25000-23-42-000-2018-01806-01 — Consejo de Estado

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO DE RECONOCIMIENTO PENSIONAL- Procedencia / PENSIÓN DE VEJEZ Y PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Incompatibilidad / PROHIBICIÓN DE RECIBIR DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO El reconocimiento prestacional conferido al señor Eliseo Fresneda Herrera (q.e.p.d.) con la Resolución 588 de 2 de abril de 1971, reajustada mediante la Resolución 645 del 29 de mayo de 1972 y posteriormente sustituida a la señora María Claudia Fresneda Bautista representada por Lucía María Eugenia Fresneda Bautista, por medio de la Resolución 913 de 25 de junio de 2012, debe ser suspendido provisionalmente hasta tanto se resuelva de fondo la controversia ventilada en el presente medio de control, al existir incompatibilidad entre las pensiones de jubilación y vejez.

Con el acto administrativo demandando se adjudicó un derecho económico de carácter pensional que habría generado una afectación injustificada al patrimonio público, razón por la cual también se encuentra acreditado el perjuicio a que alude el artículo 231 del CPACA, porque, en efecto, se constató que el Tribunal, pese a las apreciaciones de la UGPP relacionadas con una pensión gracia, hizo un correcto estudio de los Decretos 1713 de 18 de julio de 1960, 1848 de 1969, 1042 de 1978, 872 de 2 de junio de 1992; el artículo 128 de la Constitución Política de Colombia y la Ley 269 de 1996; pues no decretar la medida resultaría más gravoso para el interés general, al continuar pagando la pensión de jubilación a la demandada, en la medida que podría representar un menoscabo al erario.

Además, no puede perderse de vista que la señora María Claudia Fresneda Bautista tiene reconocida una pensión “vitalicia por vejez” que le fue reconocida a su padre con Resolución 2363 de 14 de marzo de 1975; de forma que, continua con una protección pensional y de salud derivada de ese acto administrativo. Así las cosas, sin que ello implique prejuzgamiento, la sala confirmará el auto proferido el 26 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la resolución demandada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 128 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 289 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 31 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 77 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 88 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 19 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2018-01806-01(4696-19) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Demandado: ELISEO FRESNEDA HERRERA (Q.E.P.D.) Y OTRO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la señora María Claudia Fresneda Bautista, representada por su curadora ad-litem, señora Lucía María Eugenia Fresneda Bautista, contra el auto proferido 26 de junio de 2019, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 00588 de 2 de abril de 1971, por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales, en calidad de patrono, sustituido en sus obligaciones patronales por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, reconoció una pensión de jubilación al señor Eliseo Fresneda Herrera (q.e.p.d.).

ANTECEDENTES La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de su Resolución 588 de 2 de abril de 1971, por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales, en calidad de patrono, concedió una pensión de jubilación al señor Eliseo Fresneda Herrera (q.e.p.d.)., teniendo en cuenta los tiempos laborados entre el 19 de octubre de 1949 y el 14 de febrero de 1971, conforme lo señalado en el Código Sustantivo del Trabajo. 1.

Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto proferido el 26 de junio de 2019[1], decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 588 de 2 de abril de 1971, por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales, en calidad de patrono, concedió una pensión de jubilación al señor Eliseo Fresneda Herrera (q.e.p.d.), en los siguientes términos: “(…) 1.

El señor Eliseo Fresneda Herrera nació el día 10 de junio de 1911[2]. 2. Mediante Resolución N° 0588 del 2 de abril de 1971, proferida por el ISS en calidad de patrono, reconoció una pensión de jubilación en favor del señor Eliseo Fresneda Herrera (…) con fundamento en lo dispuesto en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

(…) Los requisitos contemplados en la norma para obtener una pensión de jubilación, consistían en cumplir 50 años de edad para las mujeres y 55 años de edad para los hombres y 20 años de servicio, que podían ser continuos o discontinuos. Una vez acreditado lo anterior, era reconocida una pensión equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, tal y como ocurrió en el presente caso. 3.

Mediante Resolución N° 00645 del 30 de mayo de 1972, el Instituto de Seguros Sociales reajustó la pensión de jubilación del señor Eliseo Fresneda Herrera e incrementó su cuantía a la suma de ($4.483,56). 4. El señor Fresneda Herrera solicitó el reconocimiento pensional por el riesgo de vejez ante el Instituto de Seguros Sociales en calidad de asegurador, razón por la cual a través de Resolución 2363 del 14 de marzo de 1975, le fue reconocida dicha pensión en los siguientes términos: “(…) Que por la División de Administración de Riesgos del Instituto se ha comprobado que el solicitante reúne los requisitos que para pensión de vejez establece el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en concordancia con el artículo 57 de la misma providencia. Que se ha encontrado que el peticionario disfruta de pensión plena de jubilación, otorgada por la empresa INSTITUTO COLOMBIANO DE SEGUROS SOCIALES (ilegible) por cuya calidad dicho patrono pasó los aportes obrero- patronales por el riesgo de vejez, para optar por la pensión compartida de que trata el artículo 60 del Reglamento General del seguro de invalidez, vejez y muerte, los cuales han causado una pensión de $3.052,84 mensuales a partir del 30 de septiembre de 1974(…)”. 5.

El Instituto de Seguros Sociales, suspendió el pago de la pensión reconocida mediante Resolución N° 2363 del 14 de marzo de 1975, razón por la cual el señor Eliseo Fresneda Herrera, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que cursó en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en el H. Consejo de Estado – Sección Segunda.

En esa oportunidad, en providencia del 10 de abril de 1997, con ponencia del Doctor C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, dispuso ordenar al ISS continuar con el pago de la pensión y cancelar el retroactivo causado desde la fecha de suspensión de la mesada, teniendo en cuenta que la entidad suspendió su pago sin la autorización del titular. 6.

El señor Eliseo Fresneda Herrera falleció el 19 de abril de 2011, razón por la cual su hija que es una persona en situación de discapacidad, María Claudia Fresneda Bautista, representada por su hermana Lucía María Eugenia Fresneda Bautista, como curadora Ad Litem, solicitó la sustitución pensional ante el ISS. 7. Mediante Resolución N° 0913 del 25 de junio de 2012, el Instituto de Seguros Sociales sustituyó de manera vitalicia la pensión del señor Eliseo Fresneda Herrera (q.e.p.d.) en favor de la señora Maria Claudia Fresneda Bautista.

Del material probatorio obrante hasta el momento dentro del expediente, se ha demostrado que el señor Eliseo Fresneda Herrera (q.e.p.d.), laboró al servicio del Instituto de Seguros Sociales desde el 19 de octubre de 1949 al 14 de febrero de 1971. Así mismo se ha demostrado que mediante Resolución N° 0588 del 2 de abril de 1971, le fue reconocida pensión de jubilación por el Instituto de Seguros Sociales -ISS- en calidad de patrono, de conformidad con el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo que exigía para tales efectos, cumplir 55 años de edad para el caso de los hombres y 20 años de servicio.

Posteriormente, el acusante decidió acogerse a lo dispuesto en el Decreto 3041 de 1966 “Por el cual se aprueba el reglamento general del seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte” y en tal sentido, solicitó al Instituto de Seguros Sociales ahora en calidad de asegurador, reconocerle una pensión por el riesgo de vejez. Mediante Resolución N° 2363 del 14 de marzo de 1975, el ISS reconoció la pensión de vejez solicitada y tuvo como fundamento el artículo 60 del Decreto 3041 de 1966 (…) Por virtud de esta normativa, los trabajadores que se encontraren afiliados al Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y cumplieren 15 años de servicio en una misma empresa con capital igual o superior a ($800.000) tenían la posibilidad de exigir a su empleador el reconocimiento de una pensión de jubilación con los requisitos establecidos en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Como se expuso, exigía la edad de 55 años para el caso de los hombres y 20 años de servicios. No obstante lo anterior, el trabajador tenía la posibilidad de seguir cotizando al Instituto, hasta cumplir los requisitos fijados en el Decreto 3041 de 1966, con la finalidad de obtener una pensión de riesgo de vejez. (…) Los requisitos para obtener una pensión por el riesgo de vejez, eran diferentes a los exigidos en el Código Sustantivo del Trabajo.

Se exigían 60 años de edad para el caso de los hombres y 500 semanas de cotización en los últimos 20 años de servicio o mil semanas, para cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo. Ahora bien, el inciso final del artículo 60 del citado Decreto 3041 de 1966, fue claro en señalar que una vez acreditados los requisitos para obtener una pensión por el riesgo de vejez, el Instituto de Seguros Sociales en calidad de asegurados, asumiría el pago de la pensión, y el patrono solo se haría cargo del mayor valor entre la pensión reconocida y la que se venía percibiendo, en caso de que aquella fuera inferior.

De lo anterior, la Sala arriba a la conclusión de que contrario a lo manifestado por la parte demandada en su escrito de oposición a la solicitud de suspensión provisional, las pensiones reconocidas al señor Eliseo Fresneda Herrera, no eran compatibles. Una vez el trabajador cumplía los requisitos exigidos por el ISS en calidad de asegurador, dicho Instituto entraba a reconocer la pensión de vejez en reemplazo del patrono (que en este caso resulta ser el mismo ISS), que solo tenía la obligación de cancelar el mayor valor que eventualmente se llegara a causar.

Aunado a lo anterior, dentro del plenario no se logra acreditar que el demandante hubiera efectuado cotizaciones diferentes a las enunciadas, tampoco que su situación particular se enmarque en las excepciones previstas en la ley para acceder a doble erogación proveniente del tesoro público, razón por la cual, han sido vulneradas las previsiones legales que se encontraban vigentes para la época de su reconocimiento pensional.

Es decir, el artículo 64 de la Constitución Política de 1886, el Decreto 1713 de 1960 y el Decreto 1848 de 1969. Hoy, a la luz de la Carta de 1991, se mantiene dicha prohibición. Por lo anterior, es procedente acceder a la solicitud de decretar la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo, Resolución N° 00588 del 2 de abril de 1971, habida cuenta que con la expedición de la Resolución 2363 del 14 de marzo de 1975, el Instituto de Seguros Sociales cubrió el riesgo de vejez del causante y por lo tanto, la pensión que había sido otorgada por dicho Instituto en calidad de patrono, se entiende que debió ser sustituida por la nueva prestación. En consecuencia, se encuentran acreditados los requisitos exigidos en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual se accederá a la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución N° 00588 del 2 de abril de 1971.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordena a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, entidad que asumió las obligaciones pensionales del Instituto de Seguros Sociales en calidad de patrono, excluir de la nómina de pensionados a la señora María Claudia Fresneda Bautista, representada por la señora Lucía María Eugenia Fresneda Bautista, como su curadora Ad Litem.

Advierte la Sala, que con la decisión que se toma, no se ponen en riesgo los derechos fundamentales de la señora beneficiaria de la sustitución, persona en situación de discapacidad, quien continúa con la protección pensional y de salud que derivan de la pensión que queda vigente amparada en la Resolución N° 2363 del 14 de marzo de 1975, que vienen cancelando la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y por lo tanto, la señora María Claudia Fresneda Bautista, debe permanecer en nómina”. 2.

Del recurso de apelación El apoderado judicial de la demandada interpuso recurso de apelación[3] contra la anterior decisión, argumentando que el a quo decretó la medida cautelar refiriéndose a normas que no fueron mencionadas en la demanda, tales como el artículo 128 de la Constitución Política, los Decretos 1713 de 1960, 1848 de 1969, 1042 de 1978, 872 de 1991 y 3135 de 1968 y, las Leyes 262 de 1969 y 4 de 1992.

Dejando de lado que la discusión del proceso se centra en la “compartibilidad o compatibilidad” pensional. Aseguró que la pensión de jubilación sustituida a la señora María Claudia Fresneda Bautista es extralegal al haber sido reconocida con fundamento en el Código Sustantivo del Trabajo y porque las pensiones reconocidas por el ISS como empleador, desde su creación y hasta octubre de 2004 tienen esa característica.

En consecuencia, es compatible con la pensión de vejez reconocida por el ISS. Enfatizó en que la decisión apelada no indica la naturaleza jurídica o el origen de la pensión de sobrevivientes (derivada de la pensión de jubilación) que hoy percibe la demandada, es decir, si es de origen convencional o legal, presupuesto necesario para determinar la compartibilidad o compatibilidad de las pensiones.

Agregó, que “conforme al artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el ISS subrogaría las pensiones a cargo del empleador previstas en la legislación anterior, más no las pensiones extralegales, situación que varió con el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año. En otras palabras, antes del 17 de octubre de 1985 la regla general era la compatibilidad entre pensiones extralegales a cargo del empleador y pensiones de vejez a cargo del ISS; mientras que con posterioridad a esta data la regla general de la compartibilidad”[4].

Finalizó, explicando que la única fuente de ingreso de la demandada son las pensiones que le sustituyó su padre Eliseo Fresneda Herrera y con ellas se garantiza el nivel de vida económico y social al cual se adecuó por haber recibido su padre estas prestaciones económicas desde 1971 hasta 2011 (40 años) y a ella desde 2011 hasta la fecha (8 años).

Así las cosas, el perjuicio que puede causársele con una decisión anticipada sobre la compatibilidad o no de las pensiones, soslaya sus derechos fundamentales. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 236, 243 (numeral 2°) y 244 (numeral 2°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada. 2.

Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si debe revocar el auto proferido el 26 de junio de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual decretó una medida cautelar. 3. Suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018[5], se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez con fundamento en las pruebas allegadas puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico, sin que ello implique prejuzgamiento. 4. Caso concreto El apoderado judicial de la entidad demandante presentó solicitud de medida cautelar, consistente en la suspensión de los efectos jurídicos de la Resolución 588 de 2 de abril de 1971, por medio de la cual el ISS, en calidad de patrono, reconoció una pensión de jubilación al señor Eliseo Fresneda Herrera, al considerar que constituye un detrimento patrimonial para el Estado y debe ser el juez natural quien determine la posible compartibilidad de las pensiones reconocidas por el ISS, primero como empleador y luego como asegurador; sin embargo, en la sustentación de la medida, se hace referencia a que con ese acto administrativo se reconoció una pensión gracia a un docente del orden nacional distinguido como Carlos Belalcázar España, a quién conforme el aplicativo de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda le figura reconocida una pensión de jubilación por parte del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, argumentos que nada tienen que ver con la controversia analizada en el presente medio de control; sin embargo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, al considerar que ninguna persona puede recibir dos erogaciones económicas del tesoro público.

Para resolver, de la documental anexa al expediente, esta Sala observa que: – El señor Eliseo Fresneda Herrera trabajó en el Instituto de Seguros Sociales como odontólogo, desde el 19 de octubre de 1949 al 14 de febrero de 1971, para un total de tiempo de servicios de 21 años, 3 meses y 16 días[6]. – Con ocasión de sus servicios, fue pensionado por el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución 588 de 2 de abril de 1970, con el 75% del salario promedio mensual a partir del 15 de febrero de 1971 y en aplicación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo[7] y la Ley 71 de 1961. – La pensión fue reajustada el 29 de mayo de 1972 con Resolución 645[8]. – Mediante Resolución 2363 de 14 de marzo de 1975, el Instituto Colombiano de Seguros Sociales reconoció una pensión por riesgo de vejez, prevista en el Acuerdo 224 de 1966, desde el 30 de septiembre de 1974[9]; sin embargo, fue suspendida sin el consentimiento expreso y escrito del titular del derecho, por lo que el señor Fresneda presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que culminó con sentencia proferida el 10 de abril de 1997 por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado[10], en la que se dispuso que se continuara pagando la pensión reconocida con ese acto administrativo y enfatizó que “en el caso de autos es probable que el actor tuviese que optar por la mejor de las dos pensiones; no obstante, lo que sí es ostensible, es que el ISS no podía suspender la de jubilación sin el consentimiento expresa (sic) y escrito del titular del derecho”.

En la sentencia de 10 de abril de 1997 se indicó: “(…) no sobra advertir que la pensión de retiro por vejez de que trata el artículo 29 del decreto 3135 de 1968 es bien distinta de la pensión de vejez regulada por el decreto 3041 de 1966; en efecto, esta prestación se refiere a los empelados oficiales que sean retirados del servicio por llegar a la edad de 65 años sin reunir los requisitos para otro tipo de pensión. Por consiguiente, cuando el artículo 31 del mismo estatuto consagra una incompatibilidad entre las pensiones de jubilación, de invalidez y de retiro por vejez, no puede entenderse que se extienda a la de vejez, que sin duda es una prestación diferente y no fue contemplada por el legislador para esos efectos.

Lo anterior significa, entonces, que el a-quo incurrió en una confusión notoria respecto de la naturaleza de la prestación consagrada en el decreto 3135 de 1968 con la denominación de “pensión de retiro por vejez”, y “la pensión de vejez”, que como ya se vio, son cosas bien distintas. En ese orden de ideas, si el ISS tenía en mente reconocer una pensión de vejez que absorbiera la de jubilación y continuar pagando solamente la mayor, ha debido hacer uso de la acción o recurso de lesividad, esto es, demandar su propio acto y obtener su anulación, pero no proceder de manera unilateral y arbitraria a suspender el pago de la pensión de jubilación, so pretexto del reconocimiento de la de vejez”.

Aclarado lo anterior, se evidencia que con la Resolución 588 de 2 de abril de 1971, el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, en calidad de empleador del señor Eliseo Fresneda Herrera, le reconoció una pensión de jubilación dando aplicación al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, que indicaba: “ARTICULO 260. DERECHO A LA PENSION. 1.

Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. 2.

El trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la edad expresada tiene derecho a la pensión al llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el requisito de los veinte (20) años de servicio”. No obstante, el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias y, de manera específica, las consagradas en el artículo trascrito y precisó que continuaría vigente para los trabajadores sometidos al régimen de transición creado por el artículo 36 de la Ley 100, situación que no resulta aplicable al sub-lite.

Paralelamente, el artículo 128 de la Constitución Política prevé la prohibición de percibir doble asignación proveniente del tesoro público, así: “Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. Por su parte, el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968[11] prevé que “las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas”.

En igual sentido, el Decreto 1848 de 1969, que reglamentó la anterior norma, en su artículo 88 reiteró la mencionada incompatibilidad así: “Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente”.

Paralelamente, el artículo 77 del precitado decreto, consagra las incompatibilidades con el goce de la pensión, así: “El disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963”.

Luego, el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992[12] desarrollo esa prohibición, así: “ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades”. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-133 del 1º de abril de 1993[13], al estudiar la exequibilidad del citado artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, consideró: “(…) Este mandato constitucional (el contenido en el artículo 128 de la Constitución Política) consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, además de autorizar a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición. (…) Esta disposición apareció por primera vez en la Constitución Política de 1886 cuando el constituyente de esa época prescribió: «Nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes» (art. 64).

Este precepto, como se lee en los antecedentes legislativos obedeció al deseo del constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos, al permitírseles la acumulación de cargos y por ende de sueldos. Como se puede apreciar, en la Constitución de 1991 se conserva el precepto antes vigente en su integridad, agregándole la prohibición que tiene toda persona de desempeñar mas (sic) de un cargo público, y adecuando su texto a la nueva normatividad, al extenderse la definición de tesoro público, también al patrimonio correspondiente a las entidades descentralizadas (…)”.

Sobre el alcance del término “asignación” en la misma providencia se expresó: “(…) comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc.” (Subrayado de la Sala). Ciertamente, dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como las pensiones o salarios[14].

En consecuencia, el reconocimiento prestacional conferido al señor Eliseo Fresneda Herrera (q.e.p.d.) con la Resolución 588 de 2 de abril de 1971, reajustada mediante la Resolución 645 del 29 de mayo de 1972 y posteriormente sustituida a la señora María Claudia Fresneda Bautista representada por Lucía María Eugenia Fresneda Bautista, por medio de la Resolución 913 de 25 de junio de 2012, debe ser suspendido provisionalmente hasta tanto se resuelva de fondo la controversia ventilada en el presente medio de control, al existir incompatibilidad entre las pensiones de jubilación y vejez[15].

Con el acto administrativo demandando se adjudicó un derecho económico de carácter pensional que habría generado una afectación injustificada al patrimonio público, razón por la cual también se encuentra acreditado el perjuicio a que alude el artículo 231[16] del CPACA, porque, en efecto, se constató que el Tribunal, pese a las apreciaciones de la UGPP relacionadas con una pensión gracia, hizo un correcto estudio de los Decretos 1713 de 18 de julio de 1960, 1848 de 1969, 1042 de 1978, 872 de 2 de junio de 1992; el artículo 128 de la Constitución Política de Colombia y la Ley 269 de 1996; pues no decretar la medida resultaría más gravoso para el interés general, al continuar pagando la pensión de jubilación a la demandada, en la medida que podría representar un menoscabo al erario.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el auto proferido el 26 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 00588 de 2 de abril de 1971, por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales, en calidad de patrono, reconoció una pensión de jubilación al señor Eliseo Fresneda Herrera (q.e.p.d.), de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Folios 359-368 cuaderno medida cautelar. [2] Folio 95 [3] Folios 370-373 cuaderno medida cautelar. [4] Folio 371 cuaderno medida cautelar. [5] Sentencia de 15 de febrero de 2018.

MP. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Rad. 11001-03-25-000-2015-00366-00 [6] Folio 2 cuaderno antecedentes administrativos. [7] Folio 3 cuaderno antecedentes administrativos. [8] Folios 6-7 cuaderno antecedentes administrativos. [9] Folios 9-10 cuaderno antecedentes administrativos. [10] Folios 27-42 cuaderno antecedentes administrativos. [11] «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». [12] “Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. [13] Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.

Referencia: Expediente D- 153. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Radicado 25000-23-42-000-2014-00898-01(2034-16) de diecisiete (17) de Octubre de Dos Mil Dieciocho (2018). [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Radicado 08001-23-33-000-2014-00318-01(0113-18). Providencia de veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinte (2020). Demandante: Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). Demandado: José Francisco León Esmeral. [16] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.