ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / IMPOSICIÓN DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / PRINCIPIO DE IGUALDAD FRENTE A LAS CARGAS PÚBLICAS / ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL / DEBER DE OBEDIENCIA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO / CLASES DE DEBERES DEL ESTADO / LABOR INVESTIGATIVA / VINCULACIÓN A LA INVESTIGACIÓN / IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / DISTRIBUCIÓN EQUITATIVA DE LAS CARGAS PÚBLICAS / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / REVOCATORIA DE FALLO DE PRIMERA INSTANCIA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA [No] encuentra esta Colegiatura que la detención preventiva impuesta [al demandante] entrañase una carga que hubiese excedido la que establece a cargo de toda persona el artículo 95 de la Constitución Política, […] obligación que hace pesar el ordenamiento jurídico sobre todas las personas de soportar la acción de investigación de los delitos, a cargo del Estado, y para el caso de la [entidad demandada], de afrontar las investigaciones a las que se les vincule y soportar las medidas que se imponen […] dentro de los supuestos de la norma que las autoriza, sin que la diferente apreciación de la prueba de cargo por la autoridad que le absuelve, revele quiebra alguna del principio de justicia distributiva que gobierna la distribución de las cargas públicas, no ostentando así el daño padecido por [el demandante], carácter antijurídico. [L]a Sala revocará la sentencia de primera instancia, y, en su lugar, negará las súplicas de la demanda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 95 FUNCIONES DEL JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS / APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL PENAL / ALCANCE DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUACIÓN EN EL PROCESO / ACTUACIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / ACTUACIÓN DEL JUEZ / INEXISTENCIA DEL INCUMPLIMIENTO DE LA LEY / REQUISITOS DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / GRAVEDAD DE LA CONDUCTA PUNIBLE / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD DE LA DECISIÓN JUDICIAL / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / CLASES DE DELITOS [S]e impone concluir que la determinación de la Juez de Control de Garantías siguió los parámetros normativos citados y se sustentó en los medios cognoscitivos que obraban en el proceso penal para ese momento. [D]el análisis efectuado al decurso procesal en el presente caso, la Sala no encuentra que ni la fiscal, ni la Juez de Control de Garantías, omitieran o violaran los principios y reglas que imponía el Estatuto Procesal Penal vigente (Ley 906 de 2004), pudiéndose apreciar, por el contrario, que la detención preventiva (i) estaba autorizada en virtud del delito que se le endilgaba [al demandante];

(ii) se trató de una medida razonable en función de los elementos de conocimiento que obraban en su contra para el momento en que se adoptó; y (iii) que su extensión fue proporcional en relación con la pena prevista por el ordenamiento jurídico para la conducta punible que se le atribuía. FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004 ACREDITACIÓN DEL DAÑO / PARTE DEMANDANTE / LIMITACIÓN AL DERECHO A LA LIBERTAD DE LOCOMOCIÓN / DERECHO FUNDAMENTAL DEL ESTADO / CLASES DE DAÑO MORAL / FAMILIA DE LA VÍCTIMA / DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / COMPETENCIA DE LA AUTORIDAD JUDICIAL / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA SANCIÓN / ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL / IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES / LIMITACIÓN LEGÍTIMA DEL DERECHO A LA LIBERTAD / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPABILIDAD / APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL PENAL [S]e encuentra debidamente acreditado que [el demandante] sufrió un menoscabo a la libertad personal, un derecho fundamental reconocido en el artículo 28 constitucional, detrimento este que, a su vez, trae consigo padecimientos morales a los seres queridos más cercanos a quién resultó privado de su libre locomoción. Determinar si esa lesión resultó antijurídica es, básicamente, establecer si en el caso la autoridad obró al amparo de un título jurídico que la justifique o legitime, puesto que el ordenamiento constitucional confiere de manera excepcional y por vía cautelar o preventiva, una permisión para la privación de la libertad en el marco del proceso penal, sin que aún se haya demostrado la culpabilidad del incriminado, en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 28 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, rad. 36149, C. P. Hernán Andrade Rincón (e). COMPETENCIA DE LA AUTORIDAD JUDICIAL / IMPOSICIÓN DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL PENAL / ACTO DE POLICÍA JUDICIAL / AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES / ACTUACIONES QUE REQUIEREN AUTORIZACIÓN PREVIA / AUTORIZACIÓN DE LA ORDEN JUDICIAL / FACULTADES DEL JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS / SOLICITUD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / ORDEN DE CAPTURA / ORDEN JUDICIAL [L]a actuación y las decisiones de las autoridades que dispusieron su detención deben ser confrontadas con la normativa de la Ley 906 de 2004, por la cual se expidió el Código Procesal Penal, vigente para esa época.

El artículo 246 de este estatuto procesal establece que las actividades que adelante la policía judicial que impliquen la afectación de derechos y garantías fundamentales, únicamente se podrán realizar con la autorización previa proferida por el juez de control de garantías, a petición del fiscal correspondiente. [D]e conformidad con el artículo 297 Ibidem […] era necesario que se librara orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 246 / LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 297 CRITERIO DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / LIBERTAD DEL PROCESADO / CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PELIGROSIDAD / PELIGRO DE LA VÍCTIMA / GRAVEDAD DE LA CONDUCTA PUNIBLE / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / ESTRUCTURA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA / INTERVENCIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO / CAREO DE LAS PARTES DEL PROCESO / FUNCIONES DEL JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS / CONCEPTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO / SOLICITUD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / ABOGADO DEFENSOR / REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD [P]ara la Fiscalía, la libertad del [hoy demandante] podía representar un eventual peligro para la seguridad de la comunidad y de la víctima, en razón a la gravedad del hecho y a la modalidad de la conducta punible, elementos que el artículo 310 del Estatuto Procesal Penal vigente para la época de los hechos estimaba como suficientes [para imponer la medida]. [S]e encuentra acreditado el debido debate argumentativo de las partes e intervinientes, antes de la decisión del Juez de Control de Garantías, en el que, por un lado, el representante del Ministerio Público manifestó no tener reparo alguno frente a la solicitud elevada por la Fiscalía, y por otro, la defensa expuso que el ente acusador no había demostrado los requisitos exigidos para el decreto de la medida detentiva.

FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 246 – ARTÍCULO 310 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de febrero de 2019, rad. 59406, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / EFECTOS DE LA SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / EXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO La jurisprudencia de la Sección ha sido pacífica al considerar que en los eventos en los que se pretende la indemnización de los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad, el conteo del término de caducidad de dos (2) años de la acción de reparación directa previsto en el artículo 136.8 del Código Contencioso Administrativo inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la decisión penal absolutoria, de la que cesó el procedimiento o de la que declaró la preclusión de la investigación penal, dado que solo a partir de ese momento el sindicado puede inferir la existencia de un daño antijurídico.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cómputo del término de caducidad en la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2011, rad. 21801, C. P. Hernán Andrade Rincón; y auto del 19 de julio de 2010, rad. 37410, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00512-01(50133) Actor: JORGE ANDRÉS GIL CÁRDENAS Y OTROS Demandado: LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Privación injusta de la libertad Subtema 1: Ausencia de antijuridicidad del daño La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por las demandadas contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Descongestión, el 29 de abril de 2013, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Jorge Andrés Gil Cárdenas fue aprehendido por miembros de la Policía Judicial en cumplimiento de la orden de captura, emitida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Ceja, Antioquia, con Función de Control de Garantías, como presunto responsable del delito de acceso carnal violento agravado. Posteriormente, se llevó a cabo audiencia de legalización de la captura, formulación de imputación por la conducta punible investigada y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva.

Finalmente, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Rionegro, Antioquia, con Funciones de Conocimiento, profirió sentencia absolutoria, en aplicación del principio de in dubio pro reo. II.

ANTECEDENTES 2.1. El 25 de febrero de 2011[[1]], Jorge Andrés Gil Cárdenas, José Lubin Gil Osorio, María Virgelina Cárdenas Montes, Dora Elena Gil Cárdenas y Alba Milena Gil Cárdenas, en nombre propio y por intermedio de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en la que pretenden que esta jurisdicción declare a la Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial, administrativamente responsable por el daño a la vida de relación y los perjuicios tanto morales como materiales sufridos como consecuencia de la privación de la libertad de que fue objeto Jorge Andrés Gil.

El apoderado de la parte actora sustenta las anteriores pretensiones en la consideración de haber sido injusta la privación de la libertad del señor Jorge Andrés Gil Cárdenas, al asegurar que la misma fue producto de una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y violatoria del debido proceso. 2.2. Trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1.

La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de auto del 16 de junio de 2011[[2]], providencia que fue notificada en debida forma[3]. 2.2.2. Dentro del término de fijación en lista[4], el apoderado de la Nación - Rama Judicial presentó escrito de contestación[5], oponiéndose a las pretensiones formuladas en el libelo introductorio.

Propuso como excepción la que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva y argumentó que no se cumplían los presupuestos necesarios para configurar la responsabilidad de su representada. 2.2.3. Agotada la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo[6].

Así lo hicieron la parte demandante[7] y la demandada Nación por conducto de la Rama Judicial[8] y de la Fiscalía General de la Nación[9]-[10]. El Ministerio Público guardó silencio. 2.2.4. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Descongestión, en sentencia del 29 de abril de 2013[[11]], declaró administrativa y solidariamente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación - Consejo Superior de la Judicatura[12], por la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Jorge Andrés Gil Cárdenas, condenando a estas entidades al pago de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante[13], morales[14] y por concepto de daño a la vida de relación[15].

Como fundamento de su decisión, consideró que los medios probatorios no eran suficientes para adoptar medida de aseguramiento ni para formular acusación en contra del demandante. Además, precisó que en la instrucción del proceso no se practicó prueba idónea ni eficaz que permitiera establecer la responsabilidad penal del señor Gil Cárdenas, pues a su juicio, en la investigación se partió de una serie de supuestos o hipótesis no demostradas que no fueron debidamente comprobadas y que llevaron a la privación de la libertad de Jorge Andrés Gil. 2.3.

Recurso de apelación contra la sentencia 2.3.1. El apoderado de la Nación – Fiscalía General de la Nación, en el recurso de alzada[16], manifestó que estaban dados los presupuestos mínimos necesarios para vincular a Jorge Andrés Gil a la investigación y proferir medida de aseguramiento en su contra. Además, aseguró que la duda por la cual resultó absuelto el demandante no convertía su detención en injusta, y que, de acuerdo con la Ley 906 de 2004, no es función de la Fiscalía General de la Nación determinar las medidas restrictivas de la libertad de los imputados.

En consecuencia, solicitó revocar la sentencia impugnada, o en su defecto, se reconsideraran los montos concedidos por concepto de perjuicios morales y daño a la vida de relación. 2.3.2. El apoderado de la Nación – Rama Judicial, en el recurso de apelación[17], argumentó que la privación de la libertad de que fue objeto el señor Gil Cárdenas no fue arbitraria, desproporcionada o violatoria del debido proceso, y que las audiencias adelantadas en el proceso penal se sujetaron a lo dispuesto en la Ley 906 de 2004.

En efecto, solicitó revocar la sentencia de primera instancia o, en su lugar, reducir la condena impuesta por concepto de perjuicios morales. 2.3.3. Celebrada la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010[[18]], el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Descongestión, concedió el recurso de apelación interpuesto por las demandadas[19]. 2.4.

Trámite procesal relevante en segunda instancia 2.4.1. Esta Corporación admitió[20] el recurso de apelación interpuesto por las demandadas contra la sentencia proferida el 29 de abril de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Descongestión. 2.4.2. Por auto del 9 de abril de 2014[[21]], se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. 2.4.3.

La Nación – Fiscalía General de la Nación, por intermedio de su apoderado, presentó alegatos de conclusión, reiterando su falta de legitimación en la causa por pasiva. Adicionalmente, manifestó que los perjuicios morales concedidos a los demandantes no eran acordes con el tiempo en que Jorge Andrés Gil estuvo privado de su libertad y que, tratándose del lucro cesante, la parte actora no demostró que el accionante, para la fecha de su detención, trabajara en labores de construcción y percibiera, en razón a ello, un salario mínimo legal[22]. 2.4.4.

El Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó mantener la condena impuesta y absolver de toda responsabilidad patrimonial a la Fiscalía General de la Nación[23]. III. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por las entidades accionadas en el trámite de la demanda presentada en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a la naturaleza del asunto.

La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y, en el artículo 73, determinó que estos asuntos serían de competencia de los Tribunales Administrativos, en primera instancia, y del Consejo de Estado, en segunda instancia, sin que fuera relevante la cuantía[24]-[25].

En este punto, conviene precisar que habida cuenta de que solo la parte demandada apeló la decisión de primera instancia, la Sala deberá resolver el asunto abordando únicamente los aspectos de inconformidad expuestos por los recurrentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 357[[26]] del C.P.C. 3.2. Vigencia de la acción La jurisprudencia de la Sección ha sido pacífica al considerar que en los eventos en los que se pretende la indemnización de los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad, el conteo del término de caducidad de dos (2) años de la acción de reparación directa previsto en el artículo 136.8 del Código Contencioso Administrativo inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la decisión penal absolutoria, de la que cesó el procedimiento o de la que declaró la preclusión de la investigación penal, dado que solo a partir de ese momento el sindicado puede inferir la existencia de un daño antijurídico[27].

En el caso concreto, la decisión penal absolutoria fue proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Rionegro, Antioquia, con Funciones de Conocimiento, el 4 de agosto de 2009, y cobró ejecutoria en esta misma fecha[28]. Por lo tanto, el término de caducidad corría desde el 5 de agosto de 2009 hasta el 5 de agosto de 2011, pero este se suspendió[29] el 29 de julio de 2010, con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial[30], cuando aún restaban 12 meses y 7 días, y se reanudó el 9 de noviembre de 2010, esto es, al día siguiente a la declaración de audiencia de conciliación fallida[31], por lo que el término para interponer la acción de reparación directa estaba vigente hasta el 16 de noviembre de 2011.

Como la parte demandante acudió ante la jurisdicción el 25 de febrero de 2011[[32]], la Sala concluye que no operó la caducidad en el sub judice. 3.3. Legitimación para la causa 3.3.1. Jorge Andrés Gil Cárdenas estuvo privado de la libertad desde el 6 de octubre de 2008 hasta el 21 de mayo de 2009, tal como consta en el oficio 514-EPMSCLCE-AJUR-288 de fecha 24 de mayo de 2012 suscrito por el Director del Establecimiento Penitenciario de La Ceja, Antioquia[33].

Por lo tanto, la Sala considera que al ser el titular del bien jurídico objeto del debate está legitimado en la causa por activa. 3.3.2. También acuden al proceso José Lubin Gil Osorio y María Virgelina Cárdenas Montes, como padres de Jorge Andrés Gil Cárdenas; Dora Elena Gil Cárdenas y Alba Milena Gil Cárdenas, quienes dicen ser sus hermanas.

El apoderado de la parte actora allegó al expediente certificación[34], expedida por la Notaría Única del Círculo de La Ceja, Antioquia, en la que se acredita que Jorge Andrés Gil Cárdenas es hijo de José Lubin Gil y María Virgelina Cárdenas, por lo que la relación de parentesco con el titular del bien jurídico objeto del debate acredita la legitimación en la causa por activa.

Adicionalmente, fue aportada al plenario certificación[35] expedida por la Notaría Única del Círculo de La Ceja, Antioquia, en la que consta que Dora Elena Gil Cárdenas es hija de José Lubin Gil y María Virgelina Cárdenas; así como el registro civil de nacimiento de Alba Milena Gil Cárdenas[36], documentos de los cuales se acredita que Dora Elena Gil Cárdenas y Alba Milena Gil Cárdenas son hermanas de Jorge Andrés Gil, parentesco que hace procedente el reconocimiento de la legitimación en la causa por activa. 3.3.3.

En relación con la legitimación en la causa por pasiva, la parte demandante aduce que el daño antijurídico derivó de actuaciones y decisiones adoptadas por la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial dentro del proceso penal seguido en contra de Jorge Andrés Gil Cárdenas, razón por la cual, respecto de estas entidades se encuentra satisfecho el presupuesto de legitimación en la causa por pasiva.

IV. CONSIDERACIONES 4.1. Hechos probados Para demostrar los hechos en que sustenta sus pretensiones, la parte demandante aportó los siguientes elementos de prueba: a. Formato único de noticia criminal. Por hechos ocurridos el 13 de agosto de 2008, la menor S.C.G.D. presentó, el 14 del mismo mes y año, denuncia penal en la que expuso lo siguiente (Se transcribe textual, incluso con errores): “Salí a comprar algo al parque y al pasar por un puente cercano a mi casa al frente del colegio Maria Josefa Marulanda, vi a dos hombres en la parte anterior del puente y cuatro al otro extremo, los Dos primeros me abordaron, me cogieron a la fuerza, me quitaron un yogurt que me iba tomando, Uno de ellos se lo llevo se escondió detrás de un árbol y después me lo hicieron tomar a la fuerza, llego Un carro y el conductor se bajo y de los dos que te abordaron uno se monto manejando y el otro se fue conmigo atrás, era un carro color oscuro en todo caso era un carro tipo particular, el que se fue conmigo atrás me oculto bruscamente obligándome a agacharme sentándose sobre mí, cuando íbamos en el carro yo alcance a percibir las discotecas de la zona rosa, más adelante doblaron a la izquierda por Una Carretera destapada, yo calculo que después de la circunvalar, cuadraron el carro, yo escuchaba que en el trayecto el que iba manejando se refería al que iba atrás conmigo llamándolo “Diablo” y se reían, caminamos hacia una manga y no me dejaban mirar atrás, cada uno me tenía de una mano, en la manga, el que iba manejando me cogió las manos y el otro me desnudo, yo no recuerdo muy bien, pero se que el que iba inicialmente conmigo atrás el que le dicen “el diablo”, fue el que abuso de mí, mientras el otro me tenía las manos, de ahí ya no me acuerdo más, hasta que estaba sentada junto al colegio La Paz y me entregaron el celular, yo me sentía muy desorientada, no sabía donde estaba, mis padres me dicen que le conteste el celular a una amiga de nombre KEILA y yo le dije que no sabía donde estaba que me habían cogido unos hombres malos, KEILA se comunico con mis padres y ella les dijo más o menos por donde estaba y mis padres me encontraron en la calle 18, de colanta una cuadra hacia adentro como yendo para maría auxiliadora, no recuerdo como llegue allí, yo me sentía pérdida, mis padres llamaron a la policía y me llevaron a urgencias.

(…) Los días antes había sentido que me había estado siguiendo al que le dicen el “Diablo”, yo estaba haciendo tareas donde KEILA en el Barrio Maderos y después mi amiguita se entró para la casa de ella y el se me adelanto y paro en una esquina y me mostró el pene y yo apresure el paso y el andaba detrás, llame a mi papa y vino por mí, al día siguiente lo volví a ver detrás de un pino donde supuestamente le echaron algo al yogurt el día de los hechos, apresuré el paso y llame a mi mamá, ella fue a mi encuentro, el tipo salió corriendo.

(…). Yo me quede con el sobre nombre de “Diablo” y al día siguiente averigüe con mi amiga de Maderos si conocía un tal “diablo”, ella me dijo que iba averiguar y por la tarde me dijo que ya sabía quien era, me dijo que ya sabía donde lo podía ver si quería, en compañía de mis padres y con mucho cuidado y muerta de miedo, me dirigí al lugar donde mi amiga me dijo que lo podía ver, y entre en shock y reconocí al tipo que me había mostrado el pene en días anteriores y que me había seguido (…)”[37]. b. Informe de investigador de campo de fecha 9 de septiembre de 2008, rendido por el PT.

Jesús Antonio Guio Ceballos y dirigido a la Fiscalía Seccional 85 de La Ceja, Antioquia, en el cual se identificó a Jorge Andrés Gil Cárdenas y se indicó (Se transcribe textual, inclusive con errores): “Teniendo en cuenta las labores de campo desarrolladas en la presente investigación, entre ellas las entrevistas recepcionadas, se puede establecer que el autor del ilícito que hoy se investiga es el señor JORGE ANDRES GIL CARDENAS (…), lo anterior obedece a que se evidencia de forma clara los señalamientos directos por parte de la misma víctima en contra del antes citado y que además lo ha reconocido nuevamente después de los hechos, ya que se lo ha encontrado en la calle en tres ocasiones más. De lo anterior también da fe su señora madre en la diligencia de entrevista por ella atendida y donde manifiesta que después de lo ocurrido, estando una vez en compañía de su menor hija lo observaron y efectivamente corresponde al mismo sujeto que dos días antes del insuceso le había mostrado el pene a Sara Cristina y la persiguió hasta el punto de verse obligado el padre de la menor a salir a encontrarla para evitar que le pasara algo y el mismo que un día antes se encontraba detrás de un árbol (pino) y también le había mostrado el pene a su hija.

(…) (…) me permito peticionar a esa delegada tenga a bien y ante el juez de control de garantías solicitar se libre orden de captura en contra del señor JORGE ANDRES GIL CARDENAS, (…) como presunto autor del delito de acceso carnal violento; de igual manera se solicite la correspondiente orden de toma de muestras o fluidos corporales al indiciado, para posterior cotejo con las muestras recolectadas por el médico de turno que prestó dicha atención. Porque de tomársele solamente las muestras de fluidos corporales al indiciado, este evadiría de forma inmediata el actuar de la justicia, pues es de anotar que hay señalamientos directos por parte de victima”[38]. c. CD que contiene el audio de la audiencia preliminar reservada de solicitud de expedición de orden de captura.

El 1° de octubre de 2008, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Ceja, Antioquia, con Función de Control de Garantías, ordenó la captura de Jorge Andrés Gil Cárdenas, al considerar que los elementos cognoscitivos presentados por la Fiscal Seccional 085, constituían motivos fundados para inferir razonablemente que el indiciado intervino como autor o partícipe en la conducta punible investigada[39]. d. Orden de captura expedida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Ceja, Antioquia, con Función de Control de Garantías, en contra de Jorge Andrés Gil Cardenas.

En este documento, se consignó la siguiente observación: “EXISTEN ELEMENTOS MOTIVADOS QUE PERMITEN INFERIR QUE EL SEÑOR JORGE ANDRES GIL CARDENAS ES EL POSIBLE AUTOR O PARTICIPE DEL DELITO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, EL CUAL COMPORTA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO. Y POR LA NECESIDAD DE LA PROTECCIÓN DE LA COMUNIDAD Y LAS VICTIMAS (…)”[40]. e. Oficio 598 C.I.C. LA CEJA del 05 de septiembre (Sic) de 2008 por medio del cual el funcionario investigador de policía judicial dejó a disposición del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Ceja, Antioquia, a Jorge Andrés Gil Cárdenas.

En este oficio, se lee lo siguiente (se transcribe textual, incluso con errores): “El antes mencionado fue capturado el día de hoy 05 de octubre de 2008, a eso de las 10:50 horas en la Carrera 23 con Calle 15 de este Municipio, momentos en que se encontraba consumiendo licor en un establecimiento en compañía de varios amigos (…)”[41]. f. Acta de audiencia preliminar concentrada de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento[42].

El 6 de octubre de 2008, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Ceja, Antioquia, con Función de Control de Garantías, celebró la audiencia en la que se legalizó la captura de Jorge Andrés Gil Cárdenas, se le formuló imputación y se le impuso medida de aseguramiento. En esta diligencia participó el capturado Jorge Andrés Gil, su defensor, la fiscal y el representante del Ministerio Público.

En relación con la audiencia de legalización de la captura, se extrae del audio pertinente lo dicho por la Fiscalía para solicitar la legalidad de la aprehensión del señor Gil Cárdenas: “Dentro del régimen de la libertad y su restricción se solicita entonces se legalice el procedimiento de captura, toda vez que esta fue ejecutada con fundamento en un mandamiento judicial, cumpliendo con ello entonces los parámetros del artículo 297 del Código de Procedimiento Penal y normas subsiguientes dentro de la investigación (…) por el delito de acceso carnal violento, artículo 205 del Código Penal (…) agravado conforme al artículo 211 numeral 1° (…), investigación que fue radicada contra Jorge Andrés Gil Cárdenas (…) apodado el “Diablo” (…) quien fue capturado en el día de ayer a las 10:50 de la mañana (…).

Los hechos señora Juez tienen que ver en un caso en donde aparece como víctima la menor Sara Cristina Giraldo Duque (…) Esta delegada tramitó previamente ante el Juez de Control de Garantías la petición de captura radicando la misma el 1° de octubre del corriente año a las 8:50 de la mañana, practicándose la diligencia en la misma fecha (…) con la expedición de la orden de captura cuyo texto me permito leer (…).

Con esta orden de captura, la policía judicial ha presentado el siguiente informe (…). A este informe se le anexa un acta de derechos del capturado, una constancia de buen trato y una tarjeta decadactilar para descarte. El acta de derechos del capturado aparece firmada por Jorge Andrés sin notas marginales, lo que indica que sus derechos y garantías fundamentales no le fueron violentadas, un acta de consentimiento que le fue tomada para efectos de toma de huellas dactilares (…).

Es así señora Juez que entonces solicito se sirva impartir legalidad al procedimiento de captura, toda vez que esta se realizó con fundamento en un mandato judicial cumpliendo con ello los parámetros del artículo 297 del Código de Procedimiento Penal que desarrolla integralmente los parámetros constitucionales para efectos de limitar el derecho a la libertad de las personas.

Se trata de un delito que ameritaba la orden de captura por cuanto si no hay captura en flagrancia, procede librar la captura a petición del fiscal que adelante el caso, como efectivamente se hizo (…)[43]. (…) La niña Sara Cristina Giraldo Duque (…) con 16 años de edad manifiesta que el día 13 de agosto siendo aproximadamente las 20:00 horas ósea las 8 de la noche, salió de su casa con dirección al parque, iba a comprarse algo, cuando pasaba por un puente cercano a su casa y que queda todo al frente del Colegio María Auxiliadora, observó a dos hombres en la parte anterior y otros cuatro en el otro extremo del mismo puente, los dos primeros la abordaron y la cogieron a la fuerza, le quitaron el yogurt que se estaba tomando, uno de ellos se lo llevó y se escondió detrás de un árbol, luego salió y se lo hicieron tomar a la fuerza, es decir, ya la tenían dominada, después llegó un vehículo, color oscuro, de ese vehículo el conductor se baja, uno de los dos que fueron los que inicialmente la tomaron por la fuerza se sube y toma el volante del rodante, el otro sujeto se sube en la parte de atrás a donde la obligan a ella a subirse y la acuestan para que se ocultara, tenían que tenerla oculta, la obligaron a ocultarse dentro de este carro, y para garantizar que ella iba oculta ahí, ese sujeto se le montó encima, cuando iban en el carro ella alcanzo a darse cuenta que llegaron a la zona rosa y dice que efectivamente iban por la zona rosa porque escuchó todas las discotecas, la música de las discotecas que estaban funcionando a esa hora, que más adelante doblaron hacia la izquierda y cogieron por una vía destapada, calcula ella que fue después de la circunvalar, después de adelantar un poco cuadraron el rodante, escuchó que el que iba conduciendo el rodante se refería al que iba montado encima de ella como alías el “Diablo”, se bajaron y la hicieron caminar hacía una manga, no la dejaban mirar hacia atrás para que no identificara a las otras personas, cada uno tomó una de sus manos, dos de los sujetos, el uno le tomó una mano y el otro le tomó la otra, (…) la desnudaron y recuerda que alías el “Diablo” que viajaba con ella fue el que la violó, entonces no recuerda si hubo otras violaciones porque todo indica que la sustancia que le dieron dentro del yogurt le hizo perder la noción de las cosas.

De pronto dice ella que se ve sentada junto al Colegio de la Paz, y tenía el celular porque se lo entregaron, estaba desorientada, no alcanzaba a atinar que había sucedido (…). Al día siguiente de los hechos, ósea el 14 de agosto del año que transcurre, ella averiguó con su amiga “Kelia” si conocía en el Barrio Maderos a un sujeto apodado el “Diablo”, y esta le dijo que sí, que sabía en qué lugar podían encontrarlo, entonces la niña con sus padres, y acompañada de un policía tomaron las precauciones del caso y se dirigió al lugar señalado por “Kelia”, su amiga, y reconoció al “Diablo” ahí parado, era el mismo a quien ha denunciado, el mismo que la estuvo siguiendo días antes y le había enseñado su pene.

Señora Juez, estos son los lamentables hechos por los cuales se solicitó la captura de Jorge Andrés Gil Cárdenas, quien con esta información los investigadores mediante labores de campo lograron individualizar como la persona que hoy tenemos acá presente, autor y responsable de los hechos según la niña que ha elevado en persona su denuncia ante el comisario de familia y en presencia del psicólogo.

Pongo en consideración entonces, señora Juez, los documentos que ya le di y la denuncia formulada por la niña. De igual forma, el informe rendido por el patrullero Cano Muñoz José Alberto, dando cuenta de cómo fue individualizado Jorge Andrés Gil Cárdenas, y el informe de medicina legal firmado por el doctor Ricardo de J. Toro Osorio, médico forense de La Ceja, (…), en este documento de medicina legal se advierte que la niña tiene himen dilatable, que permite el paso de un cuerpo duro como un miembro viril de adulto en erección sin desgarrarse, lo cual no significa que no haya sido penetrada”[44].

Luego de ello, el defensor realizó su intervención, no manifestando oposición alguna frente a la legalidad de la aprehensión solicitada por la fiscal[45], por lo que la Juez pasó a pronunciarse sobre la legalización del procedimiento de captura. Al respecto, señaló (se extrae del audio pertinente): “(…) está que la orden fue escrita pues la fiscalía solicitó a Juez de Control de Garantías le expidiera la orden de captura y cumplió con el artículo 221, los motivos fundados, por eso se expidió la orden de captura por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Ceja 0149 el día 1° de octubre del 2008.

Con las formalidades legales hubo esos motivos razonablemente fundados de los cuales se pudiera inferir quien era el autor o participe. Para ello, en esa oportunidad, como acaba de manifestarlo la señora fiscal, lo que sirvió de sustento fue precisamente unos hechos ocurridos el 13 de agosto del 2008 en esta localidad a las 20:00 horas, cuando la joven adolescente Sara Cristina Giraldo Duque de 16 años de edad, salió de su casa en dirección al parque y fue en primer momento abordada por dos sujetos, otros estaban detrás, igualmente iba tomándose un yogurt, el cual le fue quitado, se presentó al lugar de los hechos un vehículo oscuro en el cual a la fuerza la subieron, habiéndole hecho tomar antes el yogurt que le habían quitado.

Esta relató paso a paso como se hizo el desplazamiento con ella dentro de dicho vehículo, por qué sectores pasó, la zona rosa, y ella creía que por ser un sector destapado también estaba cerca a la circunvalar, hasta que fue hecha bajar en una manga sin permitirle mirar hacia atrás, pero en el trayecto ella escuchaba como el que iba manejando el vehículo se refería a la persona que iba con ella atrás y la llamaban por el apodo “Diablo”.

Luego relató como sucedió el acceso carnal violento (…), siendo accedida por la persona que ella oía que llamaban por el “Diablo”. (…). Este fue el aspecto fáctico que dio lugar a que entonces se expidiera, porque había unos elementos para que se infiriera razonablemente que podía ser el autor o participe del delito de acceso carnal violento contemplado en el artículo 205 y 211 del Código Penal, acceso carnal violento agravado (…).

Por eso se expide la orden porque ameritaba en este caso medida de aseguramiento. Ya en cuanto a la ejecución de esa orden, nuestra norma constitucional dice que para que se pueda interferir ese derecho fundamental de la libertad, debe mediar esa orden escrita (…). Se pusieron como elementos cognoscitivos a disposición del despacho, precisamente, la solicitud de petición de esa orden de captura, la expedición de la orden de captura, como ya se dice esta vigente, y el informe de captura (…).

Igualmente, el acta de derechos del capturado, el acta de buen trato, la cual cuenta sin ninguna nota marginal, el acta de consentimiento para tomar las huellas dactilares, el informe de quien realizó la individualización a partir de que en la comisaria de familia, en presencia de psicólogo, se le tomaron la noticia crímenes a la adolescente, el informe del médico forense de medicina legal en el que dio cuenta de que luego de hacerle precisamente el dictamen, llegó a la conclusión de que era un himen dilatable, no ello significaba como lo explicó la fiscal, que no se hubiera presentado la violación. (…).

Entonces en cuanto a la ejecución de esa orden de captura, se da cumplimiento a lo establecido en el inciso 2° del artículo 297, y fue puesto a disposición dentro de un plazo razonable, máximo como se ha dicho de 36 horas para que se pueda legalizar dicho procedimiento. (…). En este caso había unos motivos razonables y fundados, unos elementos cognoscitivos que el despacho acaba de mencionar, y que se respetaron igualmente conforme al artículo 302 y 303 los derechos del capturado.

(…)”[46]. En consecuencia, la Juez de Control de Garantías declaró la legalidad de la captura de Jorge Andrés Gil Cárdenas, decisión que no fue objeto de ningún recurso. Seguidamente, la Juez procedió a instalar la audiencia preliminar de formulación de la imputación[47]. Para este efecto, la Fiscalía individualizó e identificó plenamente al indiciado y realizó una relación sucinta de los hechos jurídicamente relevantes que le imputaba, relatando lo siguiente (se extrae del audio pertinente): “La niña Sara Cristina Giraldo Duque le ha manifestado a la fiscalía, a la policía, a la comisaría de familia, al psicólogo, a medicina legal, al médico tratante en el hospital la noche de los hechos, que usted fue una de las personas que la violó y relata la niña que el día 13 de agosto del año en curso, ella se dirigía al parque a comprarse algo cuando pasó por el puente cerca o frente al Colegio de María Auxiliadora, observó a dos hombres en la parte anterior del puente, uno de esos dos hombres era usted, y otros cuatro en el extremo, los dos primeros (…) la abordan, la toman por la fuerza, le quitan el yogurt que se estaba tomando, uno de ustedes se lo llevó y se escondió detrás de un árbol, luego salió y le hicieron tomar ese yogurt, al que al parecer le echaron una sustancia que ya era innecesaria porque la tenían dominada dos hombres y cuatro más. Después, llega un vehículo oscuro, el conductor se baja, uno de los dos que fue los que inicialmente la tomaron por la fuerza, tomó el volante, y el otro se subió (voy a corregir acá, los dos que le dan el yogurt, en ese grupo no está usted, según ella usted viene manejando el volante) (…), que ella se dio cuenta que pasaron por la zona rosa porque las discotecas estaban funcionando, que doblaron más adelante hacia la izquierda y cogieron por una vía destapada, calcula ella que esto fue más o menos por la circunvalar (…).

Que cuadraron el rodante y escuchó que el que iba conduciendo se refería al que iba atrás sentado encima de ella como alías el “Diablo”, se bajaron y la hicieron caminar hacia una manga y no la dejaban mirar hacia atrás. Un hombre toma una de sus manos y otro hombre toma la otra mano, la desnudan, y recuerda que alías el “Diablo” que era el que viajaba con ella, la violó. Entonces, al parecer la sustancia que le echaron al yogurt empezó a hacer sus efectos y la niña no recuerda si fue accedida por otras personas de las que allí se encontraban.

(…). Efectivamente, la niña cuenta que, por el Barrio Maderos, cuando salía de la casa de “Kelia” un hombre la había perseguido, que ese hombre incluso la había adelantado y le había mostrado el pene (…). Que posteriormente, al día siguiente lo volvió a ver parado al pie de un árbol de pino, el mismo en donde ella dice le echaron algo al yogurt y la llevaron hasta ese sitio que es el sitio donde dicen se ubica el sujeto apodado el “Diablo”, cuando la niña lo ve a usted entró en pánico (…).

Los hechos así presentados, constituyen el delito de acceso carnal violento (…). Este hecho esta agravado (…) circunstancias de agravación punitiva que fueron modificadas por la Ley 1236 de 2008, artículo 7°, numeral 1° (…) y a esta situación hemos de agregarle circunstancias de agravación punitiva de mayor punibilidad del artículo 58 del Código Penal (…)”[48].

La fiscal, en la formulación de cargos, le indicó al señor Gil Cárdenas que, tratándose de la posibilidad de allanarse a estos y obtener una rebaja de hasta el cincuenta por ciento de la pena a imponer, la Ley de la Infancia y Adolescencia prohibía todo tipo de beneficios en favor de las personas que agredieran a los infantes, niños y niñas, y los adolescentes[49].

La Fiscalía formuló la imputación al capturado como autor del delito de acceso carnal violento en circunstancias de agravación punitiva, de conformidad con los artículos 58, 205 y 211 del Código Penal, últimas dos disposiciones modificadas por los artículos 1 y 7 de la Ley 1236 de 2008, respectivamente. Como medios cognoscitivos relacionados por la Fiscalía para llevar a cabo la formulación de imputación, se tuvieron en cuenta: (i) la denuncia presentada por la niña S.C.G.D.;

(ii) el informe de policía que permitió individualizar al indiciado después del señalamiento realizado por la víctima[50]; (iii) el informe de medicina legal[51]; (iv) el informe de captura; (v) el acta de derechos del capturado; (vi) el acta de consentimiento para toma de huellas dactilares; y (vii) el acta de audiencia No.1 ante el Juez de Control de Garantías para la expedición de la orden de captura[52].

La Juez corrió traslado al agente del Ministerio Público y a la defensa, quienes, en su orden, manifestaron estar de acuerdo con la formulación realizada por la Fiscalía y no encontrar ningún reparo frente a la misma[53]. Seguidamente, la Juez de Control de Garantías preguntó a Jorge Andrés Gil si entendía el contenido de la imputación, y una vez contestado afirmativamente dicho cuestionamiento, la Juez le puso de presente los derechos contenidos en el artículo 8° de la Ley 906 de 2004.

Así las cosas, el despacho judicial declaró cerrada la diligencia[54]. Posteriormente, la Juez de Control de Garantías instaló la audiencia preliminar de imposición de medida de aseguramiento. En esta etapa de la diligencia, la fiscal solicitó se impusiera medida de aseguramiento consistente en detención preventiva intramural, realizando para ello una argumentación fáctica y legal de las circunstancias mencionadas en la audiencia de formulación de imputación[55].

La Fiscalía, para sustentar la solicitud de medida de aseguramiento, concluyó que el imputado podía representar un peligro para la seguridad de la comunidad y de la víctima. En ese sentido, consideró que la gravedad del hecho y la modalidad de la conducta punible eran suficientes para imponer la medida restrictiva[56]. Adicionalmente, la fiscal señaló que los elementos cognoscitivos que fundamentaban su solicitud eran los mismos que previamente había puesto a disposición del Despacho judicial, es decir: (i) la captura;

(ii) la denuncia presentada por la víctima en presencia del comisario de familia y orientada por el psicólogo; (iii) la información suministrada por la menor al médico legista cuando este la revisó; y (iv) el informe de captura[57]. Así mismo, la Juez dejó constancia que fuera de los elementos de conocimiento referidos por la fiscal, se aportó fotocopia de identidad de S.C.G.D. De la solicitud elevada por la Fiscalía, se le corrió traslado al representante del Ministerio Publico y a la defensa del imputado.

El primero de ellos, manifestó no tener reparo alguno frente a la misma, y el defensor del señor Gil Cárdenas advirtió que el ente acusador no había demostrado los requisitos exigidos para el decreto de la medida de aseguramiento[58]. La Juez, luego de escuchar lo expuesto por el ente acusador, el agente del Ministerio Público y la defensa del imputado analizó, de cara a los artículos 308, 309, 312, 295, 296, 310 y 311 del C.P.P., la procedencia y necesidad de la medida, y consideró que, en el asunto, la medida se tornaba necesaria, pues ante la gravedad y modalidad del delito objeto de investigación, el imputado podía constituir un peligro para la seguridad de la comunidad.

Por ello, impuso a Jorge Andrés Gil Cárdenas medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, de conformidad con lo establecido en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006[[59]]. Dicha decisión fue notificada en estrados y contra esta no se interpusieron recursos. g. Órdenes de detención expedidas por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de La Ceja, Antioquia, y dirigidas al comandante de policía de dicho municipio y a la directora del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de esa localidad[60]. h. Acta de audiencia preliminar de solicitud de práctica de pruebas anticipadas[61].

El 20 de octubre de 2008, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Ceja, Antioquia, con Función de Control de Garantías, celebró la audiencia en la que se decidió negar la práctica de pruebas solicitadas como anticipadas por la defensa del imputado. Contra esa determinación, el defensor interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto desfavorablemente por el Despacho Judicial[62]. i. Ampliación de denuncia formulada por S.C.G.D. el 22 de octubre de 2008[[63]]. j. Acta de audiencia de formulación de acusación[64].

El 24 de noviembre de 2008, el Juzgado Penal del Circuito de La Ceja, Antioquia, con Funciones de Conocimiento, celebró audiencia de formulación de acusación de Jorge Andrés Gil Cárdenas por el delito de acceso carnal violento agravado. En dicha audiencia, la fiscal descubrió las pruebas que tenía contra el acusado, y, por su parte, la defensa presentó las pruebas que hasta ese momento tenía en su poder[65]. k. Acta de audiencia preparatoria[66].

El 13 de marzo de 2009, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Rionegro, Antioquia, con Funciones de Conocimiento, celebró audiencia preparatoria dentro del proceso penal seguido contra el actor. En primera instancia, el Juez verificó que la Fiscalía hubiese entregado el material probatorio a la defensa[67]. La defensa procedió a enunciar los elementos materiales probatorios que serían utilizados en el juicio oral[68], y, seguidamente, el Juez le solicitó a la fiscal relacionar aquellos elementos que había descubierto en la audiencia de acusación y que serían utilizados en la audiencia de juicio[69].

Una vez realizadas las estipulaciones probatorias entre la defensa y la Fiscalía, las partes procedieron a pronunciarse sobre la pertinencia y conducencia de cada uno de los elementos de prueba[70]. Finalmente, el Despacho Judicial se pronunció sobre las distintas peticiones probatorias. l. Actas de las audiencias de juicio oral[71] y audios correspondientes a dichas diligencias[72].

El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Rionegro con Funciones de Conocimiento llevó a cabo el juicio oral los días 28 y 29 de abril y 20 y 21 de mayo de 2009, y una vez concluida esta etapa, el Juez procedió a anunciar que el sentido del fallo sería de carácter absolutorio al existir duda probatoria sobre la responsabilidad del procesado.

En consecuencia, ordenó la libertad inmediata de Jorge Andrés Gil[73]. m. Orden de libertad expedida el 21 de mayo de 2009 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Con Funciones de Conocimiento de Rionegro, Antioquia, a favor de Jorge Andrés Gil Cárdenas[74]. n. Sentencia proferida el 4 de agosto de 2009 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Rionegro, Antioquia, con Funciones de Conocimiento[75].

En esta providencia, el Juzgado de Conocimiento decidió absolver a Jorge Andrés Gil Cárdenas del delito de Acceso Carnal Violento Agravado que le fuese imputado por la Fiscalía. Como fundamento de esta determinación, consideró: “Ante las dudas presentadas sobre la autoría y responsabilidad del procesado en los hechos que violentaron la libertad sexual de la menor víctima, en aplicación del indubio (Sic) pro reo, primara (Sic) la presunción de inocencia y por tanto se le absolverá”.

Contra esta decisión no se presentó ningún recurso. ñ. Acta de la audiencia de lectura de fallo[76] con el correspondiente audio de la diligencia[77]. 4.2. Problema jurídico por resolver En atención a los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado, que, en nuestro caso, deben inferirse del artículo 90 de la Constitución Política, y en función de los reproches que los recurrentes formulan a la sentencia de primera instancia, la Sala encuentra necesario dar respuesta al siguiente problema jurídico: 4.2.1.

¿Es constitutiva de daño antijurídico la privación de la libertad de que fue objeto Jorge Andrés Gil Cárdenas, como consecuencia de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta en su contra por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Ceja, Antioquia, con Función de Control de Garantías, como autor del delito de acceso carnal violento agravado, pese a haber concluido el proceso penal con su absolución en primera instancia por aplicación del principio in dubio pro reo? Si y solo si la respuesta a este problema es positiva, la Sala verificará si los perjuicios reconocidos a la parte actora en la sentencia fueron liquidados en debida forma por el A quo, previo análisis de la imputación del daño cuya reparación deprecan los demandantes.

4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Conforme al artículo 90 de la Constitución Política, todo daño antijurídico causado por la acción u omisión de sus autoridades que sea imputable al Estado debe ser reparado a costa de este. En el plenario se encuentra acreditado que Jorge Andrés Gil Cárdenas fue capturado por miembros de la Policía Judicial, el 5 de octubre de 2008[[78]], en cumplimiento de la orden de captura emitida en su contra por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Ceja, Antioquia, con Función de Control de Garantías, el 1° del mismo mes y año[79]; que este juzgado, el 6 de octubre de 2008, llevó a cabo audiencia de legalización de captura e imputación de cargos, diligencia en la cual se le impuso al hoy demandante medida de aseguramiento de detención preventiva[80]; y que Jorge Andrés Gil Cárdenas recuperó su libertad el 21 de mayo de 2009, luego de que el Juez Tercero Penal del Circuito de Rionegro, Antioquia, con Funciones de Conocimiento, anunciara el sentido absolutorio del fallo, y ordenara, en consecuencia, su libertad inmediata[81].

De esta manera, se encuentra debidamente acreditado que Jorge Andrés Gil sufrió un menoscabo a la libertad personal, un derecho fundamental reconocido en el artículo 28 constitucional[82], detrimento este que, a su vez, trae consigo padecimientos morales a los seres queridos más cercanos a quién resultó privado[83] de su libre locomoción. Determinar si esa lesión resultó antijurídica es, básicamente, establecer si en el caso la autoridad obró al amparo de un título jurídico que la justifique o legitime, puesto que el ordenamiento constitucional confiere de manera excepcional y por vía cautelar o preventiva, una permisión para la privación de la libertad en el marco del proceso penal, sin que aún se haya demostrado la culpabilidad del incriminado, en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes.

En este orden de ideas, la Sala procede a determinar si la privación de la libertad de que fue objeto Jorge Andrés Gil Cárdenas, como consecuencia de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta en su contra por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Ceja, Antioquia, con Función de Control de Garantías, se encuadró en circunstancias de justificación que le obligaran a soportarla, o, por el contrario, se debe concluir que el daño material que ella comportó reviste caracteres de antijuridicidad.

En esa línea, la actuación y las decisiones de las autoridades que dispusieron su detención deben ser confrontadas con la normativa de la Ley 906 de 2004, por la cual se expidió el Código Procesal Penal, vigente para esa época. El artículo 246 de este estatuto procesal establece que las actividades que adelante la policía judicial que impliquen la afectación de derechos y garantías fundamentales, únicamente se podrán realizar con la autorización previa proferida por el juez de control de garantías, a petición del fiscal correspondiente.

Para la captura, de conformidad con el artículo 297 Ibidem, vigente en ese momento, era necesario que se librara orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. En el presente asunto, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Ceja, Antioquia, con Función de Control de Garantías, analizados los motivos fundados de la presunta autoría o participación del señor Gil Cárdenas en los hechos investigados, ordenó su respectiva captura[84].

De acuerdo con el último artículo citado, capturada la persona, ella debía ser puesta a disposición de un juez de control de garantías en un plazo máximo de 36 horas para que efectuara la audiencia de control de legalidad, ordenara la cancelación de la orden de captura y dispusiera lo pertinente en relación con el aprehendido. Del material probatorio obrante en el expediente, se tiene que Jorge Andrés Gil Cárdenas fue capturado el 5 de octubre de 2008 a las 10:50 a.m., y el 6 del mismo mes y año, a las 12 m, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Ceja, Antioquia, con Función de Control de Garantías, realizó la audiencia en la que se resolvió (a) la legalización de la captura, (b) la formulación de imputación y (c) la imposición de medida de aseguramiento[85], las cuales se analizarán a continuación por separado. ▪ En relación con la legalización de la captura, la Sala encuentra que en el sub lite, se cumplieron tanto los requisitos generales del artículo 297, como los de contenido y vigencia del artículo 298, y los de trámite del artículo 299 del Estatuto Procesal Penal, tal como se evidencia en el título hechos probados[86]. ▪ Sobre la formulación de imputación, entendida como el acto a través del cual la Fiscalía le comunica a un ciudadano su calidad de imputado[87], la Sala estima que en el presente caso se cumplió con el artículo 287 del C.P.P., en la medida que la fiscal en la audiencia, expuso cómo, de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida se infería razonablemente que el señor Jorge Andrés Gil Cárdenas podía ser el autor o partícipe del delito que se estaba investigando.

La fiscal, en la imputación fáctica, relató las circunstancias de tiempo, modo y lugar a partir de las cuales se pudo establecer la participación del enjuiciado en el delito endilgado[88]. En este relato, la fiscal relacionó los elementos cognoscitivos que sirvieron de fundamento para formular la imputación y que hizo consistir en la denuncia presentada por la menor S.C.G.D., el informe de investigador de campo que permitió individualizar al indiciado después del señalamiento realizado por la víctima, el informe suscrito por el médico forense adscrito a medicina legal y el informe de captura, entre otros[89].

Así, una vez formulada la imputación por el delito de acceso carnal violento en circunstancias de agravación punitiva, la cual se realizó con fundamento en los artículos 58, 205 y 211 del Código Penal, últimas dos disposiciones modificadas por los artículos 1 y 7 de la Ley 1236 de 2008, respectivamente, la Juez de Control de Garantías corrió traslado de esta al agente del Ministerio Público y a la defensa, quienes, en su orden, manifestaron estar de acuerdo con la formulación efectuada por la Fiscalía y no encontrar ningún reparo frente a la misma[90].

Acto seguido, la Juez preguntó a Jorge Andrés Gil si entendía el contenido de la imputación, oportunidad dentro de la cual manifestó entenderla. Luego de explicársele al imputado los derechos contenidos en el artículo 8° de la Ley 906 de 2004, el señor Gil Cárdenas expresó su deseo de no allanarse a los cargos formulados. De esta forma, el Despacho Judicial declaró cerrada la diligencia[91]. ▪ Sobre la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva a Jorge Andrés Gil Cárdenas.

Como ya se señaló en los hechos probados de esta providencia, en la misma audiencia en que se legalizó la captura de Jorge Andrés Gil, la Fiscalía formuló la imputación por el delito de acceso carnal violento agravado y solicitó la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva intramural. La Ley 906 de 2004 establece los siguientes principios y reglas: ▪ Sobre la solicitud y su formalidad: “El fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.

Escuchados los argumentos del fiscal, Ministerio Público y defensa, el juez emitirá su decisión. La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia”[92].  ▪ El artículo 307 establece como medida de aseguramiento privativa de la libertad, la detención preventiva en establecimiento de reclusión (literal A, numeral 1º). - De conformidad con el artículo 308, son requisitos para decretar la medida de aseguramiento: “El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. (…)”. - La procedencia de la medida de aseguramiento por cada uno de estos requisitos se encuentra sujeta a lo señalado en los artículos 309[[93]], 310[[94]], 311[[95]] y 312[[96]] de la Ley 906 de 2004, respectivamente. - Sobre la detención preventiva en establecimiento carcelario, el artículo 313[[97]] ordenaba que satisfechos los requisitos del artículo 308 (requisitos de la medida), la misma procedía cuando (i) se tratara de delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados, y (ii) en los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista en la ley fuera o excediera de cuatro (4) años.

Pues bien, en el caso que se examina, la Sala observa que se dio cumplimiento a la normativa antes citada, comoquiera que en la audiencia celebrada el 6 de octubre de 2008 en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Ceja, Antioquia, con Función de Control de Garantías, la fiscal solicitó la medida de aseguramiento privativa de la libertad para el señor Jorge Andrés Gil Cárdenas, poniendo de presente los elementos cognoscitivos[98] que, hasta ese momento, se habían recaudado en su contra[99], y explicando las razones por las cuales, a su juicio, se configuraba el 2° requisito del artículo 308 del C.P.P., para que procediera la medida[100].

En efecto, esta Colegiatura encuentra que, para la Fiscalía, la libertad del señor Gil Cárdenas podía representar un eventual peligro para la seguridad de la comunidad y de la víctima, en razón a la gravedad del hecho y a la modalidad de la conducta punible[101], elementos que el artículo 310 del Estatuto Procesal Penal vigente para la época de los hechos estimaba como suficientes de cara a este requisito[102].

De la misma forma, se encuentra acreditado el debido debate argumentativo de las partes e intervinientes, antes de la decisión del Juez de Control de Garantías, en el que, por un lado, el representante del Ministerio Público manifestó no tener reparo alguno frente a la solicitud elevada por la Fiscalía, y por otro, la defensa expuso que el ente acusador no había demostrado los requisitos exigidos para el decreto de la medida detentiva[103].

La Juez de Control de Garantías, al estudiar los argumentos de la Fiscalía con los cuales solicitó la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva intramural, analizó los requisitos establecidos para su decreto. Al respecto, explicó: “en realidad miremos el daño social, el daño moral a la víctima al haberle asaltado su sexualidad y no permitirle elegir y ser violentada y agredida su dignidad, esta es la medida proporcional porque es grave, porque en cuanto a este sustento tiene el Despacho que mirar unos aspectos: Que la medida sea necesaria, (…) que sirva para conseguir el fin, ¿qué fin persigue aquí la fiscalía? poder adelantar entonces su investigación. (…).

Los derechos de los menores también es un derecho constitucional, prevalece sobre los demás y precisamente por esa razón hay una norma especial, en este caso precisamente es la Ley de la Infancia y de la Adolescencia que habla de esa protección integral, de ese interés superior del menor, de la prevalencia de sus derechos, y la prevalencia de esos derechos está en concordancia precisamente con la Constitución. Entonces, en este caso, la fiscalía tiene que adelantar una investigación penal y proteger esos derechos de esos menores que estan en juego y al poner sobre la balanza las ventajas del Estado entrar a investigar esa conducta y el sacrificio del individuo al judicializarlo y restringirle su derecho a la libertad, en este caso prima precisamente esa persecución penal porque estan en juego los intereses superiores y prevalentes de ese menor conforme al artículo 44 de la Constitución (…).

Necesaria entonces esa intervención en ese derecho fundamental del menor para poder judicializar, adelantar esta persecución penal, considerándose adecuado porque (…) ante la gravedad de la conducta hay un peligro para la comunidad, en este caso, de acuerdo a lo que ha dicho la fiscalía, pues estando las personas en la calle y siendo una persona que accedió previamente en dos oportunidades a la víctima presentándosele y luego de haberla perseguido, logró precisamente en compañía de otras personas poderla acceder, entiende entonces el Despacho que esta fue la argumentación que la fiscalía dio como para decirse necesaria por ser un peligro para la comunidad (…) por la gravedad y la modalidad del hecho, porque son los adolescentes (…) ese daño a esa víctima, a ese adolescente que está transitando por la calle y, conforme a lo que ha dicho la fiscalía, va a estar expuesta la comunidad, no tanto la víctima en sí porque no se ha dicho que en este caso el capturado resida en la misma habitación o vivienda de la menor, pero si como lo dijo fue perseguida y la modalidad que se buscó en este caso fue varias personas, lo cual es mucho más grave la conducta y la protección no es solo a esta menor, la protección aquí para la comunidad es a toda esa comunidad de adolescentes[104].

(…) En cuanto a este punto de discernir también lo de la arbitrariedad se mira es por la razonabilidad de la causa que nos ventila, de acuerdo a los estándares internacionales, y en este caso, por razones de política criminal como lo dijo la fiscal (…) la importancia de la causa que se ventila es porque está involucrado un menor. La gradualidad que es lo que también se tiene que mirar en esto, no significa como lo dijo la defensa, que esto sea automáticamente que se restrinja la libertad solo por el monto de la pena, ya se explicó que hay una prohibición también en exceso al aplicar una medida de estas porque se está afectando un derecho de rango constitucional que es la libertad y que en este caso esa restricción a la libertad se tiene que poner en esa balanza para ver que pesa más. El Despacho considera que en este caso hay que sacrificarse esa libertad para las ventajas del Estado de la judicialización por el caso que aquí se esta ventilando y precisamente por las razones de política criminal y de impacto social en sentido estricto.

El Despacho considera que para contrarrestar el peligro a la comunidad es precisamente que es necesaria la medida”[105]. En consecuencia, la Juez de Control de Garantías resolvió imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario al señor Jorge Andrés Gil Cárdenas. Según este desarrollo, se impone concluir que la determinación de la Juez de Control de Garantías siguió los parámetros normativos citados y se sustentó en los medios cognoscitivos que obraban en el proceso penal para ese momento.

En este orden de ideas, del análisis efectuado al decurso procesal en el presente caso, la Sala no encuentra que ni la fiscal, ni la Juez de Control de Garantías, omitieran o violaran los principios y reglas que imponía el Estatuto Procesal Penal vigente (Ley 906 de 2004), pudiéndose apreciar, por el contrario, que la detención preventiva (i) estaba autorizada en virtud del delito que se le endilgaba a Jorge Andrés Gil Cárdenas;

(ii) se trató de una medida razonable en función de los elementos de conocimiento que obraban en su contra para el momento en que se adoptó; y (iii) que su extensión fue proporcional en relación con la pena prevista por el ordenamiento jurídico para la conducta punible que se le atribuía. Tampoco encuentra esta Colegiatura que la detención preventiva impuesta a Jorge Andrés Gil Cárdenas entrañase una carga que hubiese excedido la que establece a cargo de toda persona el artículo 95 de la Constitución Política, norma de la que se infiere sin dificultad alguna la obligación que hace pesar el ordenamiento jurídico sobre todas las personas de soportar la acción de investigación de los delitos, a cargo del Estado, y para el caso de la Fiscalía General de la Nación, de afrontar las investigaciones a las que se les vincule y soportar las medidas que se imponen a toda persona que se halle dentro de los supuestos de la norma que las autoriza, sin que la diferente apreciación de la prueba de cargo por la autoridad que le absuelve, revele quiebra alguna del principio de justicia distributiva que gobierna la distribución de las cargas públicas, no ostentando así el daño padecido por Jorge Andrés Gil, carácter antijurídico.

Por lo antes expuesto, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, y, en su lugar, negará las súplicas de la demanda. 5. Costas De acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó en esa forma, no se efectuará condena en costas.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Descongestión, el 29 de abril de 2013, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme esta providencia, enviar el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE | |Presidente | |Aclaración de voto Cfr. Rad. 36.146-15#1 | | | | | |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Magistrado |Magistrado | ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE CONFORME A LOS LINEAMIENTOS EXPUESTOS EN EL EXPEDIENTE 36146 DE 2015, NUMERAL 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00512-01(50133) Actor: JORGE ANDRÉS GIL CÁRDENAS Y OTROS Demandado: LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (ACLARACIÓN DE VOTO) ACLARACIÓN DE VOTO 1.

En esta decisión del 22 de octubre de 2015, en cuanto a la competencia, se reiteró el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad. 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce en segunda instancia de los procesos de reparación directa por hechos u omisiones imputables a la administración de justicia, sin consideración a la cuantía de las pretensiones.

Dijo la Sala: Según tales directrices, para conocer de las acciones de reparación directa derivadas del error jurisdiccional, de la privación injusta de la libertad y del defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, serán competentes, únicamente, el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos, lo cual significa que de dicha competencia fueron excluidos los jueces administrativos del circuito cuyo funcionamiento y existencia como parte integral de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo fue contemplada también de manera expresa a lo largo de los artículos 11-3, 42 y 197 de esa misma Ley Estatutaria.

A mi juicio el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, al no ostentar el rango de norma estatutaria, ya había sido derogado tácitamente por los artículos 40 y 42 de la Ley 446 de 1998, que dispusieron que los procesos de reparación directa por hechos u omisiones imputables a la administración de justicia estaban sujetos a la cuantía de las pretensiones.

Por ello, a partir del 1º de agosto de 2006, fecha en que entraron en operación los juzgados administrativos (art. 1 y 2 del Acuerdo PSAA 06-3409 de 2006), el Consejo de Estado sólo tiene competente para conocer de estos procesos en segunda instancia, cuando su cuantía sea superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.

En esta decisión del 22 de octubre de 2015, también se reiteró el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia del 2 de mayo de 2007, con arreglo al cual los tres eventos del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 se deben abordar bajo un título objetivo de responsabilidad: En tercer término, se ha reiterado el carácter injusto de los tres casos de detención que preveía el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal y, por consiguiente, se sostuvo que frente a la reclamación de perjuicios fundada en alguno de los tres supuestos consignados en dicho precepto, resultaba indiferente establecer si en la providencia que ordenó la privación de la libertad se incurrió o no en error judicial, por cuanto lo que compromete la responsabilidad del Estado —se dijo— no es la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que ésta no tiene la obligación jurídica de soportarlo.

En mi criterio, el fundamento jurídico de la responsabilidad del Estado en los eventos de privación injusta de la libertad no puede radicarse en el artículo 414 del derogado Decreto Ley 2700 de 1991, justamente porque se trata de una norma que no se encuentra vigente. Dicho fundamento se encuentra en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que previó la posibilidad de demandar al Estado la reparación de perjuicios cuando la privación de la libertad tenga el carácter de injusta.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-037 de 1996, condicionó la exequibilidad de esta norma, al indicar que la expresión “injustamente” hace referencia a una actuación “abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales”, por lo que los eventos de privación injusta de la libertad deben ser abordados en los estrictos y precisos términos de la modulación que se hizo en este control de constitucionalidad, que por tratarse de una norma estatutaria, tiene el alcance de cosa juzgada absoluta[106]. 3.

Igualmente, esta decisión reiteró el criterio adoptado en la sentencia del 4 de diciembre de 2006, Rad. 13.168 y en la sentencia del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera, con arreglo al cual cuando la absolución obedece a la aplicación del in dubio pro reo, la responsabilidad es de carácter objetivo: Exonerar al Estado de responsabilidad por no realizar o culminar las averiguaciones que habrían (probablemente( conducido a la estructuración de la causal de detención preventiva injusta consistente en que el sindicado no cometió el hecho, habiéndose previamente dispuesto su encarcelamiento, constituiría una manifiesta inequidad.

Y esa consideración no se modifica por el hecho de que la absolución se haya derivado de la aplicación del multicitado principio “in dubio pro reo”, pues la operatividad del mismo en el sub júdice no provee de justo título (ex post( a una privación de libertad por tan prolongado período, si el resultado del proceso, a su culminación y de cara a la situación de aquí demandante, continuó siendo la misma que ostentaba antes de ser detenido: no pudo desvirtuarse que se trataba de una persona inocente.

Considero que aún en vigencia del artículo 414 del derogado Decreto Ley 2700 de 1991, los casos de in dubio pro reo no podían analizarse bajo un título de imputación objetivo, toda vez que la norma previó esta posibilidad solo para los eventos en que la sentencia absolutoria o su equivalente se hubiere dictado porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era punible.

En los demás casos, el demandante tenía la carga de demostrar que su detención había sido injusta. Esta conclusión se impone con más fuerza a partir de la sentencia C-037 de 1996, que definió el sentido del artículo 68 LEAJ, al establecer que la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, en todos los eventos, debía ser abordada desde el título de imputación por antonomasia: la falla del servicio.

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Folios 1 a 305 C.1. [2] Folio 312 C.1. [3] Folios 318 y 319 C.1. [4] Folio 312 vto. C.1. [5] Folios 320 a 327 C.1. [6] Folio 342 C.1. [7] Folios 343 a 348 C.1. [8] Folios 367 a 373 C.1. [9] Folios 374 a 410 C.1. [10] La Fiscalía General de la Nación presentó también alegatos de conclusión obrantes a folios 349 a 366 C.1.

Sin embargo, estos no fueron tenidos en cuenta por el tribunal en la sentencia de instancia. [11] Folios 411 a 436 C. Ppal. [12] En los términos de la sentencia de primera instancia. [13] Por la suma de CINCO MILLONES SEISCIENTOS CATORCE MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($5.614.765) para Jorge Andrés Gil Cárdenas. [14] En cuantía de 60 smlmv para Jorge Andrés Gil, 30 smlmv para José Lubin Gil Osorio y María Virgelina Cárdenas Montes, y, 15 smlmv para Alba Milena Gil Cárdenas y Dora Elena Gil Cárdenas. [15] La suma de 60 smlmv para quien resultó privado de la libertad. [16] Folios 438 a 454 y 462 a 484 C. Ppal. [17] Folios 455 a 461 C. Ppal. [18] Folio 508 C. Ppal. [19] Folio 513 C. Ppal. [20] Folios 517 a 518 C. Ppal. [21] Folio 520 C. Ppal. [22] Folios 521 a 540 C. Ppal. [23] Folios 544 a 563 C. Ppal. [24] El artículo 73 de la Ley 270 de 1996, vigente para la fecha de presentación de la demanda, fue derogado de manera expresa por el artículo 309 del CPACA, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C - 818 de 1° de noviembre de 2011. [25] El Consejero de Estado Guillermo Sánchez Luque, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad. 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones.

Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. [26] “Art. 357.- Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. [27] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencias de unificación de 15 de agosto de 2018 y 18 de julio de 2019, expedientes 46947 y 44572, respectivamente. En igual sentido, Sección Tercera, auto de 19 de julio de 2010, expediente 37410. [28] Folio 280 C.1. [29] “Decreto 1716 de 2009.

Artículo 3°. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. (…)”. [30] Folio 296 C.1. [31] Ibidem. [32] Folio 305 C.1. [33] Folio 331 C.1. [34] Folio 290 C.1. [35] Folio 291 C.1. [36] Folios 311 y 313 a 315 C.1. [37] Folios 193 a 199 C.1. [38] Folios 188 a 192 C.1. [39] CD 4, archivo de fecha 20 de octubre de 2008, audio 1. [40] Folio 13 C.1. [41] Folios 228 a 231 C.1. [42] Folio 4 C.1. [43] CD 4, archivo de fecha 20 de octubre de 2008, audio 2, 15:05 a 24:42. [44] CD 4, archivo de fecha 20 de octubre de 2008, audio 2, 24:52 a 31:55. [45] CD 4, archivo de fecha 20 de octubre de 2008, audio 2, 53:57 a 54:12. [46] CD 4, archivo de fecha 20 de octubre de 2008, audio 2, 54:18 a 1:03:41. [47] CD 4, archivo de fecha 20 de octubre de 2008, audio 2, 1:05:06. [48] CD 4, archivo de fecha 20 de octubre de 2008, audio 2, 1:07:50 a 1:17:00. [49] CD 4, archivo de fecha 20 de octubre de 2008, audio 2, 1:17:00 a 1:19:52. [50] Esto es, el informe de investigador de campo. [51] Folios 176 a 177 C.1. [52] CD 4, archivo de fecha 20 de octubre de 2008, audio 2, 1:21:12 a 1:22:12. [53] CD 4, archivo de fecha 20 de octubre de 2008, audio 2, 1:23:20 a 1:24:25. [54] CD 4, archivo de fecha 20 de octubre de 2008, audio 2, 1:24:27 a 1:54:25. [55] CD 4, archivo de fecha 20 de octubre de 2008, audio 2, 1:54:39 a 2:02:00. [56] CD 4, archivo de fecha 20 de octubre de 2008, audio 2, 2:10:30 a 2:14:17. [57] CD 4, archivo de fecha 20 de octubre de 2008, audio 2, 2:15:51 a 2:16:35. [58] CD 4, archivo de fecha 20 de octubre de 2008, audio 2, 2:19:36 a 2:31:33. [59] CD 4, archivo de fecha 20 de octubre de 2008, audio 2, 2:34:38 a 3:22:00. [60] Folios 5 y 6 C.1. [61] Folio 21 C.1. [62] CD 4, archivo de fecha 20 de octubre de 2008, audio 3. [63] Folios 200 a 206 C.1. [64] Folio 40 C.1. [65] CD 4, archivo de fecha 24 de noviembre de 2008, audio único. [66] Folios 81 a 82 C.1. [67] Audio contenido en el CD 1, 4:54 a 5:25. [68] Audio contenido en el CD 1, 5:26 a 14:00. [69] Audio contenido en el CD 1, 14:10 a 17:47. [70] Audio contenido en el CD 1, 49:10 a 1:33:27. [71] Folios 207 a 210 y 253 a 256 C.1. [72] Cds 5, 7, 11, 6, 10, 9, 3, 8 y 13. [73] Folios 255 a 256 C.1. y CD 13. [74] Folio 257 C.1. [75] Folios 263 a 276 C.1. [76] Folio 277 C.1. [77] Cds 2 y 12. [78] Ut supra 4.1., literal e. [79] Ut supra 4.1., literales c y d. [80] Ut supra 4.1., literal f. [81] Ut supra 4.1., literales l y m. [82] Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 14 de abril de 2010, expediente 18960, fundamentos jurídicos 2.1, 2.2 y 2.3; y sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, expediente 25022, fundamento jurídico 5.1. [83] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, expediente 36149, fundamento jurídico 7.1. [84] Ut supra 4.1., literales c y d. [85] Ut supra 4.1., literal f. [86] Ibid. [87] Ley 906 de 2004.

Artículo 286: “La formulación de la imputación es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías”. [88] Ut supra 4.1., literal f, y Cd 4, archivo de fecha 20 de octubre de 2008, audio 2, 1:07:50 a 1:17:00. [89] Ut supra 4.1., literal f, y Cd 4, archivo de fecha 20 de octubre de 2008, audio 2, 1:21:12 a 1:22:12. [90] Ut supra 4.1., literal f, y Cd 4, archivo de fecha 20 de octubre de 2008, audio 2, 1:23:20 a 1:24:25. [91] Ut supra 4.1., literal f, y Cd 4, archivo de fecha 20 de octubre de 2008, audio 2, 1:24:27 a 1:54:25. [92]Texto original del artículo 306 de la Ley 906 de 2004.

Teniendo en cuenta que esta disposición fue posteriormente modificada por el artículo 59 de la Ley 1453 de 2011, publicada en el Diario Oficial No. 48.110 de 24 de junio de 2011. [93] OBSTRUCCIÓN DE LA JUSTICIA. “Se entenderá que la imposición de la medida de aseguramiento es indispensable para evitar la obstrucción de la justicia, cuando existan motivos graves y fundados que permitan inferir que el imputado podrá destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar o falsificar elementos de prueba; o se considere que inducirá a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; o cuando impida o dificulte la realización de las diligencias o la labor de los funcionarios y demás intervinientes en la actuación”. [94] PELIGRO PARA LA COMUNIDAD.

Texto vigente para la época de la audiencia de imposición de medida de aseguramiento. “Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, será suficiente la gravedad y modalidad de la punible. Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente alguna de las siguientes circunstancias: 1.

La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales. 2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos. 3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional. 4.

La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional”. [95] PELIGRO PARA LA VÍCTIMA. “Se entenderá que la seguridad de la víctima se encuentra en peligro por la libertad del imputado, cuando existan motivos fundados que permitan inferir que podrá atentar contra ella, su familia o sus bienes”. [96] NO COMPARECENCIA. Texto vigente para la época de la audiencia de imposición de la medida de aseguramiento.

“Para decidir acerca de la eventual no comparecencia del imputado, se tendrá en cuenta, la gravedad y modalidad de la conducta y la pena imponible, además de los siguientes factores: 1. La falta de arraigo en la comunidad, determinado por el domicilio, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades que tenga para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2.

La gravedad del daño causado y la actitud que el imputado asuma frente a este. 3. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior, del que se pueda inferir razonablemente su falta de voluntad para sujetarse a la investigación, a la persecución penal y al cumplimiento de la pena”. [97] Texto del artículo vigente para el momento de la audiencia en la que se decidió la imposición de la medida. [98] La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto proferido dentro del expediente rad. 29626, explicó lo siguiente: “En el grupo de los medios cognoscitivos propios de las fases de indagación e investigación, el código incluye cinco categorías: (i) los elementos materiales probatorios y evidencia física, (ii) la información (…).

La información comprende los denominados informes de investigador de campo y de investigador de laboratorios, conocidos también como informes policiales e informes periciales de que tratan los artículos 209 y 210 del código, y toda fuente de información legalmente obtenida que no tenga cabida en la definición de elemento material probatorio y evidencia física, como las entrevistas realizadas por la policía judicial (…)”. [99] Respecto de los cuales, debe tenerse en cuenta que, tratándose de un delito como el imputado a Jorge Andrés Gil Cárdenas, que se comete en circunstancias especiales de superioridad y ocultamiento, los únicos que tienen conocimiento real de los hechos son la víctima y el victimario. [100] Ut supra 4.1., literal f. [101] Ut supra 4.1., literal f, Cd 4, archivo de fecha 20 de octubre de 2008, audio 2, 2:10:30 a 2:14:17. [102] Tratándose del peligro para la comunidad. [103] Ut supra 4.1., literal f, Cd 4, archivo de fecha 20 de octubre de 2008, audio 2, 2:19:36 a 2:31:33. [104] Ut supra 4.1., literal f, Cd 4, archivo de fecha 20 de octubre de 2008, audio 2, 3:05:00 a 3:09:37. [105] Ut supra 4.1., literal f, Cd 4, archivo de fecha 20 de octubre de 2008, audio 2, 3:15:11 a 3:17:17. [106] Cfr. Salvamento de voto de la Magistrada Ruth Stella Correa Palacios a la sentencia del 25 de febrero de 2009, Rad. 25.508.