25000-23-37-000-2017-00389-01 — Consejo de Estado

25000-23-37-000-2017-00389-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2021-06-03

Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto

Actor: Ecopetrol S.A.·Demandado: Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales - Dian

De qué trata

Síntesis: Estando el proceso para fallo, la actora solicitó la nulidad de todo lo actuado, con base en el numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso, por indebida integración del litisconsorcio necesario, porque a su juicio, se debieron vincular los contratistas que suscribieron contratos con Ecopetrol S.A., quienes son sujetos pasivos de la contribución, están obligados al pago del tributo, se ven afectados por el criterio jurisprudencial expuesto por la Sala Plena de la Corporación en sentencia del 25 de febrero de 2020, Exp. 22473, que los lleva a concurrir con el pago de la obligación tributaria, y no pudieron ejercer sus derechos de defensa y de contradicción. Para garantizar el principio de economía procesal y evitar dilaciones al proceso, la Sala procede a decidir la solicitud de nulidad en el sentido de rechazarla de plano, con base en el artículo 135 del Código General del Proceso, según el cual «La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer», y «La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada». La anterior disposición establece que quien invoque la nulidad debe estar legitimado para ello, y que «sólo podrá alegarse por la persona afectada», lo cual, para el caso de la causal de nulidad establecida en el numeral 8 del artículo 133 Ib., implica que solo puede promoverla la persona que acredite el interés jurídico para tal efecto. Por tanto, se considera que Ecopetrol carece de legitimación para solicitar la nulidad, pues el interés para alegarla estaría en cabeza del contratista, quien debería demostrar su vinculación con los hechos y pretensiones de la demanda. En ese sentido, la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 25 de febrero de 2020 , precisó que «la entidad de derecho público contratante - como en este caso ECOPETROL S.A.- es la responsable de este tributo [ley 418 de 1997 artículo 121], es decir, la encargada de retener y consignar la contribución en la cuenta especial señalada para ello», y en otro pronunciamiento, sobre un asunto similar al que se decide, la Sección indicó que Ecopetrol es responsable de las sumas que está obligado a retener, pese a no tener el carácter de contribuyente, sin perjuicio del derecho de reembolso que le asiste contra este últimoSENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL E IMPORTANCIA JURÍDICA SOBRE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Reiteración de reglas de unificación jurisprudencial / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Sujeto pasivo. En el contrato de obra pública celebrado con entidades de derecho público el contratista tiene la calidad de contribuyente / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Responsable. En el contrato de obra pública celebrado con entidades de derecho público, la entidad contratante es la responsable del tributo, esto es, la encargada de retenerlo y consignarlo al fisco / . El hecho generador se define en función del contrato celebrado y no del régimen jurídico de la entidad de derecho público contratante / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Causación / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Diferencia. Reiteración segunda regla de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Objeto imponible. Reiteración tercera regla de unificación jurisprudencial. La contribución no grava los contratos a que se refiere el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, porque no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 / ILEGALIDAD DE ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA POR DESCONOCIMIENTO DE DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN - No configuración. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONCEPTO DIAN 048027 DE 2014 - Inaplicabilidad. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra públicaEn relación con supuestos fácticos y jurídicos similares a los que se discuten, promovidos entre las mismas partes, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, mediante sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, consideró que «El hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual». Por lo anterior, se acoge el criterio expuesto en la citada providencia, que se concreta en lo siguiente: El artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, establece que en la contribución de obra pública el contratista realiza el hecho generador y está obligado al pago de la contribución, en tanto la entidad pública contratante -incluidas las sociedades de economía mixta como es el caso de Ecopetrol-, es responsable del tributo y se encarga de retenerlo y consignarlo a la Nación, los departamentos y los municipios, según el caso. El hecho generador de la contribución de obra pública ocurre «cuando se celebra el contrato de obra, con cualquier entidad de derecho público, independientemente de su régimen contractual», por lo que su causación depende de que el contrato se celebre con una entidad de derecho público y que tenga por objeto la realización de «las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993». Los contratos de obra pública no corresponden a la misma categoría de los contratos de exploración y explotación de recursos naturales amparados por el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, que no están gravados con la contribución. Los contratos de obra pública celebrados por las entidades de derecho público amparadas por un régimen especial, como es el caso de Ecopetrol, están gravados con la contribución de obra pública. En esas condiciones, la Sala Plena fijó las siguientes reglas de unificación: «1.- Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2.- Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 -contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales-, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.- La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006». Así mismo, precisó que: i) se expidió un acto previo, porque el procedimiento administrativo inició «con la remisión de un oficio en el que le informó a ECOPETROL S.A. que había omitido la obligación tributaria de retener y pagar la contribución de obra pública respecto de ciertos contratos» y, ii) no se desconoció la doctrina de la DIAN, pues la aducida en la demanda acogía la tesis de la Sala Plena, según la cual «i) el régimen contractual de la entidad de derecho público que suscribe el contrato no es el que determina el hecho generador; ii) En los casos en que ECOPETROL suscriba contratos de obra o concesión de obra pública se configura el hecho generador de la contribución (…); iii) los contratos relacionados con las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, distintos de los contratos de obra, no se encuentran gravados con la contribución».HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Configuración. En el caso concreto concurren los elementos que, según las reglas fijadas en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, dan lugar a que se configure el hecho generador de la contribución, porque los negocios jurídicos son contratos de obra pública celebrados por una entidad de derecho público / CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Definición o concepto. Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / ECOPETROL - Naturaleza jurídica / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Alcance del artículo 1 del Decreto 3461 de 2007. Se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006 cuando el contrato de obra pública gravado sea el resultado de licitaciones públicas o procesos de selección abiertos regulados por la Ley 80 de 1993. Reiteración de jurisprudenciaConforme con las reglas de unificación establecidas por la Sala Plena de la Corporación, y bajo el supuesto de que los contratos cuestionados no son de exploración y explotación de recursos naturales, resulta irrelevante determinar si el objeto contractual de los mismos se relaciona directamente o no con actividades de exploración, explotación, o con actividades complementarias a aquellas. En ese sentido, está demostrado que el objeto de los contratos cuestionados se concreta, entre otros, en la realización de obras de mantenimiento y adecuaciones generales en instalaciones y sedes de Ecopetrol, y que ninguno tiene por objeto «la asignación de un área, para efectos y como su nombre lo indica determinar aspectos como la existencia, ubicación, reservas, calidad, etc. de los recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados». Por ello, como los contratos aducidos son de obra pública, pues la actividad contratada corresponde a trabajos materiales sobre bienes inmuebles, en los que la entidad contratante es de derecho público del tipo sociedad de economía mixta, se causa la respectiva contribución. (…) Así mismo, el artículo 1.° del Decreto 3461 de 2007, citado por la actora para argumentar que la contribución solo se causa por la celebración de contratos que resulten de procesos de selección o licitaciones públicas reguladas por la Ley 80 de 1993, se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006, «cuando el contrato de obra pública gravado sea resultado de esos procesos de selección»; y que si bien Ecopetrol no es sujeto pasivo del tributo, está obligado a retenerlo y consignarlo a la Nación, los departamentos y los municipios, según el caso, por tratarse de un agente de retención, sin que ello implique una carga fiscal adicional.OFICIO DIAN 036803 DE 2007 - Contenido y alcance / OFICIO DIAN 063832 DE 2008 - Contenido y alcance. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONCEPTO DIAN 048027 DE 2014 - Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra públicaEn cuanto al desconocimiento de los oficios DIAN 036803 del 2007 y 063832 de 2008, se reitera que el primero alude al Banco de la República, que es una entidad distinta de Ecopetrol, y que el segundo acogía la tesis de la sentencia de unificación 2020-CE-SUJ-SP-001, según la cual «i) el régimen contractual de la entidad de derecho público que suscribe el contrato no es el que determina el hecho generador; ii) En los casos en que ECOPETROL suscriba contratos de obra o concesión de obra pública se configura el hecho generador de la contribución (…); iii) los contratos relacionados con las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, distintos de los contratos de obra, no se encuentran gravados con la contribución referida». Del mismo modo, el Concepto 48027 de agosto de 2014, es acorde con los planteamientos de la sentencia de unificación, en cuanto reitera la doctrina señalada y la sujeción del pago de la contribución a «La celebración de un contrato de obra definido para tales efectos como se señala en el Estatuto Orgánico de la Contratación», y que «este sea suscrito por parte de una entidad de derecho público», como es el caso de Ecopetrol.CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Falta de prueba de su causación[A] la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no se condenará en costas, porque en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen

REQUISITOS PARA ALEGAR NULIDADES PROCESALES - Legitimación / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL FORMULADA POR LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE POR FALTA DE NOTIFICACIÓN O EMPLAZAMIENTO EN LEGAL FORMA DE LOS CONTRATISTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Legitimación. La nulidad solo la puede alegar la persona o parte afectada con el vicio / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL FORMULADA POR LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE POR FALTA DE INTEGRACIÓN EN DEBIDA FORMA DEL LITISCONSORCIO NECESARIO CON LOS CONTRATISTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA LOS ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Rechazo de plano por falta de legitimación de Ecopetrol para alegar la nulidad / AGENTE RETENEDOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Obligaciones y responsabilidad tributaria.

Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública Estando el proceso para fallo, la actora solicitó la nulidad de todo lo actuado, con base en el numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso, por indebida integración del litisconsorcio necesario, porque a su juicio, se debieron vincular los contratistas que suscribieron contratos con Ecopetrol S.A., quienes son sujetos pasivos de la contribución, están obligados al pago del tributo, se ven afectados por el criterio jurisprudencial expuesto por la Sala Plena de la Corporación en sentencia del 25 de febrero de 2020, Exp. 22473, que los lleva a concurrir con el pago de la obligación tributaria, y no pudieron ejercer sus derechos de defensa y de contradicción. Para garantizar el principio de economía procesal y evitar dilaciones al proceso, la Sala procede a decidir la solicitud de nulidad en el sentido de rechazarla de plano, con base en el artículo 135 del Código General del Proceso, según el cual «La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer», y «La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada».

La anterior disposición establece que quien invoque la nulidad debe estar legitimado para ello, y que «sólo podrá alegarse por la persona afectada», lo cual, para el caso de la causal de nulidad establecida en el numeral 8 del artículo 133 Ib., implica que solo puede promoverla la persona que acredite el interés jurídico para tal efecto. Por tanto, se considera que Ecopetrol carece de legitimación para solicitar la nulidad, pues el interés para alegarla estaría en cabeza del contratista, quien debería demostrar su vinculación con los hechos y pretensiones de la demanda.

En ese sentido, la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 25 de febrero de 2020, precisó que «la entidad de derecho público contratante - como en este caso ECOPETROL S.A.- es la responsable de este tributo [ley 418 de 1997 artículo 121], es decir, la encargada de retener y consignar la contribución en la cuenta especial señalada para ello», y en otro pronunciamiento, sobre un asunto similar al que se decide, la Sección indicó que Ecopetrol es responsable de las sumas que está obligado a retener, pese a no tener el carácter de contribuyente, sin perjuicio del derecho de reembolso que le asiste contra este último FUENTE FORMAL: LEY 418 DE 1997 - ARTÍCULO 121 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 133 NUMERAL 8 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 135 SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL E IMPORTANCIA JURÍDICA SOBRE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Reiteración de reglas de unificación jurisprudencial / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Sujeto pasivo.

En el contrato de obra pública celebrado con entidades de derecho público el contratista tiene la calidad de contribuyente / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Responsable. En el contrato de obra pública celebrado con entidades de derecho público, la entidad contratante es la responsable del tributo, esto es, la encargada de retenerlo y consignarlo al fisco /.

El hecho generador se define en función del contrato celebrado y no del régimen jurídico de la entidad de derecho público contratante / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Causación / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Diferencia. Reiteración segunda regla de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Objeto imponible.

Reiteración tercera regla de unificación jurisprudencial. La contribución no grava los contratos a que se refiere el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, porque no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 / ILEGALIDAD DE ACTOS DE DETERMINACIÓN OFICIAL DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA POR DESCONOCIMIENTO DE DOCTRINA OFICIAL DE LA DIAN – No configuración. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONCEPTO DIAN 048027 DE 2014 – Inaplicabilidad.

Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública En relación con supuestos fácticos y jurídicos similares a los que se discuten, promovidos entre las mismas partes, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, mediante sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, consideró que «El hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual».

Por lo anterior, se acoge el criterio expuesto en la citada providencia, que se concreta en lo siguiente: El artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, establece que en la contribución de obra pública el contratista realiza el hecho generador y está obligado al pago de la contribución, en tanto la entidad pública contratante -incluidas las sociedades de economía mixta como es el caso de Ecopetrol-, es responsable del tributo y se encarga de retenerlo y consignarlo a la Nación, los departamentos y los municipios, según el caso.

El hecho generador de la contribución de obra pública ocurre «cuando se celebra el contrato de obra, con cualquier entidad de derecho público, independientemente de su régimen contractual», por lo que su causación depende de que el contrato se celebre con una entidad de derecho público y que tenga por objeto la realización de «las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993».

Los contratos de obra pública no corresponden a la misma categoría de los contratos de exploración y explotación de recursos naturales amparados por el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, que no están gravados con la contribución. Los contratos de obra pública celebrados por las entidades de derecho público amparadas por un régimen especial, como es el caso de Ecopetrol, están gravados con la contribución de obra pública.

En esas condiciones, la Sala Plena fijó las siguientes reglas de unificación: «1.- Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado.

El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2.- Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 -contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales-, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.- La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006».

Así mismo, precisó que: i) se expidió un acto previo, porque el procedimiento administrativo inició «con la remisión de un oficio en el que le informó a ECOPETROL S.A. que había omitido la obligación tributaria de retener y pagar la contribución de obra pública respecto de ciertos contratos» y, ii) no se desconoció la doctrina de la DIAN, pues la aducida en la demanda acogía la tesis de la Sala Plena, según la cual «i) el régimen contractual de la entidad de derecho público que suscribe el contrato no es el que determina el hecho generador; ii) En los casos en que ECOPETROL suscriba contratos de obra o concesión de obra pública se configura el hecho generador de la contribución (…); iii) los contratos relacionados con las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, distintos de los contratos de obra, no se encuentran gravados con la contribución».

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 76 / LEY 1106 DE 2006 - ARTÍCULO 6 HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Configuración. En el caso concreto concurren los elementos que, según las reglas fijadas en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, dan lugar a que se configure el hecho generador de la contribución, porque los negocios jurídicos son contratos de obra pública celebrados por una entidad de derecho público / CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES - Definición o concepto.

Reiteración sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / ECOPETROL - Naturaleza jurídica / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA - Alcance del artículo 1 del Decreto 3461 de 2007. Se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006 cuando el contrato de obra pública gravado sea el resultado de licitaciones públicas o procesos de selección abiertos regulados por la Ley 80 de 1993.

Reiteración de jurisprudencia Conforme con las reglas de unificación establecidas por la Sala Plena de la Corporación, y bajo el supuesto de que los contratos cuestionados no son de exploración y explotación de recursos naturales, resulta irrelevante determinar si el objeto contractual de los mismos se relaciona directamente o no con actividades de exploración, explotación, o con actividades complementarias a aquellas.

En ese sentido, está demostrado que el objeto de los contratos cuestionados se concreta, entre otros, en la realización de obras de mantenimiento y adecuaciones generales en instalaciones y sedes de Ecopetrol, y que ninguno tiene por objeto «la asignación de un área, para efectos y como su nombre lo indica determinar aspectos como la existencia, ubicación, reservas, calidad, etc. de los recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados».

Por ello, como los contratos aducidos son de obra pública, pues la actividad contratada corresponde a trabajos materiales sobre bienes inmuebles, en los que la entidad contratante es de derecho público del tipo sociedad de economía mixta, se causa la respectiva contribución. (…) Así mismo, el artículo 1.° del Decreto 3461 de 2007, citado por la actora para argumentar que la contribución solo se causa por la celebración de contratos que resulten de procesos de selección o licitaciones públicas reguladas por la Ley 80 de 1993, se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006, «cuando el contrato de obra pública gravado sea resultado de esos procesos de selección»; y que si bien Ecopetrol no es sujeto pasivo del tributo, está obligado a retenerlo y consignarlo a la Nación, los departamentos y los municipios, según el caso, por tratarse de un agente de retención, sin que ello implique una carga fiscal adicional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3461 DE 2007 - ARTÍCULO 1 / LEY 80 DE 1993 / LEY 1106 DE 2006 OFICIO DIAN 036803 DE 2007 - Contenido y alcance / OFICIO DIAN 063832 DE 2008 - Contenido y alcance. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública / CONCEPTO DIAN 048027 DE 2014 – Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial sobre la contribución de obra pública En cuanto al desconocimiento de los oficios DIAN 036803 del 2007 y 063832 de 2008, se reitera que el primero alude al Banco de la República, que es una entidad distinta de Ecopetrol, y que el segundo acogía la tesis de la sentencia de unificación 2020-CE-SUJ-SP-001, según la cual «i) el régimen contractual de la entidad de derecho público que suscribe el contrato no es el que determina el hecho generador; ii) En los casos en que ECOPETROL suscriba contratos de obra o concesión de obra pública se configura el hecho generador de la contribución (…); iii) los contratos relacionados con las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, distintos de los contratos de obra, no se encuentran gravados con la contribución referida».

Del mismo modo, el Concepto 48027 de agosto de 2014, es acorde con los planteamientos de la sentencia de unificación, en cuanto reitera la doctrina señalada y la sujeción del pago de la contribución a «La celebración de un contrato de obra definido para tales efectos como se señala en el Estatuto Orgánico de la Contratación», y que «este sea suscrito por parte de una entidad de derecho público», como es el caso de Ecopetrol.

FUENTE FORMAL: OFICIO DIAN 036803 DE 2007 / OFICIO DIAN 063832 DE 2008 / CONCEPTO DIAN 48027 DE 2014 CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Falta de prueba de su causación [A] la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no se condenará en costas, porque en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-00389-01 (24888) Actor: ECOPETROL S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia del 26 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que en la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO: Se DECLARA LA NULIDAD de los siguientes actos administrativos, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia: |No. |Resolución de determinación |Resolución que resuelve | | |de la contribución |el recurso de | | | |reconsideración | |1 |312412016000012 del 9 de |008771 del 15 de | | |junio de 2016 |noviembre de 2016 | |2 |312412015000146 del 14 de |009001 del 21 de | | |diciembre de 2015 |noviembre de 2016 | |3 |312412015000141 del 4 de |008928 del 18 de | | |diciembre de 2015 |noviembre de 2016 | |4 |312412015000140 del 4 de |008925 del 18 de | | |diciembre de 2015 |noviembre de 2016 | SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho se DECLARA que ECOPETROL S.A. no adeuda suma alguna por concepto de contribución de obra pública en relación con los actos anulados.

TERCERO: Sin condena en costas».

ANTECEDENTES El 17 de septiembre de 2014, el 28 de diciembre de 2015 y el 20 de enero de 2016, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes expidió, en su orden, los oficios 131201241-346 y 131201241-425, y el requerimiento ordinario 312412016000005, en los requirió a Ecopetrol S.A. para remitir información sobre pagos de la contribución de obra pública de contratos suscritos en los años 2010 y 2011, que fueron respondidos por la contribuyente.

La sociedad demandante invocó como normas violadas las siguientes: • Artículos 6, 13, 29, 83, 123, 338 y 363 de la Constitución Política • Artículo 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo • Artículos 643, 715, 716, 717 y 730 del Estatuto Tributario • Artículo 76 de la Ley 80 de 1993 • Artículo 264 de la Ley 223 de 1995 • Artículo 3 de la Ley 548 de 1999 • Ley 1106 de 2006 • Ley 1118 de 2006 • Ley 1150 de 2007 • Decretos 3461 de 2007, 4048 de 2008 y 399 de 2011 • Conceptos DIAN 009714 del 4 de agosto de 1993, 036803 del 17 de mayo de 2007, 063832 de 2008 y 100202208-915 del 6 de agosto de 2014.

Sobre el concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Nulidad por desconocimiento del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 Expresó que conforme con el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, Ecopetrol tiene un régimen especial diferente al Estatuto General de Contratación, y no celebra contratos de obra pública en los términos del artículo 32 de dicha ley.

Destacó que la DIAN en el Concepto 063832 de 2008, en el cual analizó la aplicación de la contribución de obra pública respecto de los contratos suscritos por Ecopetrol, concluyó que el gravamen no es aplicable a los relacionados con las actividades de exploración, explotación, refinación y demás propias del sector de minería. Anotó que la demandada, de manera contraria a la ley y a su propia doctrina sostiene que la exclusión del tributo solo opera respecto de los convenios de exploración, explotación y refinación de hidrocarburos, y no frente a los contratos que estén relacionados con estas actividades.

Manifestó que, en razón al objeto social, todos los contratos que desarrolla la sociedad se relacionan con actividades petroleras, y que los actos acusados son nulos por falta de motivación, toda vez que la demandada no motivó ni demostró que los contratos no corresponden al desarrollo de las actividades de explotación, explotación, refinación y demás propias del sector.

Asimismo, indicó que, de conformidad con el Decreto 3461 de 2007, reglamentario de la Ley 1106 de 2006, los contratos que suscribe la entidad al no estar sometidos a procesos de licitación pública o a procesos de selección abierta, son excluidos de la contribución de obra pública. Agregó que se impuso una carga fiscal a Ecopetrol diferente a aquellas que son propias del desarrollo de su objeto social.

El Consejo de Estado reconoció que Ecopetrol no puede celebrar contratos de obra pública Dijo que esta Corporación en sentencia 45310 de 20 de febrero de 2014, concluyó que, de conformidad con las Leyes 1118 de 2006 y 1150 de 2007, la sociedad está excluida de las cargas contractuales propias del régimen público, incluyendo la aplicación de la Ley 80 de 1993 y, se encuentra en las mismas condiciones de los particulares que desarrollan actividades propias del sector de hidrocarburos.

Los actos administrativos demandados son contrarios a la doctrina oficial expedida por la DIAN Manifestó que, en concepto de agosto de 2014, la DIAN expresó que los contratos de exploración y explotación celebrados por Ecopetrol y aquellos conexos a las actividades comerciales e industriales, no están sometidos a la contribución de contratos de obra pública, por lo que todo contrato de obra que se celebre en el marco de las actividades de exploración y explotación no está sometido a tal contribución. Arguyó que los contratos requeridos por la DIAN consisten en la realización de obras en el marco de las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos y, por tanto, no causan la contribución. Precisó que la DIAN no podía apartarse del criterio de interpretación contenido en el Concepto 036803 del 17 de mayo de 2007, en el cual afirmó que las entidades como Ecopetrol, que no se encuentran sometidas al régimen de contratación de la Ley 80 de 1993, no están sujetas a la contribución de obra pública.

Alegó que, al apartarse de la posición oficial, la DIAN vulneró el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, así como los principios de confianza legítima, seguridad e igualdad de los contribuyentes. Agregó que la misma Administración, en el Concepto 063832 de 2008, expresó que los contratos relacionados con las actividades del sector de hidrocarburos no se encuentran sujetos a la contribución de obra pública.

Nulidad de los actos administrativos por falta de competencia de la DIAN para determinar la contribución de los contratos de obra pública Dijo que la Ley 1106 de 2006, que estableció la contribución de los contratos de obra pública, no determinó la competencia funcional para su administración, ni existe norma que le otorgue a la DIAN su recaudo o la facultad de expedir las resoluciones de determinación de este tributo.

Agregó que la DIAN vulneró los artículos 6 y 123 de la Constitución Política y el Decreto 4048 de 2008, pues dentro de las competencias residuales asignadas a la DIAN no se encuentra la de administrar contribuciones. Manifestó que es evidente la falta de competencia de la DIAN, toda vez que el Ministerio del Interior, en la Circular Externa CIR 13-000000007-2013, solicitó a diferentes entidades el recaudo de la mencionada contribución con fundamento en la Ley 1106 de 2006 y el Decreto 399 de 2011.

Consideró que las resoluciones demandadas son nulas, por haber sido expedidas por una entidad sin competencia, lo que implica la violación del debido proceso consagrado en los artículos 29 de la Constitución Política y 730 del Estatuto Tributario. Prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución de los contratos de obra pública Afirmó que la Administración Tributaria nunca le notificó a la sociedad un emplazamiento o requerimiento especial, que suspendiera el término de caducidad del proceso de determinación del tributo, ni el término de prescripción, en tanto que apenas solicitó información de contratos y facturas mediante requerimientos ordinarios, y posteriormente expidió los actos de determinación. Indicó que la DIAN, al señalar que no hay lugar a prescripción o caducidad de la contribución porque esta se causa en el momento de la realización de los pagos o de la celebración de adiciones al contrato o de su terminación, desconoce el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, toda vez que este tributo se causa en el momento de la celebración o prórroga del respectivo contrato.

Adujo que, con el fin de evitar la prescripción de la facultad de determinación del tributo y su cobro, la Administración debió adelantar el procedimiento establecido en los artículos 643, 715, 716, y 717 del E.T. y expedir los correspondientes actos previos dentro los cinco (5) años contados a partir de la suscripción de cada contrato. Concluyó que, respecto de las resoluciones notificadas después del vencimiento de los cinco años, las obligaciones se encuentran prescritas.

Nulidad por aplicación e interpretación indebida de la Ley 1106 de 2006 Expresó que de la exposición de motivos y antecedentes de la Ley 1106 de 2006, se concluye que la intención del legislador fue excluir a las entidades que no se dedicaban a la construcción y mantenimiento de vías o de obras públicas, en los términos de la Ley 80 de 1993.

Dijo que se presenta una indebida aplicación e interpretación del hecho generador de la contribución, pues los contratos que celebra Ecopetrol para el desarrollo de la infraestructura, en cumplimiento de su objeto social, esto es, las actividades de exploración y explotación, transporte y refinación, no pueden calificarse como obra pública, ya que dada su especialidad y propósito no corresponden a la prestación de un servicio público, como lo es un puente, una carretera o un acueducto, que implican un uso por la comunidad, en oposición a las desarrolladas por la actora, de naturaleza industrial, que obviamente no conllevan tal uso.

Nulidad por falta de motivación de los actos administrativos demandados Enfatizó que la DIAN no puede generalizar que todo contrato que se realice sobre un inmueble pueda ser considerado como un contrato de obra pública sujeto a la contribución, sino que debe exponer las razones, argumentos y pruebas que lleven a tal conclusión, lo que no ocurrió en el caso.

Nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa de Ecopetrol Entendió que según el artículo 29 de la Constitución Política, se debe aplicar el procedimiento del Estatuto Tributario para la determinación, liquidación, discusión y cobro de la contribución de los contratos de obra pública, y que la sociedad no fue notificada de un emplazamiento o requerimiento ordinario que le permitiera controvertir antes de la liquidación oficial, los argumentos y pruebas presentadas por DIAN.

Ecopetrol no es sujeto pasivo ni responsable de la contribución por obra pública Afirmó que, de conformidad con la Ley 1106 de 2006, la obligación tributaria de liquidación y pago de la contribución por suscripción de contratos de obra pública recae exclusivamente en las personas naturales y jurídicas que suscriban contratos de obra pública, por lo cual la obligación tributaria se predica de manera exclusiva de los contratistas y no de la sociedad o entidad contratante.

Expresó que la ley no estableció una solidaridad entre el contratista y la entidad o sociedad contratante, ya que la obligación de pago solo surge para el contratista. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Consideró que los contratos que no estén directamente relacionados con las actividades de exploración y explotación de los recursos naturales, aun cuando no se encuentren regidos por la Ley 80 de 1993, están sometidos a la contribución especial señalada en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, por configurarse el hecho generador del tributo, esto es, la celebración de contratos de obra pública.

Agregó que, en esas condiciones, la Administración no impuso cargas fiscales adicionales a Ecopetrol. Señaló que, contrario a lo afirmado por la actora, el Decreto 3461 de 2007 no prevé exclusión de la contribución sobre los contratos de obra pública, pues el hecho generador atiende a la existencia del contrato y no al mecanismo de selección del contratista.

Indicó que el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, establece el hecho generador del tributo, sin distinguir si el régimen contractual de la entidad se rige por el derecho privado o por el estatuto general de contratación, y que el Concepto 063832 de 2008 atañe a una entidad diferente de la demandante, como lo es el Banco de la República. Adujo que no existe falta de motivación de los actos acusados, que exponen los motivos de hecho y de derecho que los fundamentaron, y que dichos los actos son oportunos. Anotó que la DIAN no vulneró los derechos al debido proceso y de defensa de la actora, ya que a Ecopetrol se le remitieron oficios suscritos por el Jefe de la División de Gestión de Liquidación, mediante los cuales se solicitó prueba del pago de la contribución por los contratos cuestionados, y que el apoderado de la empresa respondió dicho acto, en ejercicio de los derechos aludidos.

Afirmó que las resoluciones de determinación se basan en las afirmaciones, pruebas y documentos aportados por Ecopetrol, así como en los respectivos fundamentos de hecho y de derecho expuestos por la Administración. Dijo que de acuerdo con en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, el sujeto pasivo de la contribución de obra pública es la entidad pública contratante, y su recaudo y pago es responsabilidad exclusiva de las entidades contratantes.

AUDIENCIA INICIAL En la audiencia inicial del 18 de junio de 2019[1], el a-quo no advirtió irregularidades o nulidades en lo actuado, declaró que no se presentaron excepciones, decretó como pruebas las aportadas con la demanda y su contestación, y fijó el litigio en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca anuló los actos demandados y como restablecimiento del derecho declaró que la demandante no adeuda suma alguna por concepto de Contribución de Contratos de Obra Pública determinada en los mismos.

Señaló que la DIAN tiene competencia residual para administrar el tributo, y que ante la falta de norma que regule el término para determinar la prescripción de la citada contribución, se aplica el establecido en los artículos 2535 y 2536 del Código Civil, contados desde el momento del pago, que para el caso no fue acreditado por la demandante.

Sostuvo que los actos demandados indicaron los motivos que fundamentaron la decisión, y que la DIAN, requirió a la sociedad demandante para acreditar el pago de la contribución o para explicar las razones del incumplimiento de dicha obligación, lo cual constituye un acto previo que fue respondido por la demandante en ejercicio de los derechos de defensa y de contradicción. Manifestó que los contratos debatidos se relacionan con actividades exploración, explotación y refinería de hidrocarburos, por lo cual, en los términos del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, no están gravados, pues el hecho generador no se realizó. Se abstuvo de condenar en costas, pues no se demostró su causación. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada apeló la sentencia del Tribunal, por las siguientes razones: Argumentó que conforme con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, el hecho generador del tributo se configura por la celebración o adición de contratos de obra pública, con independencia del régimen contractual de la entidad y la naturaleza del bien sobre el cual se realiza la obra, pues en su entender, lo relevante es que sea celebrado por una entidad pública.

Anotó que los contratos cuestionados no tienen relación directa con las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, y reiteró lo aducido en la contestación de la demanda, en lo atinente a los demás aspectos de oposición[2]. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró lo aducido en la demanda. La demandada reiteró lo expuesto en el recurso de apelación. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Se discute la legalidad de los actos administrativos demandados por los cuales la DIAN determinó la contribución de obra pública a cargo de Ecopetrol S.A., respecto de los contratos suscritos en los años 2010 y 2011. En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si los contratos cuestionados en los actos administrativos demandados están sujetos a la contribución de obra pública, por la realización del hecho generador, en cuyo caso se estudiarán los cargos que no fueron abordados por el a quo.

Asunto previo Estando el proceso para fallo, la actora solicitó la nulidad de todo lo actuado, con base en el numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso, por indebida integración del litisconsorcio necesario, porque a su juicio, se debieron vincular los contratistas que suscribieron contratos con Ecopetrol S.A., quienes son sujetos pasivos de la contribución, están obligados al pago del tributo, se ven afectados por el criterio jurisprudencial expuesto por la Sala Plena de la Corporación en sentencia del 25 de febrero de 2020, Exp. 22473, que los lleva a concurrir con el pago de la obligación tributaria, y no pudieron ejercer sus derechos de defensa y de contradicción. Para garantizar el principio de economía procesal y evitar dilaciones al proceso, la Sala procede a decidir la solicitud de nulidad en el sentido de rechazarla de plano, con base en el artículo 135 del Código General del Proceso, según el cual «La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer», y «La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada».

En ese sentido, la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 25 de febrero de 2020[3], precisó que «la entidad de derecho público contratante - como en este caso ECOPETROL S.A.- es la responsable de este tributo [ley 418 de 1997 artículo 121], es decir, la encargada de retener y consignar la contribución en la cuenta especial señalada para ello», y en otro pronunciamiento[4], sobre un asunto similar al que se decide, la Sección indicó que Ecopetrol es responsable de las sumas que está obligado a retener, pese a no tener el carácter de contribuyente, sin perjuicio del derecho de reembolso que le asiste contra este último, al señalar: «…se pone de presente que de acuerdo con los actos particulares demandados y las pretensiones de la demanda, el presente proceso se circunscribe en establecer la legalidad de la calidad de agente retenedor de Ecopetrol en la contribución de obra pública y, la responsabilidad tributaria y pecuniaria que tiene la citada empresa por el valor dejado de retener en relación con el tributo.

A esos efectos, debe tenerse en cuenta que el artículo 370 del Estatuto Tributario establece que la responsabilidad tributaria con el fisco por la práctica de la retención, que es la discutida en este proceso, recae únicamente sobre el agente retenedor, y que las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes son de su exclusiva responsabilidad.

Esto, sin perjuicio del derecho de reembolso que tiene el agente retenedor contra el contribuyente, en los casos en que aquél satisfaga la obligación. Debe hacerse énfasis en que por expresa disposición legal, el agente retenedor es quien responde por las sumas que está obligado a retener, pese a no tener el carácter de contribuyente, en tanto es el obligado tributario para practicar la retención y consignar los valores retenidos».

(Se resalta) En consecuencia, se rechaza de plano la solicitud de nulidad. Contribución de los contratos de obra pública. Reiteración jurisprudencial[5] En relación con supuestos fácticos y jurídicos similares a los que se discuten, promovidos entre las mismas partes, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, mediante sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, consideró que «El hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual».

Por lo anterior, se acoge el criterio expuesto en la citada providencia, que se concreta en lo siguiente: • El artículo 6 de la Ley 1106 de 2006[6], establece que en la contribución de obra pública el contratista realiza el hecho generador y está obligado al pago de la contribución, en tanto la entidad pública contratante -incluidas las sociedades de economía mixta como es el caso de Ecopetrol-, es responsable del tributo y se encarga de retenerlo y consignarlo a la Nación, los departamentos y los municipios, según el caso. • El hecho generador de la contribución de obra pública ocurre «cuando se celebra el contrato de obra, con cualquier entidad de derecho público, independientemente de su régimen contractual», por lo que su causación depende de que el contrato se celebre con una entidad de derecho público y que tenga por objeto la realización de «las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993». • Los contratos de obra pública no corresponden a la misma categoría de los contratos de exploración y explotación de recursos naturales amparados por el artículo 76 de la Ley 80 de 1993[7], que no están gravados con la contribución. • Los contratos de obra pública[8] celebrados por las entidades de derecho público amparadas por un régimen especial, como es el caso de Ecopetrol, están gravados con la contribución de obra pública.

Así mismo, precisó que: i) se expidió un acto previo, porque el procedimiento administrativo inició «con la remisión de un oficio en el que le informó a Ecopetrol S.A. que había omitido la obligación tributaria de retener y pagar la contribución de obra pública respecto de ciertos contratos» y, ii) no se desconoció la doctrina de la DIAN, pues la aducida en la demanda acogía la tesis de la Sala Plena, según la cual «i) el régimen contractual de la entidad de derecho público que suscribe el contrato no es el que determina el hecho generador; ii) En los casos en que ECOPETROL suscriba contratos de obra o concesión de obra pública se configura el hecho generador de la contribución (…); iii) los contratos relacionados con las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, distintos de los contratos de obra, no se encuentran gravados con la contribución».

Caso concreto Ecopetrol manifestó que está excluido de la contribución de obra pública, por tratarse de una entidad estatal dedicada a actividades de exploración y explotación de recursos no renovables que, además de regirse por una legislación diferente al régimen de contratación estatal, conforme con el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, no celebra contratos de obra pública, y no le es aplicable la contribución. Por su parte, la DIAN consideró que la contribución se causa por la suscripción de contratos de obra con entidades de derecho público, como es el caso de los contratos celebrados por Ecopetrol.

Conforme con las reglas de unificación establecidas por la Sala Plena de la Corporación, y bajo el supuesto de que los contratos cuestionados no son de exploración y explotación de recursos naturales, resulta irrelevante determinar si el objeto contractual de los mismos se relaciona directamente o no con actividades de exploración, explotación, o con actividades complementarias a aquellas[9].

Al efecto, se reitera que, como los contratos aducidos son de obra pública, y en ellos interviene una entidad de derecho público, se causa la contribución, sin que ello implique una interpretación indebida de las normas. Así mismo, el artículo 1.° del Decreto 3461 de 2007, citado por la actora para argumentar que la contribución solo se causa por la celebración de contratos que resulten de procesos de selección o licitaciones públicas reguladas por la Ley 80 de 1993, se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006, «cuando el contrato de obra pública gravado sea resultado de esos procesos de selección[12]»; y que si bien Ecopetrol no es sujeto pasivo del tributo, está obligado a retenerlo[13] y consignarlo a la Nación, los departamentos y los municipios, según el caso, por tratarse de un agente de retención, sin que ello implique una carga fiscal adicional.

En cuanto al desconocimiento de los oficios DIAN 036803 del 2007 y 063832 de 2008, se reitera[14]que el primero alude al Banco de la República, que es una entidad distinta de Ecopetrol, y que el segundo acogía la tesis de la sentencia de unificación 2020-CE-SUJ-SP-001, según la cual «i) el régimen contractual de la entidad de derecho público que suscribe el contrato no es el que determina el hecho generador; ii) En los casos en que ECOPETROL suscriba contratos de obra o concesión de obra pública se configura el hecho generador de la contribución (…); iii) los contratos relacionados con las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, distintos de los contratos de obra, no se encuentran gravados con la contribución referida».

Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda. Finalmente, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no se condenará en costas, porque en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen[15]. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- RECHAZAR de plano la nulidad propuesta por la parte demandante.

SEGUNDO. - REVOCAR la sentencia del 26 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. En su lugar, se dispone: NEGAR las pretensiones de la demanda. TERCERO.- Sin condena en costas. Notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] Fls. 514 a 524 del c. p. [2] Competencia, motivación, debido proceso y derecho de defensa, acto previo, prescripción y doctrina de la DIAN. [3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020.

C.P. William Hernández Gómez. Radicación: 2014-00721-01. [4] Sentencia del 4 de marzo de 2021, Exp. 22941, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. [5] Sentencia de Unificación 2020-CE-SUJ-SP-001 del 25 de febrero de 2020, Exp. 22473, CP. William Hernández Gómez. [6] «ARTÍCULO 6o. DE LA CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA O CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA Y OTRAS CONCESIONES.

Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión. Esta contribución sólo se aplicará a las concesiones que se otorguen o suscriban a partir de la fecha de vigencia de la presente ley.

Se causará el tres por ciento (3%) sobre aquellas concesiones que otorguen las entidades territoriales con el propósito de ceder el recaudo de sus impuestos o contribuciones. Autorízase a los Gobernadores Departamentales y a los Alcaldes Municipales y Distritales para celebrar convenios interadministrativos con el Gobierno Nacional para dar en comodato inmuebles donde deban construirse las sedes de las estaciones de policía.

PARÁGRAFO 1 o. En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción de obras o su mantenimiento, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución.

PARÁGRAFO 2 o. Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, responderán solidariamente por el pago de la contribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participación». [7] «ARTÍCULO

76. DE LOS CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES. Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable.

Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse. Los procedimientos que adopten las mencionadas entidades estatales, desarrollarán el deber de selección objetiva y los principios de transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley.

En ningún caso habrá lugar a aprobaciones o revisiones administrativas por parte del Consejo de Ministros, el Consejo de Estado ni de los Tribunales Administrativos». [8] Precisó que el contrato de obra pública «es el celebrado con entidades de derecho público para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, advirtiéndose que en cada caso en concreto» y se determina «atendiendo aspectos tales como, el objeto, las cláusulas contractuales, y las reglas de interpretación de los contratos». [9] Cfr. Cuadro incluido en los antecedentes de esta providencia. [10] Sentencia de Unificación 2020-CE-SUJ-SP-001 del 25 de febrero de 2020, CP.

William Hernández Gómez. [11] Ecopetrol es una sociedad de economía mixta, de carácter comercial, creada por autorización de la Ley 165 de 1948, mediante el Decreto 0030 de 1951,/ del tipo sociedad anónima, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con lo establecido en la Ley 1118 de 2006. [12] Sción de la Ley 165 de 1948, mediante el Decreto 0030 de 1951, del tipo sociedad anónima, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con lo establecido en la Ley 1118 de 2006. [13] Sentencia del 26 de noviembre de 2020, Exp. 22937, C. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [14] Artículo 121 de la Ley 418 de 1997. [15] Sentencia del 26 de noviembre de 2020, Exp. 22937, C. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [16] En el mismo sentido, sentencias del 6 de julio de 2016, Exp. 21601, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, 1° de febrero de 2017, Exp. 21179, 1º de junio de 2017, Exp. 20882 y 13 de septiembre de 2017, Exp. 20646, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto.