ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / PERJUICIO DERIVADO DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DAÑO OCASIONADO CON ACTOS ADMINISTRATIVOS / FUENTE DEL DAÑO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN En vista de lo expuesto, se evidencia que la fuente del daño que originó la reclamación de perjuicios al Estado se deriva de la Resolución […] y del Oficio […], las cuales a juicio de la demandante, fueron contrarias a derecho, lo que determina que la acción judicial procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho y, al escoger indebidamente la acción para reclamar los perjuicios que persigue, se configuró una ineptitud sustantiva de la demanda.

Justamente, es menester poner de presente que la indebida escogencia de la acción puede configurar la excepción de inepta demanda por falta de los requisitos formales, en la medida en que cada uno de los medios de control previstos en la ley están instituidos para dirimir un tipo de controversia específica, por lo cual los requisitos de una y otra demanda son distintos y su inobservancia hace imposible realizar un pronunciamiento de fondo sobre el asunto objeto de litis.

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia se confirmará la sentencia del 31 de mayo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la indebida escogencia de la acción de conformidad con las consideraciones expuestas en la presente sentencia. FUENTE DEL DAÑO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Según copiosa jurisprudencia de esta Corporación la fuente del daño que origina la reclamación de perjuicios al Estado es la que determina la acción judicial procedente para acudir al órgano judicial, así como la técnica para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por vía jurisdiccional. […] De hecho, según lo dispuesto en los artículos 137 y 138 del Código Contencioso Administrativo, uno de los supuestos para entender que se ha presentado una “demanda en forma” es la debida escogencia de la acción. Si se solicita su corrección y el demandante no lo hace en el término debido se configura una “ineptitud sustantiva de la demanda” que impide al juez emitir un pronunciamiento de fondo en relación con las pretensiones formuladas por el demandante.

Excepcionalmente, el juez contencioso administrativo puede adecuar la acción indebidamente formulada, siempre que el derecho de defensa del demandado no resulte afectado, no exista una variación de la causa petendi ni de las pretensiones de la demanda y la acción a la que se adecua no haya caducado. En todo caso, la parte demandada debe contar con las oportunidades procesales para pronunciarse sobre aquello alegado por el demandante y sobre lo cual se edifica la adecuación de la acción. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 137 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 138 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la debida escogencia de la acción en lo Contencioso Administrativo, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de febrero de 2001, rad. 17769, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 12 de mayo de 2011, rad. 26758, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 7 de junio de 2007, rad. 16474, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 28 de abril de 2010, rad. 18530, C. P. Enrique Gil Botero.

FUENTE DEL DAÑO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PERJUICIO DERIVADO DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DAÑO OCASIONADO CON ACTOS ADMINISTRATIVOS [L]a acción de nulidad y restablecimiento del derecho procede en aquellos eventos en los cuales el daño es consecuencia de un acto administrativo particular que se considera ilegal (artículo 85 C.C.A.); la reparación directa lo es en los casos en los que la afectación se deriva de un hecho, omisión, operación administrativa o en un acto administrativo, siempre que no se cuestione su legalidad (artículo 86.

C.C.A.). FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 NOTA DE RELATORÍA: Sobre identificación de la acción procedente en eventos en los cuales hay de por medio un acto administrativo, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 2006, rad. 16079, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 10 de noviembre de 2017, rad. 59236, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico (e).

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00762-01(48199) Actor: DIANA EMILCE LEÓN MEDINA Y OTROS Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Indebida escogencia de la acción. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 31 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción. I. SÍNTESIS DEL CASO Mediante Resolución 00556 de 22 de agosto de 2001, el Instituto de Seguros Sociales suspendió a Diana Emilce León Medina del cargo de auxiliar de servicios asistenciales que venía desempeñando en la clínica San Pedro Claver de la ciudad de Bogotá, con ocasión de un proceso penal adelantado en su contra por el delito de concusión. El 9 de marzo de 2006, el Juzgado 55 Penal del Circuito de Bogotá absolvió a Diana Emilce León Medina del delito de concusión, en aplicación del principio in dubio pro reo.

El 30 de marzo de 2006, Diana Emilce León Medina acudió al Instituto de Seguros Sociales para solicitar su reintegro y el pago de las acreencias laborales dejadas de percibir durante el tiempo que estuvo suspendida de su cargo. Sin embargo, mediante Oficio 11242 de 28 de julio de 2006, el Instituto de Seguros Sociales negó el pago de las sumas de dinero reclamadas.

Los demandantes consideran que la Nación - Fiscalía General de la Nación, el Instituto de Seguros Sociales y la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación le ocasionaron un daño especial a Diana Emilce León Medina, derivado de: i) la Resolución 00556 que ordenó la suspensión del cargo de auxiliar de servicios asistenciales y ii) el Oficio 11242 que negó el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo que dicha suspensión tuvo lugar.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 16 de enero de 2008[1], Diana Emilse León Medina, en nombre propio y en representación de Willy Yair Díaz León; Luis Felipe León, Viviana Medina León, Harley Tatiana Díaz León y Lady Faidt Díaz León, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación, el Instituto de Seguros Sociales y la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, por los perjuicios ocasionados a Diana Emilce León Medina al ser suspendida del cargo de auxiliar de servicios asistenciales y porque no se le pagaron las sumas de dinero adeudadas por concepto de salarios y prestaciones sociales.

Como pretensiones de su demanda, el extremo activo solicita condenar a las entidades demandadas a pagar, por perjuicios morales, 300 SMLMV a Diana Emilse León Medina, 150 SMLMV a Lady Faidt Díaz León y Willy Yair Díaz León, 100 SMLMV a Viviana Medina León y Luis Felipe León y 50 SMLMV a Harley Tatiana Díaz León; por daño emergente, la suma de $6.500.000 a Diana Emilse León Medina; y por lucro cesante, la suma de $80.677.800 a Diana Emilse León Medina.

En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que mediante proveído de 9 de julio de 2001, la Unidad Tercera de Delitos contra la Administración de Justicia y Administración Pública de la Fiscalía General de la Nación constituyó en parte civil al Instituto de Seguros Sociales dentro del proceso penal adelantando en contra de Diana Emilce León Medina por el delito de concusión. Indica que el 16 de agosto de 2001, ese mismo Despacho judicial impuso medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva en contra de Diana Emilce León Medina por ser presunta autora del delito de concusión. Además, solicitó la suspensión del cargo de auxiliar de servicios asistenciales que la implicada venía desempeñando hasta ese momento en la clínica San Pedro Claver de la ciudad de Bogotá. Señala que mediante Resolución 00556 de 22 de agosto de 2001, el Instituto de Seguros Sociales suspendió a Diana Emilce León Medina del cargo de auxiliar de servicios asistenciales con ocasión del proceso penal adelantado en su contra por el delito referido.

Manifiesta que el 9 de marzo de 2006, el Juzgado 55 Penal del Circuito de Bogotá absolvió a Diana Emilce León Medina del delito endilgado en aplicación del principio in dubio pro reo. Afirma que el 30 de marzo de 2006, Diana Emilce León Medina acudió al Instituto de Seguros Sociales para solicitar su reintegro y el pago de las acreencias laborales dejadas de percibir durante el tiempo que estuvo suspendida del cargo que desempeñaba.

Señala que mediante Oficio 11242 de 28 de julio de 2006, el Instituto de Seguros Sociales se negó a pagar las sumas reclamadas por Diana Emilce León Medina, manifestando que la entidad encargada del reintegro era la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento. Indica que mediante Resolución 030 de 15 de enero de 2007, la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán revocó la Resolución 00556 de 22 de agosto de 2001 y ordenó el reintegro de la señora León Medina a la clínica San Pedro Claver.

Los demandantes consideran que las entidades demandadas le ocasionaron un daño especial a Diana Emilce León Medina, derivado de: i) la Resolución 00556 que ordenó la suspensión del cargo de auxiliar de servicios asistenciales y ii) el Oficio 11242 que negó el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo que dicha suspensión tuvo lugar.

Textualmente señalan: “A partir del 22 de agosto de 2011, Diana Emilce León Medina, fue suspendida del cargo de auxiliar de servicios asistenciales que venía desempeñando en la clínica San Pedro Claver, produciéndole como consecuencia obligada la suspensión en el pago de sus salarios, prestaciones sociales y demás beneficios laborales […] de acuerdo con las circunstancias particulares en que ocurrieron los hechos, nos encontramos frente a una responsabilidad objetiva del Estado, conforme con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política”. 2.

Contestaciones El 22 de abril de 2010[2] el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó su notificación a los demandados y al Ministerio Público. 2.1. La Nación - Fiscalía General de la Nación[3] solicitó desestimar las pretensiones de la demanda, manifestando que dentro del proceso no se encontraban acreditados los elementos que estructuraban la responsabilidad extracontractual del Estado.

Asimismo, adujo que “la medida de aseguramiento de que fue víctima la demandante no puede tildarse de injusta, pues dicha medida estuvo fundada en pruebas que fueron legalmente aportadas a la investigación, y con ella no se vulneró ningún derecho fundamental, ajustándose la providencia que la determinó a las exigencias tanto de fondo como de forma que prevé la ley penal, comoquiera que existían indicios graves de responsabilidad penal en los hechos investigados”. 2.2.

El Instituto de Seguros Sociales[4] se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que no estaba legitimada en la causa por pasiva, puesto que no era la entidad competente para ordenar el reintegro de la señora Diana Emilse León Medina. 2.3. El Ministerio de Protección Social[5] solicitó negar las pretensiones de la demandada, manifestando que no tuvo injerencia en la producción del daño. 2.4.

La Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación guardó silencio. 3. Alegatos de conclusión en primera instancia El 31 de agosto de 2012[6] se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 3.1. Los demandantes y el Ministerio de Salud y Protección Social[7] reiteraron los argumentos expuestos en el libelo introductorio y en la contestación de la demanda[8], respectivamente 3.2.

La Nación - Fiscalía General de la Nación, la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento y el Ministerio Público guardaron silencio. 4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 31 de mayo de 2013[9], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la indebida escogencia de la acción, al estimar que el daño reclamado devenía de una actuación administrativa adelantada por el Instituto de Seguros Sociales y, en tal sentido, debía haberse ejercido la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa.

Al efecto, manifestó que: “la Sala observa que la acción incoada no fue la correcta, toda vez que lo pretendido por la actora es que se le reconozcan sus acreencias laborales por el tiempo que estuvo suspendida del cargo por parte del Instituto de Seguro Social, por lo tanto la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que con la nulidad del acto por ser contrario a las normas superiores, busca el restablecimiento del derecho transgredido, desconocido o menoscabo por aquel.

Razón por la cual es claro que la acción que en su momento la señora Diana Emilce León Medina debió haber instaurado era la nulidad y restablecimiento del derecho y no la acción de reparación directa; esto con el fin de obtener un pronunciamiento de la jurisdicción contenciosa- administrativa acerca de la legalidad del acto administrativo por medio del cual se le negó el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir durante el periodo que fue suspendida.

Para la Subsección, es evidente que la actora escogió indebidamente la acción, pues no es posible que se pretenda a través del ejercicio de reparación directa el pago de los perjuicios que le hubiese llegado a causar el Instituto de Seguro Sociales a la señora Emilce León Medina como consecuencia de la ilegalidad de un acto administrativo de contenido particular”. 5.

Recurso de apelación El 9 de julio de 2013[10] la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 26 de 2013[11] y admitido el 2 de septiembre 2013[12]. 5.1. La parte demandante[13] alegó que la acción procedente era la reparación directa, puesto que la demanda no solo buscaba el reconocimiento de las acreencias laborales con ocasión de la suspensión del cargo que desempañaba Diana Emilce León Medina en la clínica San Pedro Claver, sino que pretendía la indemnización de perjuicios materiales e inmateriales derivados de las actuaciones irregulares de las entidades demandadas, que impidieron su reintegro al cargo de auxiliar de servicios asistenciales.

Textualmente indicó que: “[…] se colige que la interpretación del Despacho no es correcta, porque aunque existen dentro de las pretensiones sumas de dineros que corresponden a obligaciones laborales no canceladas, esto no implica que la acción estuviera orientada y limitada exclusivamente al reconocimiento de dichas acreencias ni que el daño fuera causado por un acto administrativo sobre el cual ha debido hacerse un análisis de legalidad […] por último y con el propósito de aclarar la situación jurídica que nos ocupa, la acción de reparación directa es el medio de control adecuado para que los familiares de la afectada por las acciones de las entidades demandadas soliciten los perjuicios a ellos causados.

Declarar la indebida escogencia de la acción, impide que los demandantes puedan ejercer sus derechos en procura de la reparación de los perjuicios morales y económicos que a cada uno de ellos le causó la suspensión en el cargo de Diana Emilce León Medina por parte de la Fiscalía”. 6. Alegatos de conclusión en segunda instancia El 21 de octubre de 2013[14] se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1.

La parte demandante[15], la Nación - Fiscalía General de la Nación[16] y el Ministerio de Salud y Protección Social[17] reiteraron los argumentos expuestos en el escrito introductorio y en la contestación de la demanda, respectivamente. 6.2. La Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación y el Ministerio Público guardaron silencio[18].

III. CONSIDERACIONES 1. Competencia El Consejo de Estado es competente para desatar los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del 31 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, puesto que la cuantía, dada por la pretensión mayor de la demanda supera la exigida de 500 SMLMV para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación[19].

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo. 2.3. Acción procedente Según copiosa jurisprudencia de esta Corporación la fuente del daño que origina la reclamación de perjuicios al Estado es la que determina la acción judicial procedente para acudir al órgano judicial, así como la técnica para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por vía jurisdiccional[20].

La acción judicial ejercida tiene evidentes efectos en el ejercicio de defensa y contradicción del demandado, en tanto ofrece los límites dentro de los que el sujeto pasivo de la acción puede estructurar los diferentes medios de defensa a su disposición. Escoger indebidamente la acción procesal no puede entenderse como un simple defecto formal de la demanda sujeta a la corrección del juez de conocimiento[21].

De hecho, según lo dispuesto en los artículos 137[22] y 138[23] del Código Contencioso Administrativo, uno de los supuestos para entender que se ha presentado una “demanda en forma” es la debida escogencia de la acción. Si se solicita su corrección y el demandante no lo hace en el término debido se configura una “ineptitud sustantiva de la demanda” que impide al juez emitir un pronunciamiento de fondo en relación con las pretensiones formuladas por el demandante[24].

Excepcionalmente, el juez contencioso administrativo puede adecuar la acción indebidamente formulada, siempre que el derecho de defensa del demandado no resulte afectado, no exista una variación de la causa petendi ni de las pretensiones de la demanda y la acción a la que se adecua no haya caducado[25]. En todo caso, la parte demandada debe contar con las oportunidades procesales para pronunciarse sobre aquello alegado por el demandante y sobre lo cual se edifica la adecuación de la acción. 3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si es posible proferir una sentencia de mérito cuando en la demanda se escoge indebidamente el medio de control. 4. Caso concreto Mediante sentencia de 31 de mayo de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción, al constatar que para acceder a las súplicas de la demanda debía haberse ejercido la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la decisión que negó el pago de las sumas de dineros por concepto de acreencias laborales reclamadas por Diana Emilce León Medina por el tiempo que estuvo suspendida de su cargo.

Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si la acción escogida para presentar la demanda fue indebida o no. 4.1. Hechos probados 4.1.1. Está probado que mediante auto de 9 de julio de 2001, la Unidad Tercera de Delitos contra la Administración de Justicia y Administración Pública de la Fiscalía General de la Nación constituyó en parte civil al Instituto de Seguros Sociales dentro del proceso penal adelantando en contra de Diana Emilce León Medina por el delito de concusión, según da cuenta copia simple[26] del proveído referido[27]. 4.1.2.

Se probó que el 16 de agosto de 2001, ese mismo Despacho judicial impuso medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva en contra de Diana Emilce León Medina por ser presunta autora del delito de concusión. Además, solicitó la suspensión del cargo de auxiliar de servicios asistenciales que la implicada venía desempeñando hasta ese momento en la clínica San Pedro Claver de la ciudad de Bogotá, según da cuenta copia simple del proveído referido[28]. 4.1.3.

Consta que mediante Resolución 00556 de 22 de agosto de 2001, el Instituto de Seguros Sociales suspendió a Diana Emilce León Medina del cargo de auxiliar de servicios asistenciales, con ocasión del proceso penal adelantado en su contra por el delito de concusión, según da cuenta copia simple de la Resolución referida[29]. En la Resolución referida se manifestó lo siguiente: “Suspender a Diana Emilse León Medina del contrato de trabajo, cargo auxiliar de servicios asistenciales, grado 12, -8 horas- Coordinación Enfermería de Clínicas Médicas, Clínica San Pedro Claver, mientras subsista la medida de la Fiscalía o el citado organismo decida de manera definitiva su situación jurídica” 4.1.4.

Se probó que mediante providencia de 9 de marzo de 2006, el Juzgado 55 Penal del Circuito de Bogotá absolvió a Diana Emilce León Medina del delito de concusión en aplicación del principio in dubio pro reo, según da cuenta copia simple de dicha providencia[30]. 4.1.5. Consta que el 30 de marzo de 2006, Diana Emilce León Medina acudió al Instituto de Seguros Sociales para solicitar su reintegro y el pago de las acreencias laborales dejadas de percibir durante el tiempo que estuvo suspendida de su cargo, según da cuenta copia simple de dicha petición[31]. 4.1.6.

Se probó que mediante Oficio 11242 de 28 de julio de 2006, el Instituto de Seguros Sociales se negó a pagar las sumas reclamadas por la actora, manifestando que “la ley no establece ningún pago para aquellos servidores que se reincorporen, una vez levantada la suspensión por orden judicial […]”. Además, indicó que la entidad encargada del reintegro era la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, según da cuenta copia simple del Oficio referido[32].

En dicho documento se señaló lo siguiente: “[…] es preciso mencionar que en la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, se creó su cargo, y como tal la definición de su reintegro o no, corresponden a ello […] considera esta gerencia que no hay lugar a ningún pago durante el periodo de la suspensión, por parte del Instituto de Seguros Sociales, ya que la ley no establece ningún pago para aquellos servidores que se reincorporen, una vez levantada la suspensión por orden judicial; antes por el contrario, de conformidad con el artículo 46 de Decreto 2127 de 1945, aplicable a los trabajadores oficiales, ‘[…] durante el periodo correspondiente se suspende para el trabajador la obligación de prestar el servicio prometido y para el patrono la de pagar los salarios de ese lapso y la de asumir los riesgos que sobrevengan durante su suspensión [ ]” 4.1.7.

Se probó que mediante Resolución 030 de 15 de enero de 2007, la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán revocó el acto de suspensión del cargo de Auxiliar de servicios asistenciales de Diana Emilse León Medina de 22 de agosto de 2001, y ordenó su reintegro a la clínica San Pedro Claver, según da cuenta copia simple de dicho acto[33]. 4.2.

Indebida escogencia de la acción En el presente caso, Diana Emilse León Medina, Willy Yair Díaz León, Luis Felipe León, Viviana Medina León, Harley Tatiana Díaz León y Lady Faidt Díaz León, pretenden que se declare patrimonialmente responsables a la Nación - Fiscalía General de la Nación, al Instituto de Seguros Sociales y a la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, por lo perjuicios ocasionados con la Resolución 00556 de 22 de agosto de 2001 y el Oficio de 28 de julio de 2006, mediante los cuales, respectivamente, Diana Emilce León Medina fue suspendida del cargo de auxiliar de servicios asistenciales y no se le pagaron las sumas de dineros adeudadas por concepto de salarios y prestaciones sociales.

Así pues, de los medios probatorios arrimados al proceso se encuentra acreditado lo siguiente: i) que mediante auto de 9 de julio de 2001, la Unidad Tercera de Delitos contra la Administración de Justicia y Administración Pública de la Fiscalía General de la Nación constituyó en parte civil al Instituto de Seguros Sociales dentro del proceso penal adelantando en contra de Diana Emilce León Medina por el delito de concusión (hecho probado 4.1.1.); ii) que el 16 de agosto de 2001, ese mismo Despacho judicial impuso medida de aseguramiento a Diana Emilce León Medina por el delito de concusión y solicitó la suspensión de su cargo (hecho probado 4.1.2.); iii) que mediante Resolución 00556 de 22 de agosto de 2001, el Instituto de Seguros Sociales suspendió a Diana Emilce León Medina del cargo de auxiliar de servicios asistenciales (hecho probado 4.1.3.); iv) que mediante providencia de 9 de marzo de 2006, el Juzgado 55 Penal del Circuito de Bogotá absolvió a Diana Emilce León Medina del delito de concusión en aplicación del principio in dubio pro reo, (hecho probado 4.1.4.); v) que el 30 de marzo de 2006, Diana Emilce León Medina acudió al Instituto de Seguros Sociales para solicitar su reintegro y el pago de las acreencias laborales dejados de percibir durante el tiempo que estuvo suspendida de su cargo (hecho probado 4.1.5.); vi) que mediante Oficio 11242 de 28 de julio de 2006, el Instituto de Seguro Sociales se negó a pagar las sumas reclamadas por la actora e indicó que la encargada del reintegro era la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento (hecho probado 4.1.6.); y vii) que mediante Resolución 030 de 15 de enero de 2007, la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán ordenó el reintegró de Diana Emilce León Medina a la clínica San Pedro Claver (hecho probado 4.1.7.).

Según lo expuesto, se evidencia que la demandante pretende el resarcimiento de los perjuicios derivados de la Resolución 00556 de 22 de agosto de 2001, que ordenó la suspensión de su cargo en el ejercicio de sus funciones (hecho probado 4.1.3.) y del Oficio 11242 del 28 de julio de 2006, mediante la cual el Instituto de Seguros Sociales se negó a pagar las sumas de dinero reclamadas por el tiempo que estuvo suspendida del cargo de auxiliar de servicios asistenciales, los cuales se considera fueron contrarios a derecho al no ser favorable a sus intereses (hecho probado 4.1.6.) De hecho, se observa que en las pretensiones, la parte demandante solicitó: “declarar administrativa y solidariamente responsable a la Fiscalía General de la Nación, al Instituto de Seguros Sociales y a la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación por la suspensión de las funciones de auxiliar de servicios asistenciales que desempeñaba Diana Emilce León Medina en la clínica San Pedro Claver hasta el 22 de agosto de 2001, fecha en la que dicha entidad expide la resolución 00556 […] Declarar responsable a la Fiscalía General de la Nación, al Instituto de Seguros Sociales y a la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación por los salarios y prestaciones sociales y demás beneficios económicos dejados de percibir por Diana Emilce León Medina […]” A estos efectos, debe precisase que la escogencia de las acciones en ejercicio de la cuales se deben tramitar los asuntos de conocimiento de esta jurisdicción no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado y del fin pretendido.

En este sentido, mientras que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho procede en aquellos eventos en los cuales el daño es consecuencia de un acto administrativo particular que se considera ilegal (artículo 85 C.C.A.); la reparación directa lo es en los casos en los que la afectación se deriva de un hecho, omisión, operación administrativa o en un acto administrativo, siempre que no se cuestione su legalidad (artículo 86.

C.C.A.)[34]. En ese orden de ideas, se evidencia que en el caso objeto de estudio el daño alegado por la parte demandante deviene de la Resolución 00556 de 22 de agosto de 2001 y del Oficio 11242 de 28 de julio de 2006, los cuales se considera fueron contrarios a derecho (hecho probado 4.1.3. y 4.1.6.). En efecto, según la demanda, la controversia se suscita porque mediante Resolución de 22 de agosto de 2001, el Instituto de Seguros Sociales suspendió del cargo a Diana Emilce León Medina, con ocasión de un proceso penal adelantado en su contra por el delito de concusión y, posteriormente, mediante Oficio de 28 de julio de 2006, esa misma entidad se negó a pagar las acreencias laborales frente a las cuales la demandante consideró que tenía un derecho una vez fue reintegrada al cargo.

Es menester destacar que estos actos administrativos son la fuente del daño antijurídico que se reclama. Sin embargo, no fueron objeto de controversia en sede administrativa ni de control jurisdiccional en la presente demanda. A propósito de este tema, en sentencia de 28 de septiembre de 2020 esta Subsección tuvo la oportunidad de analizar un caso análogo y señaló que “[…] la vía procesal para reclamar el pago de prestaciones derivadas de la declaración de existencia de una relación laboral, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, entre otras razones, porque ‘las relaciones laborales con el Estado y los derechos que de ellas se derivan, comprenden actos administrativos de contenido particular cuyos efectos se siguen produciendo mientras no se declare su nulidad’”[35].

En vista de lo expuesto, se evidencia que la fuente del daño que originó la reclamación de perjuicios al Estado se deriva de la Resolución 00556 de 22 de agosto de 2001 y del Oficio 11242 de 28 de julio de 2006, las cuales a juicio de la demandante, fueron contrarias a derecho, lo que determina que la acción judicial procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho y, al escoger indebidamente la acción para reclamar los perjuicios que persigue, se configuró una ineptitud sustantiva de la demanda.

Justamente, es menester poner de presente que la indebida escogencia de la acción puede configurar la excepción de inepta demanda por falta de los requisitos formales, en la medida en que cada uno de los medios de control previstos en la ley están instituidos para dirimir un tipo de controversia específica, por lo cual los requisitos de una y otra demanda son distintos[36] y su inobservancia hace imposible realizar un pronunciamiento de fondo sobre el asunto objeto de litis[37].

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia se confirmará la sentencia del 31 de mayo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la indebida escogencia de la acción de conformidad con las consideraciones expuestas en la presente sentencia. 6.3.3. Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 31 de mayo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la indebida escogencia de la acción de conformidad con las consideraciones expuestas en la presente sentencia.

SEGUNDO: SIN COSTAS TERCERO: En firme esta providencia ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de la Sala Aclaración de voto Cfr. Rad. 50.126-20 JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1]Fl. 2 a 28, C.1. [2] Fl. 148, C. 1. [3] Fl. 190 a 203, C. 1. [4] Fl. 208 a 2014, C. 1. [5] Fl. 168 a 179, C. 1. [6] Fl. 283, C.1. [7] Fl. 310 a 316, C. Ppal. [8] Fl. 301 a 305, C. Ppal. [9] Fl. 649 a 658, C. Ppal. [10] Fl. 331 a 341, C. Ppal. [11] Fl. 350, C. Ppal. [12] Fl. 354, C. Ppal. [13] Fl. 331 a 341, C. Ppal. [14] Fl. 356, C. Ppal. [15] Fl. 371 a 383.

C. Ppal. [16] Fl. 367 a 370, C. Ppal. [17] Fl. 384, C. Ppal. [18] Fl. 743, C. Ppal. [19] La pretensión mayor de la demanda se estima en $323.050.000, lo cual es superior a 500 SMLMV ($230.050.000) del año en que ésta presentó. [20] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de febrero de 2001, Rad.: 17769; Sentencia del 12 de mayo de 2011, Rad.: 26758;

Sentencia del 7 de junio de 2007, Rad.: 16474. [21] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 28 de abril de 2010, Rad.: 18530. [22] “Artículo 137. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: 1. La designación de las partes y de sus representantes. 2. Lo que se demanda. 3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción. […]” [23] “Artículo 138.

Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda. Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero sí fue revocado, sólo procede demandar la última decisión. Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren.” [24] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de febrero de 2012, Rad.: 22244. [25] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 9 de abril de 2014, Rad: 26870. [26] La Sala otorgará valor a las pruebas documentales presentadas en copia simple, en virtud de lo decidido en sentencia de unificación con radicado No. 25022, del 28 de agosto de 2013. [27] Fl. 6 y 7, C. 2. [28] Fl. 8 a 13, C. 2. [29] Fl. 96 y 97, C. 2. [30] Fl. 22 a 38, C. 2. [31] Fl. 43, C. 2. [32] Fl. 42 a 47, C. 2. [33] Fl. 51, C2. [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2006, expediente 16079 Igualmente, en sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de noviembre de 2017, exp: 59.236. [35] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 28 de septiembre de 2020, Rad.: 50126.