21 de octubre de 2010 la FIDUPREVISORA S.A. se negó a pagar las sumas reclamadas por la actora, manifestando que “en ningún momento la Fiduciaria asume la calidad de parte, sustituta, representante legal, cesionaria o subrogataria de las obligaciones que tenía a su tenía la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento en Liquidación […]”, según da cuenta copia simple de dicho documento[27]. 4.2.

Indebida escogencia de la acción En el presente caso, Clara Stella Galvis Vargas pretende que se declare patrimonialmente responsable al Ministerio de la Protección Social y al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, por los perjuicios ocasionados con el acta de liquidación de la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento, de 6 de noviembre de 2009.

Así pues, de los medios probatorios arrimados al proceso se encuentra acreditado lo siguiente: i) que Clara Stella Galvis Vargas celebró varios contratos con la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento, para prestar servicios como auxiliar de servicios asistenciales (hecho probado 4.1.1.); ii) que el 24 de agosto de 2007, el Ministerio de la Protección Social expidió el Decreto 3202, mediante el cual suprimió la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento (hecho probado 4.1.2.); iii) que el 30 de diciembre de 2008, FIDUAGRARIA S.A., quien había sido designada como agente liquidadora de la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento, suscribió contrato de fiducia mercantil con la FIDUPREVISORA S.A., para que administrara la fiducia que contenía los bienes y recursos remanentes del proceso de liquidación de la E.S.E. referida (hecho probado 4.1.3.); iv) que el 6 de noviembre de 2009 el Ministerio de la Protección Social y la Gerente de la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento suscribieron el acta de liquidación de dicha empresa social del Estado (hecho probado 4.1.4.); v) que el 28 de septiembre de 2010, Clara Stella Galvis Vargas acudió a la FIDUPREVISORA S.A., para solicitar el pago de algunas acreencias labores que consideró que le debía la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento (hecho probado 4.1.5.)[28]; y vi) que mediante Oficio de 21 de octubre de 2010 la FIDUPREVISORA S.A. se negó a pagar las sumas de dinero reclamadas por la actora (hecho probado 4.1.6.)[29].

Ahora bien, el artículo 4° del Decreto 3202 de 2007[30] dispone que “El liquidador de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, será la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. - FIDUAGRARIA S.A., quien deberá suscribir el correspondiente contrato con el Ministerio de la Protección Social, el cual se pagará con cargo a los recursos de la entidad en liquidación”.

A su turno, el artículo 5° ibídem señala que “el Liquidador adelantará bajo su inmediata dirección y responsabilidad el proceso de liquidación de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, para lo cual ejercerá las siguientes funciones: a) Actuar como representante legal de la entidad en liquidación […]”. Por otro lado, el artículo 6° de la misma normativa dispone que “Los actos del Liquidador relativos a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos y en general, los que por su naturaleza constituyan ejercicio de funciones administrativas, constituyen actos administrativos y serán objeto de control por la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

Según lo expuesto, se evidencia que la demandante no persigue el pago de los perjuicios ocasionados con el acta de liquidación de la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento, sino que pretende el resarcimiento de aquellos causados por la ilegalidad de la decisión mediante la cual la FIDUPREVISORA S.A. se negó a pagarle algunas acreencias labores que la E.S.E. le adeudaba.

Justamente, se observa que la terminación del proceso de supresión de la E.S.E. no fue la causa del daño alegado en la demanda, pues la desaparición de la entidad no generó la imposibilidad de ejercer acciones judiciales después de su liquidación para reclamar haberes laborales adeudados[31]. En este sentido, se observa que aunque el 28 de septiembre de 2010 la demandante acudió a la FIDUPREVISORA S.A. para solicitar el pago de las acreencias labores que consideró que la E.S.E. le debía (hecho probado 4.1.4.) y mediante Oficio de 21 de octubre de 2010 la administradora de la fiducia se negó a realizar dicho pago (hecho probado 4.1.5.), lo cierto es que la solicitud para reclamar los haberes adeudados debió haberla realizarla a FIDUAGRARIA S.A., quien había sido designada como agente liquidadora de la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento (hecho probado 4.1.3.) y una respuesta negativa de aquella no le habría impedido acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para controvertir la legalidad de la decisión administrativa, tal y como lo disponía el artículo 6° del Decreto 3202 de 2007.

A estos efectos, debe precisarse que la escogencia de las acciones en ejercicio de las cuales se deben tramitar los asuntos de conocimiento de esta jurisdicción no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado y del fin pretendido. En este sentido, mientras que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho procede en aquellos eventos en los cuales el daño es consecuencia de un acto administrativo particular que se considera ilegal (artículo 85 C.C.A.); la reparación directa lo es en los casos en los que la afectación se deriva de un hecho, omisión, operación administrativa o en un acto administrativo, siempre que no se cuestione su legalidad (artículo 86.

C.C.A.)[32]. Según lo expuesto, se evidencia que en el caso objeto de estudio el daño alegado por la parte actora no deviene del acta de liquidación de la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento (hecho probado 4.1.3.), sino de un acto administrativo que se considera que fue ilegal (hecho probado 4.1.5.). En efecto, según la demanda, la controversia se suscita porque mediante Oficio de 21 de octubre de 2010 el agente liquidador negó el pago de las acreencias laborales que la demandante reclamaba con fundamento en las razones que en dicho acto expuso, lo que en últimas puede ser considerado como una indebida o falsa motivación de dicho acto.

Es menester destacar que este acto administrativo es el que, de acuerdo con la demandante, habría ocasionado el daño antijurídico que se reclama y no fue objeto de controversia en sede administrativa ni de control jurisdiccional en la presente demanda. Y si bien en el recurso de apelación la demandante afirmó que el Ministerio de la Protección Social y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República le ocasionaron un daño especial, derivado del acta de liquidación de 6 de noviembre de 2009, pues al suprimir la E.S.E. Luís Carlos Galán Sarmiento le impidieron reclamar las acreencias labores que ésta le adeudaba, lo cierto es que la actora se encontraba en posibilidad de controvertir la legalidad del acto administrativo que había sido contrario a sus intereses, esto es, el Oficio de 21 de octubre de 2010, y obtener el consiguiente restablecimiento del derecho, mediante el oportuno ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A. A propósito de este tema, en sentencia de 28 de septiembre de 2020 esta Subsección tuvo la oportunidad de analizar un caso análogo y señaló que “[…] la vía procesal para reclamar el pago de prestaciones derivadas de la declaración de existencia de una relación laboral, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, entre otras razones, porque ‘las relaciones laborales con el Estado y los derechos que de ellas se derivan, comprenden actos administrativos de contenido particular cuyos efectos se siguen produciendo mientras no se declare su nulidad’”[33].

En vista de lo expuesto, se evidencia que la fuente del daño que origina la reclamación de perjuicios al Estado se deriva de la ilegalidad del Oficio de 21 de octubre de 2010, lo que determina que la acción judicial procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho y, al escoger indebidamente la acción para reclamar los perjuicios que persigue, se configuró una ineptitud sustantiva de la demanda.

Justamente, es menester poner de presente que el libelo introductorio se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo, de donde se deriva que la indebida escogencia de la acción puede configurar la excepción de inepta demanda por falta de los requisitos formales, en la medida en que cada uno de los medios de control previstos en la ley están instituidos para dirimir un tipo de controversia específica, por lo cual los requisitos de una y otra demanda son distintos[34] y su inobservancia hace imposible realizar un pronunciamiento de fondo sobre el asunto objeto de litis[35].

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia se confirmará la sentencia del 22 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probada la excepción de indebida exigencia de la acción. 4.3. Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para ésta proceda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 22 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probada la excepción de indebida exigencia de la acción.

SEGUNDO: SIN COSTAS.

TERCERO: En firme esta providencia ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala Aclaración de voto Cfr. Rad. 50.126-20 JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Aclaración de voto NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D. C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-001496-02(53846) Actor: CLARA STELLA GALVIS VARGAS Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (ACLARACIÓN DE VOTO) Tema: Indebida escogencia de la acción por inexistencia de acto anulable.

ACLARACIÓN DE VOTO Aunque compartí la decisión adoptada por la Sala de Subsección C en la sentencia del 18 de diciembre de 2020 que confirmó el fallo del 22 de enero de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, me permito aclarar el voto en los siguientes términos: Estoy de acuerdo en que el presente caso no podía ser fallado de fondo, pero la razón de ello radica, a mi modo de ver, en que al proceso contencioso no se trajo acto administrativo alguno, objeto de control, pues, la expedición del oficio del 21 de octubre de 2010[36] se dio dentro del ámbito del objeto social de Fiduprevisora S.A., como entidad financiera.

Esta no tenía a su cargo las funciones como liquidadora de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, ya que estas competían a Fiduagraria S.A., según lo prescrito en el artículo 4 del Decreto 3202 del 24 de agosto de 2007, en ejercicio de la representación legal de la entidad en liquidación. Fecha ut supra, JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado ----------------------- [1] Fl. 2 a 14 y 20 a 23, C. 1. [2] Fl. 25 y 26, C. 1. [3] Fl. 45 a 52, C. 1. [4] Fl. 68 a 76, C. 1. [5] Fl. 114, C. 1. [6] Fl. 115 a 118, C. 1. [7] Fl. 126 a 128, C. 1. [8] Fl. 120 a 125, C. 1. [9] Fl. 130 a 135, C. 2. [10] Fl. 37, C. 2. [11] Fl. 147, C. 2. [12] Fl. 151, C. 2. [13] Fl. 137 a 145, C. 2. [14] Fl. 156, C. 2. [15] Fl. 136 a 163, C. 2. [16] Fl. 175 a 179, C. 2. [17] La pretensión mayor de la demanda se estima en $703.384.379, lo cual es superior a 500 SMLMV ($267.800.000) del año en que ésta presentó. [18] Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de febrero de 2001, Rad.: 17769; Sentencia del 12 de mayo de 2011, Rad.: 26758; Sentencia del 7 de junio de 2007, Rad.: 16474. [19] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de abril de 2010, Rad.: 18530. [20] “Artículo 137. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: 1.

La designación de las partes y de sus representantes. 2. Lo que se demanda. 3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción. […]” [21] “Artículo 138. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.

Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero sí fue revocado, sólo procede demandar la última decisión. Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren.” [22] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de febrero de 2012, Rad.: 22244. [23] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 9 de abril de 2014, Rad: 26870. [24] Fl. 8 y 9, 10 a 12, 18 a 20 y 23 a 25, C. 4. [25] Fl. 15 y 16, C. 3. [26] Fl. 3, C. 3. [27] Fl. 4, C. 3. [28] Fl. 3, C. 3. [29] Fl. 4, C. 3. [30] Por el cual se suprime la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento y se ordena su liquidación. [31] Consejo de Estado, Sección Primera, Auto de 25 de enero de 2018, Rad.: 2015-00181-01.

“Esta Sala, estudiados los argumentos esbozados en los autos de 28 de enero y 2 de junio de 2016, considera que es acertado señalar, de una parte, que los actos administrativos por medio de los cuales se califican créditos o se resuelven reclamaciones sobre tal calificación o cualquiera otros que se dicten en el curso del proceso de liquidación forzosa administrativa no pueden carecer de control por parte de esta jurisdicción por el hecho de que la entidad que los ha expedido haya terminado su existencia. Igualmente considera válido señalar que la existencia de los actos administrativos no depende de la existencia de la entidad que está siendo objeto del proceso de liquidación forzosa administrativa.” [32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2006, expediente 16079, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

Igualmente, en sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de noviembre de 2017, exp: 59.236. [33] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 28 de septiembre de 2020, Rad.: 50126 [34] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto de 2 de marzo de 2020, Rad.: 60036 [35] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia de 15 de abril de 2014, Rad.: 30280 [36] Fl. 4, C. 3.