05001-23-31-000-2006-03540-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / INVESTIGACIÓN PENAL / ERROR JUDICIAL / DECOMISO DE BIENES / AFECTACIÓN DEL DERECHO A LA PROPIEDAD / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR ERROR JUDICIAL / ERROR JURISDICCIONAL / AUSENCIA DE PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO [L]a Sala concluye que los demandantes estaban en el deber de soportar la restricción del derecho a la propiedad derivada de la sanción de comiso definitivo de bienes, decretada en el proceso penal seguido en contra de su familiar […], condenado por enriquecimiento ilícito, toda vez que en los términos en que este ocurrió, no configuró un daño antijurídico.

Aunado, la parte actora no cumplió la carga probatoria prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, dado que no acreditó el supuesto de hecho en el que sustentó las pretensiones. Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR ERROR JURISDICCIONAL / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Conforme a lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa caduca al vencimiento del plazo de dos años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que originó el daño reclamado.

En los eventos de atribución de responsabilidad al Estado por error jurisdiccional, el conteo inicia cuando la providencia que el demandante acusa de errónea adquiere ejecutoria. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO Los documentos que se relacionan a continuación fueron aportados por las partes y serán valorados bajo la consideración de que las copias simples estuvieron a disposición de la parte contra la que se aducen y no fueron tachadas de falsas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las copias simples, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, rad. 25022, C. P. Enrique Gil Botero; y Corte Constitucional, sentencia de unificación SU-774 del 16 de octubre de 2014, M. P. Mauricio González Cuervo. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ELEMENTOS DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con los artículos 1757 del Código Civil (CC) y 177 del Código de Procedimiento Civil (CPC), quien pretenda indemnización de los perjuicios por la responsabilidad patrimonial del Estado deberá demostrar: (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de las autoridades públicas.

En relación con el primer elemento, la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica en considerar que el daño debe ser cierto, personal y antijurídico, es decir, i) que la lesión al bien jurídico tutelado tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral del titular, ii) que la afectación no haya sido causada ni jurídicamente atribuible a la propia víctima y iii) que quien padece el daño no tenga el deber jurídico de soportarlo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1757 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos para que se configure el daño antijurídico, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de abril de 2012, rad. 21861, C. P. Enrique Gil Botero NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de los consejeros Guillermo Sánchez Luque y Nicolás Yepes Corrales CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D. C., seis (6) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2006-03540-01(48847) Actor: LUZ EMMA CANO CASTRILLÓN Y OTRO Demandado: LA NACIÓN, RAMA JUDICIAL Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Error jurisdiccional Subtema 1: Restricción del derecho a la propiedad Subtema 2: Comiso de bienes de terceros en proceso penal por enriquecimiento ilícito Subtema 3: Antijuridicidad del daño no acreditada La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 27 de agosto de 2012, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Luz Emma Cano Castrillón y Édgar Octavio Chica Gutiérrez fueron convocados al proceso penal por enriquecimiento ilícito seguido en contra de su familiar Juan Diego Arcila Henao, en condición de propietarios de bienes inmuebles que habían sido propiedad del sindicado. Los demandantes aducen que la sentencia que condenó a pena de prisión al sindicado y decretó el comiso definitivo de los inmuebles sobre los cuales pesaba medida cautelar de ocupación y suspensión del poder dispositivo, incurrió en error, porque, a pesar de tener la condición de propietarios legítimos, no fueron vinculados como parte en el proceso penal en el que se restringió su derecho a la propiedad.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Luz Emma Cano Castrillón y Édgar Octavio Chica Gutiérrez, por medio de apoderado, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación, Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación con el fin de que se les declare administrativamente responsables por el daño derivado del comiso de los bienes inmuebles de su propiedad, decretado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Medellín por medio de sentencia expedida el 30 de septiembre de 2004. 2.1.1.

Solicitaron condenar a los órganos demandados al pago de perjuicios materiales correspondientes al valor comercial de los inmuebles objetos del comiso y a los cánones de arrendamiento dejados de percibir desde noviembre de 1996, época de la incautación, hasta tanto se realice el pago del bien. Pidieron en forma subsidiaria, la devolución de los bienes y el pago de los frutos civiles dejados de percibir desde la fecha de ejecutoria de la sentencia que decretó el comiso hasta que se haga efectiva la orden de pago o devolución del inmueble. 2.1.2.

Como sustento de las pretensiones, la parte demandante adujo que el comiso definitivo de bienes decretado en el proceso penal configura un error, porque, primero, no se les permitió ejercer el derecho de defensa, dado que no fueron vinculados formalmente al proceso y, segundo, la decisión sobre la situación jurídica de los inmuebles debía definirse en un proceso de extinción de dominio. 2.2.

Trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1. La demanda, presentada el 17 de octubre de 2006, fue admitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y el auto notificado en debida forma[1]. El apoderado judicial de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en representación de la Nación, Rama judicial, al contestar la demanda propuso la excepción de inexistencia del derecho y solicitó negar las pretensiones, porque el presunto daño derivó de una orden de comiso de bienes inmuebles impuesta por la Fiscalía General de la Nación[2] y no de una providencia judicial.

A su vez, el apoderado de la Fiscalía General de la Nación[3] propuso la excepción de ausencia de causa para demandar y solicitó denegar las pretensiones porque la incautación u ocupación de los bienes por parte de ese organismo y el posterior decreto de comiso definitivo constituyen cargas que los demandantes deben soportar dado que en el proceso penal se demostró que la ahora demandante, Luz Emma Cano Castrillón, es hermana de la esposa del sindicado Juan Diego Arcila Henao, quien traspasó el derecho de dominio de sus bienes a varios familiares y a sus cuñados, siendo los demandantes los últimos propietarios en la cadena de traspasos[4]. 2.2.2.

El Tribunal Administrativo de Antioquia tuvo como pruebas los documentos aportados por las partes, ordenó oficiar a las entidades referidas en la demanda y decretó la práctica de dictamen pericial para establecer el valor comercial de los inmuebles y de los frutos civiles. Además, en el auto que decretó pruebas, se ordenó oficiar al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Medellín Primero Penal del Circuito de Medellín con el fin de requerir el envío al expediente contencioso, del expediente penal seguido en contra de Juan Diego Arcila Henao.

El expediente penal solicitado por exhortos 305 y 313 quedó a disposición de la parte demandante en este contencioso de reparación para la reproducción de las copias, y para esos efectos, el a quo la requirió para que adelantara las diligencias conducentes a la obtención de las copias en mención (f. 155 del c. 1). Sin embargo, la parte demandante tan solo allegó la copia de la providencia acusada de error, esto es, la sentencia expedida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Medellín el 30 de septiembre de 2004 que condenó a Juan Diego Arcila Henao, familiar de los demandantes, y decretó a favor de la Fiscalía General de la Nación el comiso definitivo de los bienes vinculados al proceso.

Finalmente, el auto fue adicionado en el sentido de decretar el interrogatorio de parte solicitado por la Fiscalía General de la Nación[5]. 2.2.3. El Tribunal referido corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que rindiera informe[6]. El apoderado de la Nación, Rama Judicial, presentó alegaciones[7].

Los demás guardaron silencio. 2.2.4. En desarrollo de un plan de descongestión, el Tribunal Administrativo de Antioquia envió el expediente al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, corporación judicial que avocó el conocimiento para proferir sentencia[8]. 2.3. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina declaró no probadas las excepciones y negó las pretensiones de la demanda, porque consideró que la parte demandante no cumplió la carga de probar los hechos en que sustentó el presunto error jurisdiccional por violación del debido proceso.

Tampoco demostró la interposición de recursos contra las actuaciones proferidas durante el trámite procesal penal, ni contra la sentencia condenatoria que decretó el comiso definitivo de los bienes propiedad de los demandantes[9]. 2.4. Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante afirmó que las pruebas allegadas al expediente acreditan que los actores no fueron vinculados al proceso penal en el que se decretaron medidas cautelares de ocupación y suspensión del poder dispositivo con fines de comiso, a pesar de que demostraron la titularidad del derecho de dominio de los inmuebles, razón que explica la no interposición de recursos y acredita la violación del debido proceso[10]. 2.5.

Trámite procesal relevante en segunda instancia Esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante[11] y, con posterioridad, resolvió abstenerse de tener como prueba los documentos aportados por el apelante, dado que no encontró acreditada la ocurrencia de alguno de los eventos previstos en el artículo 214 del C.C.A.[12] Corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo[13], lo que hizo el apoderado de la Fiscalía General de la Nación[14].

Los demás guardaron silencio. III. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 3.1. Competencia La Sala es competente para resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora, porque para la fecha de presentación de la demanda la Ley 270 de 1996 preveía que los asuntos en los que se atribuye responsabilidad al Estado por error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, eran competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia y del Consejo de Estado en segunda instancia, sin que fuera relevante la cuantía[15]. 3.2.

Vigencia de la acción La parte demandante aduce que el daño deriva del error jurisdiccional consistente en la violación del debido proceso en que incurrieron los órganos demandados al decretar el comiso definitivo de los bienes inmuebles de su propiedad, en el trámite del proceso penal por enriquecimiento ilícito seguido en contra de Juan Diego Arcila Henao, sin haberlos vinculado al trámite procesal.

Conforme a lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa caduca al vencimiento del plazo de dos años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que originó el daño reclamado. En los eventos de atribución de responsabilidad al Estado por error jurisdiccional, el conteo inicia cuando la providencia que el demandante acusa de errónea adquiere ejecutoria.

En el presente asunto, la providencia que culminó el proceso penal y decretó el comiso definitivo de los inmuebles propiedad de los demandantes cobró ejecutoria el 21 de octubre de 2004[[16]], por lo que el conteo del término de caducidad inicia a partir del día 22 de los mismos mes y año. En consecuencia, como la demanda de reparación directa fue presentada el 17 de octubre de 2006[[17]], la acción fue ejercida en forma oportuna. 3.3.

Legitimación para la causa 3.3.1. La Sala encuentra acreditado que Luz Emma Cano Castrillón y Édgar Octavio Chica Gutiérrez eran los titulares del derecho de dominio de los inmuebles objeto de comiso definitivo decretado por medio de sentencia penal, tal como consta en los certificados de libertad y tradición de un apartamento, dos parqueaderos y un cuarto útil, en los que aparece la anotación del oficio de 7 de noviembre de 1996 expedido por la Fiscalía General de la Nación que informa sobre la ocupación de los bienes y los “saca del comercio”[18].

En tal virtud, son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso. 3.3.2. En relación con la legitimación en la causa por pasiva, la Sala observa que el daño patrimonial que aducen los demandantes inició con el decreto de medidas cautelares de ocupación y suspensión del poder dispositivo de los inmuebles de su propiedad, expedida por la Fiscalía General de la Nación en el trámite del proceso penal por enriquecimiento ilícito y se consolidó con la sentencia condenatoria que decretó el comiso definitivo de los bienes.

En ese orden, la Fiscalía General de la Nación y la Nación, Rama Judicial son los órganos llamados a responder por una eventual condena. IV. CONSIDERACIONES 4.1. Problema jurídico La parte actora insiste, en el recurso de apelación, en que el daño que dio origen al juicio de responsabilidad extracontractual del Estado es antijurídico y deriva de un error jurisdiccional en que incurrieron los órganos demandados al decretar la ocupación y comiso definitivo de los bienes inmuebles de su propiedad, decretadas en un proceso penal por enriquecimiento ilícito, al que, según el dicho de los demandantes, no fueron vinculados.

Bajo ese marco, y conforme a lo previsto en el artículo 90 de la Constitución Política sobre los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado, la Sala procede a determinar: 4.1.1. El comiso definitivo de los bienes inmuebles propiedad de los demandantes, decretado en un proceso penal en el que no actuaron como sujetos procesales o sindicados ¿constituye un daño antijurídico o una carga que tengan el deber de soportar? Sólo en caso de que la Sala encuentre acreditado lo anterior, procederá a examinar los presupuestos de procedibilidad del error jurisdiccional y, de ser viable, realizará el análisis de la providencia acusada de yerro. 4.2.

Hechos probados relevantes para resolver los problemas planteados Los documentos que se relacionan a continuación fueron aportados por las partes y serán valorados bajo la consideración de que las copias simples estuvieron a disposición de la parte contra la que se aducen y no fueron tachadas de falsas[19]. 4.2.1. De acuerdo con la “impresión de folio” de matrícula inmobiliaria allegada al expediente por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Medellín, Zona Sur, el apartamento 301 del Edificio Monterrey ubicado en la ciudad de Medellín, objeto de comiso definitivo, junto con dos parqueaderos y un cuarto útil, fue adquirido por María Rocío Henao de Arcila por compraventa realizada con la Constructora Monterrey en septiembre de 1988, quien lo transfirió a Juan Diego Arcila Henao, condenado en el proceso penal, y a Gilma Elizabeth Cano Castrillón, en virtud de compraventa inscrita el 4 de febrero de 1992.

Los mencionados señores transfirieron el dominio a Francisco Cano Castrillón en virtud de compraventa registrada en marzo de 1993 que, a su vez, transfirió la propiedad a Nury Tole Bahamón en septiembre de 1994, quien también los transfirió por compraventa registrada el 10 de julio de 1995, a Luz Emma Cano Castrillón y Édgar Octavio Chica Gutiérrez[20], demandantes en este proceso. 4.2.2.

Los inmuebles propiedad de los demandantes fueron ocupados y sacados del comercio en virtud de orden expedida por la Fiscalía General de la Nación el 7 de noviembre de 1996, registrada en el folio de matrícula el mismo día[21]. 4.2.3. El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Medellín, por medio de sentencia expedida el 30 de septiembre de 2004[[22]], condenó a Juan Diego Arcila Henao a pena privativa de la libertad por el delito de enriquecimiento ilícito, al pago de multa por cinco mil quinientos noventa y seis millones y decretó, a favor de la Fiscalía General de la Nación, el comiso definitivo de los bienes vinculados al proceso, “toda vez que fueron adquiridos por el procesado Juan Diego Arcila Henao con dineros provenientes de la actividad ilícita de narcotráfico”[23]. 4.2.4.

En la audiencia pública de interrogatorio de parte llevada a cabo por el a quo el 17 de julio de 2007, la demandante Luz Emma Cano Castrillón, al responder el cuestionario preparado por la Fiscalía General de la Nación como parte demandada en este proceso, afirmó que es hermana de Gilma Elizabeth Cano Castrillón y de Francisco Cano Castrillón, que conoce a Juan Diego Arcila Henao desde hace 25 o 30 años, porque es el esposo de su hermana Gilma Elizabeth y que no sabía de los procesos penales que se adelantaron en contra de su cuñado por los delitos de narcotráfico y de enriquecimiento ilícito.

Manifestó que no habitó los inmuebles de los que era propietaria y que fueron objeto de medidas cautelares en el proceso penal. Por último, afirmó que declara renta, pero no recordó desde que época[24]. Édgar Octavio Chica Gutiérrez, manifestó en su oportunidad, que es esposo de Luz Emma Cano Castrillón, a quien conoce hace más de treinta años, al igual que a sus hermanos Gilma Elizabeth y Francisco Cano Castrillón. Que conoció a Juan Diego Arcila Henao hace más de veintiocho años, porque es esposo de su cuñada Gilma Elizabeth, que el mencionado señor se dedicaba a las carreras de motos, y se enteró de los procesos penales por las noticias y por la familia.

Afirmó que no habitó los inmuebles de los que era propietario junto con su esposa, y que declara renta hace muchos años, pero no recordó cuál era el ingreso que percibía al momento del traspaso de los bienes[25]. 4.2.5. En el dictamen pericial decretado a solicitud de la parte demandante con el fin de establecer “el valor comercial y el canon de arrendamiento dejado de percibir desde noviembre de 1996 hasta la fecha en que se rinde el dictamen”, esto es, septiembre de 2008, el perito se limitó a estimar el valor de los perjuicios derivados de los cánones, así: daño emergente por cincuenta y cinco millones setecientos trece mil ocho pesos ($55.713.008) y lucro cesante por un millón ciento sesenta y ocho mil doscientos ochenta pesos ($1.168.280), para un total de cincuenta y seis millones ochocientos ochenta y un mil doscientos ochenta y ocho pesos ($56.881.288).

El dictamen no precisó ni detalló la forma en que fue estimado el canon mensual, ni determinó el valor comercial de los inmuebles[26]. 4.3. Consideraciones sobre la antijuridicidad del daño 4.3.1. De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia[27], en concordancia con los artículos 1757 del Código Civil (CC)[28] y 177 del Código de Procedimiento Civil (CPC)[29], quien pretenda indemnización de los perjuicios por la responsabilidad patrimonial del Estado deberá demostrar: (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de las autoridades públicas.

En el caso bajo estudio está acreditado el daño aducido en la demanda, pues se demostró que la ocupación y el comiso definitivo de los inmuebles, propiedad de los actores, decretados en virtud de órdenes judiciales expedidas por la Fiscalía General de la Nación y por funcionarios de la Rama Judicial en el trámite de un proceso penal por enriquecimiento ilícito, seguido en contra de Juan Diego Arcila Henao, generaron consecuencias ciertas en el patrimonio económico de los actores, pues los privó del derecho en forma definitiva.

En lo que tiene que ver con la antijuridicidad del daño, los demandantes aducen que no tenían el deber de soportar las consecuencias patrimoniales impuestas en el proceso penal, dado que contra ellos no existía imputación de responsabilidad penal por conducta punible. Afirman que no fueron vinculados como terceros incidentales a pesar de que acreditaron la titularidad de la propiedad, lo que les impidió ejercer el derecho de defensa y presentar recursos contra la decisión definitiva de comiso.

Al respecto, resulta oportuno mencionar que el Código Penal vigente para la época en que se decretó la ocupación y suspensión del poder dispositivo de los bienes inmuebles -noviembre de 1996- establecía que el delito llevaba consigo la pérdida a favor del Estado de los instrumentos con que se hubiere cometido y de las cosas y valores provenientes de su ejecución -art. 110-.

En ese orden, el comiso configuraba una sanción patrimonial adicional a las demás previstas en la ley penal, dependiente y accesoria de la declaración de responsabilidad. A su vez, el Código de Procedimiento Penal -Decreto 2700 de 1991- establecía que el comiso procedía respecto de los bienes vinculados a los procesos por los delitos cuyo conocimiento se atribuía a los jueces regionales[31], que hubieran sido usados en la comisión del delito o que provinieran de su ejecución, los cuales quedaban fuera del comercio a partir de la aprehensión, incautación u ocupación, hasta la ejecutoria de la providencia que decidiera sobre la entrega o adjudicación definitiva -art. 339-.

En caso de que las medidas materiales de aprehensión, incautación u ocupación tendientes a garantizar el comiso definitivo afectaran bienes de terceros, el artículo 65 del Decreto 2700 de 1991, incluía entre los asuntos que se tramitaban como incidentes procesales, la solicitud de restitución de muebles o inmuebles, formulada por persona distinta de los sujetos procesales[32].

Bajo ese marco normativo, los inmuebles propiedad de los demandantes fueron vinculados al proceso penal seguido en contra de Juan Diego Arcila Henao por el delito de enriquecimiento ilícito y sometidos a medidas cautelares materiales y jurídicas de ocupación y suspensión del poder dispositivo, porque, de acuerdo con lo expuesto en la sentencia penal, se demostró que eran bienes que provenían de la ejecución del delito, pues si bien la titularidad del derecho de dominio la tenían familiares del sindicado, estos, al ser convocados al proceso penal, se negaron a declarar sobre el origen de los mismos con el argumento de que no eran sujetos de imputación penal.

“Concluyéndose desde ahora y dejándose en evidencia y sentado, imperiosamente, que la única actividad viable para esa sazón, que podía redituar en semejante proporción como lo estableció el acusado y el dictamen contable, en tan escaso tiempo a quien no se le conoció trabajo o actividad lícita, vale decir, a una persona tan joven y con la sola experiencia y expectativa de la afición por las motos, no podía ser otra que la reconocida y por la cual se le condenó [tráfico de estupefacientes], así mismo, por la que se persiguió penalmente a su hermano Carlos Alberto y socio Pablo Emilio Escobar Gaviria.

(…) En estas condiciones los diferentes medios probatorios arrimados al proceso en los que se constatan los bienes obtenidos por el acusado, algunos de los cuales reposan su titularidad en sus familiares y afines, pretendiendo hacer creer que virtualmente los había adquirido y trasmitido de manera legal, lo que, innegablemente y pese a los esfuerzos de la Fiscalía y la defensa, no se demostró. En otros términos se exculpa que entraron a su haber patrimonial y transferidos a sus familiares con la mejor buena fe (…) Pero sabido es que dicha presunción no es absoluta, sin que se pueda catalogar como concepto con un grado de superior jerarquía frente a la realidad probatoria (…) Ello por cuanto en procura, precisamente, de dar con el incremento de los bienes se citó a algunos de los familiares y afines del acusado quienes ostentaban la titularidad de los inmuebles en cuestión, llegando al colmo de substraerse a responder en desarrollo de sus declaraciones, cuando se les inquirió sobre el origen de los mismos y la razón de su tenencia, argumentando, sencillamente, “Manifiesto nuevamente que la investigada no soy yo, por tal motivo no respondo esta pregunta”.

No puede pasar inadvertido, por lo mismo, que aunque pregonó desde un comienzo que los bienes en nuestro país fueron comprados con dineros lícitos y otros provenientes de herencias, no existe la menor comprobación sobre tan neurálgico aspecto, no obstante el esfuerzo de la Fiscalía para acreditarlo, pues al ser convocados sus parientes, entre otros, su cuñado Francisco Cano Castrillón, bajo la gravedad del juramento debió reconocer que el acusado “corría en motos de velocidad, no le conocí otra actividad”.

Los apartes transcritos de la providencia acreditan que los familiares del sindicado por enriquecimiento ilícito, titulares del derecho de dominio de los bienes vinculados al proceso penal por enriquecimiento ilícito, fueron convocados al proceso penal para hacer valer la tradición que, hasta ese momento, se presumía sustentada en un título traslaticio válido y honesto.

Sin embargo, los propietarios adujeron que al no ser ellos los sindicados en el proceso penal, no tenían el deber de responder las preguntas relativas a la adquisición de los bienes, conducta que le permitió al juez penal desvirtuar las circunstancias expuestas en los títulos traslaticios de dominio. En efecto, la ausencia de prueba en el proceso penal sobre la legitimidad de la adquisición del derecho de dominio de los inmuebles por parte de los familiares del sindicado permitió al juez penal decretar el comiso definitivo de los bienes inmuebles como sanción patrimonial derivada de la declaración de responsabilidad penal impuesta a Juan Diego Arcila Henao por el delito de enriquecimiento ilícito.

Los demandantes, familiares del sindicado, adujeron tanto en la sustentación de las pretensiones indemnizatorias como en la motivación del recurso de apelación, que no están obligados a soportar las consecuencias patrimoniales de la sanción penal porque no fueron sindicados de delito alguno. En razón a que este argumento coincide con el expresado en el proceso penal por los propietarios de los bienes, se infiere que los actores hacen parte del grupo de familiares convocados al proceso penal que guardaron silencio cuando se les preguntó sobre el origen de los bienes por no ser ellos los sindicados, más aún si se tiene en cuenta que a este expediente tan solo allegaron la copia de la providencia acusada de error, a pesar de que el juzgado penal puso a su disposición todo el expediente con el fin de que asumieran las expensas necesarias para las copias decretadas en el auto de pruebas[33].

La conducta de los demandantes durante el trámite del proceso penal al que fueron convocados como propietarios de los inmuebles objeto de medidas provisionales y preventivas de ocupación y suspensión del poder dispositivo con fines de comiso, fue determinante en la imposición de la sanción patrimonial que los despojó del derecho de propiedad, pues se abstuvieron de aportar pruebas relativas al negocio jurídico que sustentó el título traslaticio de dominio y decidieron esperar hasta la sentencia penal en la que el juez tenía la obligación de definir la situación jurídica de los bienes vinculados al proceso, sin necesidad de acudir a la extinción de dominio que, para la época en que se ejecutaron las medidas cautelares -noviembre de 1996-, no había sido reglamentada[34].

La ausencia de pruebas relativas a i) la solicitud de entrega de bienes por parte de terceros, y ii) a las circunstancias en que se realizó el negocio jurídico que sustentó la tradición del inmueble, constituyen hechos indicadores de que Luz Emma Cano Castrillón y Édgar Octavio Chica Gutiérrez, asumieron la carga derivada de la sanción patrimonial restrictiva del derecho de propiedad, impuesta en contra de su familiar Juan Diego Arcila Henao, en el trámite del proceso penal en el que fue condenado por el delito de enriquecimiento ilícito.

La demostración de las circunstancias en que ocurrió la tradición del inmueble resultaba necesaria, si se tiene en cuenta que el comiso decretado en la providencia acusada de error, fue sustentada en el hecho de que los bienes objeto de la medida restrictiva provenían de la ejecución del delito de enriquecimiento ilícito, pues se comprobó que los títulos traslaticios de dominio que sustentaron el traspaso de la propiedad entre Gilma Elizabeth Cano Castrillón, esposa del condenado, y sus hermanos Francisco y Luz Emma Cano Castrillón, pretendían “hacer creer que virtualmente los habían adquirido y trasmitido de manera legal”.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que los demandantes estaban en el deber de soportar la restricción del derecho a la propiedad derivada de la sanción de comiso definitivo de bienes, decretada en el proceso penal seguido en contra de su familiar, Juan Diego Arcila Henao, condenado por enriquecimiento ilícito, toda vez que en los términos en que este ocurrió, no configuró un daño antijurídico.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 27 de agosto de 2012, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE (Pasa solo firmas) | | | | |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE | |Presidente | |Aclaración de voto Cfr. Rad. 36.146-15#1 y Rad. 42.468-19#1 | | | | | | | | | |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Magistrado |Magistrado | | |Aclaro voto | ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE CONFORME A LOS CRITERIOS EXPUESTOS EN EL EXPEDIENTE 36146 DE 2015 NUMERAL 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D. C., seis (6) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2006-03540-01(48847) Actor: LUZ EMMA CANO CASTRILLÓN Y OTRO Demandado: LA NACIÓN, RAMA JUDICIAL Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (ACLARACIÓN DE VOTO) Temas: Privación injusta de la libertad–Competencia del Consejo de Estado para conocer en segunda instancia. Privación injusta de la libertad-La sentencia C-037 de 1996 fijó el sentido del artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

Privación injusta de la libertad por in dubio pro reo-El demandante tiene la carga de demostrar que su detención es injusta. ACLARACIÓN DE VOTO 1. En esta decisión del 22 de octubre de 2015, en cuanto a la competencia, se reiteró el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad. 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce en segunda instancia de los procesos de reparación directa por hechos u omisiones imputables a la administración de justicia, sin consideración a la cuantía de las pretensiones.

Dijo la Sala: Según tales directrices, para conocer de las acciones de reparación directa derivadas del error jurisdiccional, de la privación injusta de la libertad y del defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, serán competentes, únicamente, el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos, lo cual significa que de dicha competencia fueron excluidos los jueces administrativos del circuito cuyo funcionamiento y existencia como parte integral de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo fue contemplada también de manera expresa a lo largo de los artículos 11-3, 42 y 197 de esa misma Ley Estatutaria.

A mi juicio el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, al no ostentar el rango de norma estatutaria, ya había sido derogado tácitamente por los artículos 40 y 42 de la Ley 446 de 1998, que dispusieron que los procesos de reparación directa por hechos u omisiones imputables a la administración de justicia estaban sujetos a la cuantía de las pretensiones.

Por ello, a partir del 1º de agosto de 2006, fecha en que entraron en operación los juzgados administrativos (art. 1 y 2 del Acuerdo PSAA 06-3409 de 2006), el Consejo de Estado sólo tiene competente para conocer de estos procesos en segunda instancia, cuando su cuantía sea superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.

En esta decisión del 22 de octubre de 2015, también se reiteró el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia del 2 de mayo de 2007, con arreglo al cual los tres eventos del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 se deben abordar bajo un título objetivo de responsabilidad: En tercer término, se ha reiterado el carácter injusto de los tres casos de detención que preveía el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal y, por consiguiente, se sostuvo que frente a la reclamación de perjuicios fundada en alguno de los tres supuestos consignados en dicho precepto, resultaba indiferente establecer si en la providencia que ordenó la privación de la libertad se incurrió o no en error judicial, por cuanto lo que compromete la responsabilidad del Estado —se dijo— no es la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que ésta no tiene la obligación jurídica de soportarlo.

En mi criterio, el fundamento jurídico de la responsabilidad del Estado en los eventos de privación injusta de la libertad no puede radicarse en el artículo 414 del derogado Decreto Ley 2700 de 1991, justamente porque se trata de una norma que no se encuentra vigente. Dicho fundamento se encuentra en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que previó la posibilidad de demandar al Estado la reparación de perjuicios cuando la privación de la libertad tenga el carácter de injusta.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-037 de 1996, condicionó la exequibilidad de esta norma, al indicar que la expresión “injustamente” hace referencia a una actuación “abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales”, por lo que los eventos de privación injusta de la libertad deben ser abordados en los estrictos y precisos términos de la modulación que se hizo en este control de constitucionalidad, que por tratarse de una norma estatutaria, tiene el alcance de cosa juzgada absoluta[35]. 3.

Igualmente, esta decisión reiteró el criterio adoptado en la sentencia del 4 de diciembre de 2006, Rad. 13.168 y en la sentencia del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera, con arreglo al cual cuando la absolución obedece a la aplicación del in dubio pro reo, la responsabilidad es de carácter objetivo: Exonerar al Estado de responsabilidad por no realizar o culminar las averiguaciones que habrían (probablemente( conducido a la estructuración de la causal de detención preventiva injusta consistente en que el sindicado no cometió el hecho, habiéndose previamente dispuesto su encarcelamiento, constituiría una manifiesta inequidad.

Y esa consideración no se modifica por el hecho de que la absolución se haya derivado de la aplicación del multicitado principio “in dubio pro reo”, pues la operatividad del mismo en el sub júdice no provee de justo título (ex post( a una privación de libertad por tan prolongado período, si el resultado del proceso, a su culminación y de cara a la situación de aquí demandante, continuó siendo la misma que ostentaba antes de ser detenido: no pudo desvirtuarse que se trataba de una persona inocente.

Considero que aún en vigencia del artículo 414 del derogado Decreto Ley 2700 de 1991, los casos de in dubio pro reo no podían analizarse bajo un título de imputación objetivo, toda vez que la norma previó esta posibilidad solo para los eventos en que la sentencia absolutoria o su equivalente se hubiere dictado porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era punible.

En los demás casos, el demandante tenía la carga de demostrar que su detención había sido injusta. Esta conclusión se impone con más fuerza a partir de la sentencia C-037 de 1996, que definió el sentido del artículo 68 LEAJ, al establecer que la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, en todos los eventos, debía ser abordada desde el título de imputación por antonomasia: la falla del servicio.

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO NICOLÁS YEPES CORRALES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 05001233100020060354001 (48847) Demandante: LUZ EMMA CANO CASTRILLÓN Y OTROS Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por Subsección, procedo a exponer las razones por las cuales aclaré mi voto en la sentencia del 6 de julio de 2020, a través de la cual, se confirmó la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 27 de agosto de 2012.

En efecto, aunque comparto la decisión adoptada, esto es, que la sentencia de primera instancia debía ser confirmada comoquiera que no se configuraron los elementos para declarar la responsabilidad del Estado por error judicial, estimo necesario hacer algunas precisiones sobre el concepto de daño antijurídico que contiene el fallo, cuyo desarrollo no comparto integralmente.

El artículo 90 de la Constitución Política de 19911 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. En consecuencia, solo verificada la ocurrencia de estos dos elementos, surge para el Estado el deber de indemnizarlo plenamente; resarcimiento que, por demás, debe ser proporcional al daño sufrido.

Para dar alcance a los citados elementos y, en especial el que hace referencia a la existencia del daño, la sentencia objeto de aclaración sostiene: “En relación con el primer elemento, la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica en considerar que el daño debe ser cierto, personal y antijurídico, es decir, i) que la lesión al bien jurídico tutelado tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral del titular, ii) que la afectación no haya sido causada ni jurídicamente 1 “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. atribuible a la propia víctima y iii) que quien padece el daño no tenga el deber jurídico de soportarlo2” (se resalta) No comparto integralmente las consideraciones a las que se acaba de hacer referencia, de un lado, porque incluye dentro de la categoría del daño la causal eximente de responsabilidad denominada “hecho de la víctima” y, de otro, debido a que el concepto contenido en el fallo parte de la base de que el daño injusto es el “injustamente causado” y no “el injustamente padecido”.

En efecto, aunque estoy de acuerdo con la decisión adoptada, particularmente con la parte resolutiva, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda al no haberse acreditado la antijuricidad del daño, no comparto algunas de las consideraciones dirigidas a desarrollar los elementos que en el fallo se establecen para considerar la existencia de un daño indemnizable.

En este sentido, si bien considero que los elementos puestos de presente en el fallo son fundamentalmente los que permiten definir que un daño puede ser objeto de reparación, mi divergencia se refiere únicamente al segundo elemento mencionado pues, en mi personal concepción del asunto, ello, por un lado, no debe considerarse como un elemento definitorio del daño sino de su resarcibilidad y, de otro, debe estudiarse al momento de realizar la imputación a quien se exige su reparación. Así, no estimo pertinente, para entender que existe daño como elemento definitorio de este elemento de la responsabilidad, que resulte plausible estimar que un daño puede ser considerado como tal, en tanto no lo haya causado la propia víctima o le resulte atribuible a ella misma, pues una cosa es la existencia de la afectación patrimonial y otra su causación y, por tanto, aquella subsiste aun habiéndola causado quien la reclama o sufre.

Cosa distinta es que no sea antijurídica o que le corresponda asumirla a quien lo sufre o que se rompa el lazo que permite eximirse de responsabilidad a quien se le pretende imputar o de quien se quiere lograr su reparación. A este segundo elemento -antijuridicidad- en el fallo se le da una connotación especial por cuanto, entendido como una condición adicional de la afectación indemnizable o mejor, como un elemento propio del daño sin el cual la afectación patrimonial no podría ser indemnizada, implica que el examen de la conducta de la víctima frente al daño se traslade, en todos o en casi todos los casos, al estudio de la verificación de la antijuridicidad, lo que de contera desconoce el juicio de imputación que se pretermitiría en aquellas eventualidades en que el daño, siendo antijurídico, deba estimarse como inexistente cuando la víctima contribuyó en el proceso causal de su producción, tal como parece desprenderse de la propuesta bajo examen. 2 “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 28 de abril de 2010 y de 25 de abril de 2012, expediente 21861”.

A mi modo de ver el juicio de imputación no debe soslayarse cuando el daño supere el examen de antijuridicidad pues, aunque puede que al examinar la antijuridicidad se estime que el daño carece de este carácter por la colaboración de la víctima en su generación, lo cierto es que pueden existir eventos en los cuales a pesar de que el mismo afectado haya contribuido a la producción de la lesión, el daño resulte antijurídico y por tanto indemnizable, como cuando un soldado conscripto, por ejemplo, comete suicidio durante el servicio con el arma oficial de dotación a pesar de encontrarse en tratamiento psiquiátrico por depresión que desaconseja el uso de armas, hipótesis no del todo extrañas a nuestras instituciones judiciales.

En estos casos entonces, en que la víctima y victimario son un mismo y único sujeto, y en los que confluyen en él las calidades de acreedor y deudor, de estimarse que el daño es antijurídico aunque quien lo sufre haya colaborado a su causación, debe ser posible realizar el juicio de imputación y, en tal examen, analizar las causales eximentes de responsabilidad, aunque en muchos casos el resultado conduzca a una solución similar que indique la imposibilidad de no poder reparar el daño, pero no por la inexistencia del daño antijurídico como tal, en esa eventualidad, sino por la desaparición o ruptura del cordón umbilical entre aquel y el sujeto a quien se le pretende atribuir.

Es decir, en tanto el juicio de antijuridicidad parte de establecer la soportabilidad del daño teniendo en cuenta si existe justificación para producir la lesión o si el afectado debe asumirlo dada alguna provisión legal que le obligue a hacerlo o debido a su propia relación con la afectación que padece, como cuando colabora a su producción, el juicio de imputación y con ello la verificación de la existencia de alguno de los eximentes de responsabilidad, como el hecho de la propia víctima, parten de la base de la existencia de un daño antijurídico pero que carece de protección por cuanto se logra desvirtuar la relación del sujeto al que se le pretende endilgar con la lesión, en tanto, cuando la víctima colabora por acción u omisión a su propio desvalor patrimonial, cohabitan en ella misma y en ese instante las condiciones de acreedor y deudor, lo que implica la ausencia de título para reclamar su reparación e indica entonces que deba soportarlo pues el mismo no le resulta antijurídico.

Un daño antijurídico, en cuyo devenir causal colaboró el mismo afectado puede ser indemnizable en determinados asuntos, pero, al efectuarse el correspondiente juicio de imputación debe verificarse la relación de la propia víctima con la producción de la lesión que considera que no debe soportar. Esta es una de las razones por las cuales no encuentro plausible estimar que se pueda adicionar una condición del daño que implique, como condición de su existencia, la participación de la víctima en la generación de la lesión. Es decir que el comportamiento de la víctima en ese momento inicial del análisis de la responsabilidad contaría con un doble escrutinio, en tanto hace parte del examen de antijuridicidad que indaga por el deber de la víctima de soportar el daño, quien debe asumirlo, entre otras posibilidades cuando contribuye a su producción y, cuando se analice el elemento nuevo propuesto, definitorio de la existencia del daño mismo según el fallo, que hace referencia a la ausencia de intervención de la víctima en la producción del padecimiento.

En este sentido, en muy pocas ocasiones, o acaso ninguna, el examen de la conducta de la propia víctima se haría al momento de verificar la imputación del daño como lo sugiere el artículo 90 de la Carta Política. En los eventos entonces en que la víctima ayudó a la causación del daño o a su no evitación, teniendo el deber de hacerlo, el lesionado debe asumirlo total o parcialmente, según su grado de participación en ello, pero, en tal caso, la afectación no resulta antijurídica por cuanto se reúnen en un solo sujeto las condiciones de víctima y autor, lo que significa que ese sujeto carece de justificación para evitar soportarlo y, por ende, no le debe ser reparado o la indemnización debe serle disminuida en proporción al grado de participación en la producción de su afectación, pues, de efectuarse su reparación, se configuraría un enriquecimiento carente de causa, lo cual no tiene aceptación en el derecho.

En este evento el daño entonces no es antijurídico y por tanto no es pasible de reparación por cuanto solo es indemnizable aquel daño que no debe soportarse por cuanto se carece de título para ello o porque existe el deber legal para la víctima de asumirlo, pero no porque el daño mismo no exista, solo que no cuenta con protección legal.

Para reforzar la idea se encuentra que en la evolución del concepto, al introducirse la categoría de daño antijurídico como condición de aquella afectación que resulta indemnizable, mutó la concepción de la responsabilidad extracontractual del Estado, abandonando un concepto subjetivista que calificaba como resarcible el daño injustamente causado y adoptando un criterio objetivo o material que busca ahora reparar el daño injustamente padecido.

Tal fenómeno permite decir que el estudio de la conducta del causante que era necesario para establecer la responsabilidad, migró al estudio de la soportabilidad de la lesión por parte de la víctima ante la inexistencia de título válido del actor dañoso para causarlo o ante la existencia de un deber legal de quien lo padece para asumirlo.

Si bien el asunto pareciera de poca importancia, en mi concepto, proponer como elemento adicional al del análisis de la antijuridicidad la ausencia de participación de la víctima en la causación del daño para que este resulte resarcible, es relevante en la medida en que estimar tal elemento como condición de la lesión pasible de reparación desorganiza y rompe con los elementos de la responsabilidad extracontractual y con ello el deber de indemnizar de un actor causante de una lesión antijurídica.

En efecto, es de amplio conocimiento que no toda lesión a algún interés protegido conlleva la obligación de reparación, pues se ha entendido que solo aquella lesión “injusta” merece la atención del ordenamiento jurídico y, por ende, su protección a través de las figuras resarcitorias. Sin embargo, el concepto de “daño injusto” no puede construirse sobre una visión voluntarista del comportamiento de quien lo causa, como tradicionalmente se venía haciendo y entendiendo el fenómeno, sino que debe responder al principio alterum non ladere3, según el cual la injusticia de la lesión se traslada de la causa (daño injustamente causado) al daño mismo (daño injustamente padecido), lo que significa que daño injusto es simplemente aquel que no encuentra justificación4en el derecho, cambio conceptual profundo cuyo desarrollo precisamente es el que justifica concebir la figura de la responsabilidad extracontractual como un verdadero derecho de daños.

Así las cosas, parto de la base de que el daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho5, que contraría el orden legal6 o que está desprovista de una causa que la justifique7, resultado que se produce, sin derecho, al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida8, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto es contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.

De igual manera y como colofón, de cara al artículo 90 constitucional, la responsabilidad patrimonial del Estado se compone de dos elementos: el daño y la imputación. Frente al daño, este debe cumplir fundamentalmente con los presupuestos de personalidad, certeza y antijuridicidad. Requisitos que una vez superados conllevan a realizar el juicio de imputación frente al Estado y allí a verificar las denominadas causas extrañas, entre ellas, el hecho exclusivo y determinante de la víctima, la cual tiene la virtud de romper la imputación y de eximir de responsabilidad al Estado.

Es así como el daño y el hecho de la víctima son aspectos de la responsabilidad autónomos e independientes, de donde, aceptar que el hecho de la víctima constituye uno de los presupuestos del daño, sería limitar el juicio de imputación lo que de contera implica realizar el análisis de esta causal eximente de responsabilidad bajo el ropaje 3 De Lorenzo.

Miguel Federico. El Daño Injusto en la Responsabilidad Civil. alterum non ladere. Abeledo Perrot Editores,1996, Bueno Aires. Argentina. Pág. 76 4 Ibíd. Específicamente este autor, fundado en la tesis de Rene Savatier y Francesco Busnelli, sostiene que el daño injusto debe analizar, por un lado, si el lesionante actuó no autorizado o sin derecho, y de otro, si al dañado le fue afectada una situación jurídica subjetiva.

Por eso, el daño injusto es aquella “lesión no justificada por un derecho o interés superior del lesionante” de forma que ya no se asimila al deber de comportarse de forma diligente a efectos de evitar causar el nocimiento sino al análisis de si en el daño producido “el interés del lesionante, valorativamente comparado con el del lesionado debía ser priorizado o sobrepuesto”. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 6 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 8 Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. del elemento daño, desordenando el juicio de responsabilidad. Si bien la propuesta comentada y contenida en el fallo puede resultar práctica, dificulta el análisis del título jurídico de atribución de responsabilidad y de las demás causas extrañas que tienen la virtud de romper la imputación. De igual manera, dicha concepción impide identificar e individualizar los elementos del juicio de responsabilidad estatal, pues, para poder realizar la imputación debe estar acreditado el daño y su antijuridicidad, de donde, de aceptar que la existencia de la lesión depende también de la ausencia de contribución de la propia víctima a su causación no se llegaría a la imputación en ningún caso en que el lesionado haya ayudado a la producción del daño, desestimando inclusive el concepto superior del artículo 90 constitucional que exige también la necesaria imputación del daño como elemento estructural de la responsabilidad del Estado, cuyo examen exige verificar unos elementos que deben ser abordados en su orden y respetando las categorías que históricamente se han venido decantando, lo cual otorga coherencia y claridad a tal instituto.

En este sentido dejo aclarada mi posición respecto al concepto de daño acuñado en la providencia de la referencia. Fecha ut supra EX3 ----------------------- [1] Folios 91, 94 y 95 del c. 1. [2] Folio 96 del c. 1. [3] Folio 114 del c. 1. [4] Folio 114 del c. 1. [5] Folios 110 y 128 del c. 1. [6] Folio 261 del c. 1. [7] Folios 214 y 218 del c. 1. [8] Folios 267 y 271 del c. 1. [9] Folio 274 del c. ppal. [10] Folio 296 del c. ppal. [11] Folio 311 del c. ppal. [12] Folio 314 del c. ppal. [13] Folio 317 del c. ppal. [14] Folios 318 del c. ppal. [15] El artículo 73 de la Ley 270 de 1996, vigente para la fecha de presentación de la demanda, fue derogado de manera expresa por el artículo 309 del CPACA, este último declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 818 de 1° de noviembre de 2011.

A partir de la vigencia del CPACA, la competencia en los asuntos referidos en la Ley 270 de 1996, se rige conforme a lo previsto en el numeral 6 del artículo 152 de ese código. [16] Folio 251 del c. 1. [17] Folio 21 del c. 1. [18] Folios 175, 179, 181 y 183 del c. 1. [19] Conviene precisar que si bien para la fecha en que se expidió la sentencia de primera instancia la jurisprudencia consideraba que las copias simples o sin autenticar carecían de eficacia probatoria, lo cierto es que esa postura fue rectificada a partir de la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera el 28 de agosto de 2013, expediente 25022, razón por la cual, en aplicación de ese precedente, esta Subsección realizará el análisis de esos documentos. [20] Folios 175 a 183 del c. 1. [21] Folios 176, 178 vto., 180 vto. y 182 vto. [22] Folios 186 a 244 del c. 1. [23] Folio 241 del c. 1. [24] Folio 136 del c. 1. [25] Folio 138 del c. 1. [26] Folio 162 del c. 1. [27] “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. […]”. [28] “Artículo 1757. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. [29] “Artículo 177. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. [30] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 28 de abril de 2010 y de 25 de abril de 2012, expediente 21861. [31] El artículo 1 del Decreto 1895 de 1989, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991, establecía que los jueces de orden público, después denominados jueces regionales, tenían la competencia para investigar y juzgar la conducta de “quienes de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas, incurrirá, por ese sólo hecho, en prisión de cinco (5) a diez (10) años y multa equivalente al valor del incremento ilícito logrado.” [32] Sobre comiso y control de legalidad de medidas materiales de aprehensión, incautación u ocupación, ver artículos 67 y 392 de la Ley 600 de 2000 y 82 a 85 de la Ley 906 de 2004.

Corte Constitucional, sentencias C- 782 de 2012 y C-591 de 2014. [33] Folios 110, 154 y 155 del c. 1. [34] Corte Constitucional, sentencia C-374 de 13 de agosto de 1997, declara exequible la Ley 333 publicada el 23 de diciembre de 1996. “Uno de los demandantes afirma que la norma crea confusión y por tanto viola el debido proceso, pues desconoce las herramientas que la ley penal consagra para evitar la constitución de patrimonios ilícitos.

En efecto -según afirma-, la disposición genera dudas "acerca de si el comiso o la acción de restitución continúan vigentes, o si sólo se aplican a las conductas señaladas taxativamente por la ley acusada". Así mismo -agrega- se viola el principio de igualdad, ya que los bienes objeto de decomiso o incautación no son susceptibles de la acción de extinción del dominio.

No se aceptan tales argumentos, pues, según lo expuesto, la figura de la extinción del dominio prevista en el inciso 2 del artículo 34 de la Constitución, no corresponde a una "constitucionalización" de los institutos legales conocidos como comiso e incautación de bienes, los cuales, sin perjuicio de aquélla, siguen cumpliendo, respecto de todo proceso penal, el objetivo que les es propio, tanto para la investigación correspondiente como en lo relacionado con el vínculo existente entre el ilícito y la destinación a él de cierto bien, o entre el delito y el provecho ilegítimo que de él podría derivarse.

No se olvide que la extinción del dominio, según acaba de advertirse, no cobija toda clase de delitos, al paso que el decomiso y la incautación de bienes son aplicables en términos generales, como lo contemplan las normas procesales pertinentes, a un cúmulo de hechos punibles que escapan a la excepcional medida contemplada por el artículo 34, inciso 2, de la Constitución. Además, mientras el decomiso es una medida inmediata, adoptada por la autoridad que la ley indique sin necesidad del agotamiento de todo un proceso, precisamente por cuanto está concebida para servir a los fines del mismo, la extinción del dominio requiere, por expreso mandado constitucional, de sentencia judicial, previo el agotamiento del proceso, con todas las garantías previstas en el artículo 29 de la Carta.” [35] Cfr. Salvamento de voto de la Magistrada Ruth Stella Correa Palacios a la sentencia del 25 de febrero de 2009, Rad. 25.508.