PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / BONIFICACIÓN POR SERVICIOS, LOS INCREMENTOS POR ANTIGÜEDAD Y PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS – Factores salariales de liquidación pensional La demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al ”promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión (…)”.
(…). Con relación a la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso de la demandante, se tiene que la Resolución núm. UGM 028314 del 23 de enero de 2012, por medio de la cual le fue reconocida su pensión de jubilación, solamente tuvo en cuenta como factores la asignación básica y gastos de representación. (…) es menester precisar que mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021-20 de fecha 11 de junio de 2020, la Sección Segunda del Consejo de Estado concluyó que los servidores o ex servidores de la Rama Judicial o del Ministerio Público beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “tienen derecho a los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013” siempre y cuando hubieren realizado cotizaciones sobre ellos.
Surge de lo expuesto que en la pensión de jubilación de la demandante debieron computarse, como factores salariales, no solo la asignación básica y los gastos de representación; sino también la bonificación por servicios, los incrementos por antigüedad y prima especial de servicios. Criterio que se acompasa con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual indica que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
En consecuencia, la Sala difiere de la decisión emitida por el Tribunal en cuanto ordenó la reliquidación de la pensión de la demandante con la inclusión de todos los factores devengados en el último año, incluyendo aquellos que sobre los que no se realizaron cotizaciones al sistema pensional. Sin embargo, visto que Cajanal EICE omitió incluir factores que hacen parte de la mesada, la Sala ordenará la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de la doceava parte de la bonificación por servicios, el incremento por antigüedad y la prima especial de servicios, además la asignación básica y gastos de representación ya reconocidos, a partir de la fecha de adquisición del estatus pensional, momento para el cual ya se encontraba retirada del servicio.
Respecto a la indexación de la primera mesada pensional ordenada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, esta Sala no emitirá pronunciamiento alguno, en la medida en que este punto no fue controvertido por la entidad demandada en el recurso de apelación interpuesto. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06758-01(3807-16) Actor: ERNESTINA TIRADO DE MENDOZA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) La Sala[1] decide el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante, UGPP en contra de la sentencia del 15 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones La señora Ernestina Tirado de Mendoza, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y formuló las siguientes pretensiones: (i) La nulidad parcial de la Resolución UGM 028314 del 23 de enero de 2012, expedida por la UGPP, por medio de la cual se le reconoció una pensión de jubilación. (ii) La nulidad total de las Resoluciones: RDP 015022 del 9 de noviembre de 2012 y RDP 000180 del 3 de enero de 2013, expedidas por la UGPP, a través de las cuales se le negó la reliquidación de su pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene al demandado: “reconozca, reliquide y ordene pagar la liquidación de la pensión mensual vitalicia por vejez, a favor de mi poderdante ERNESTINA TIRADO DE MENDOZA, por una suma mayor al monto mensual de la pensión de jubilación por vejez de conformidad con el artículo 34 e inciso 2 del artículo 26 de la Ley 100 de 1993 Régimen de transición, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que ordena liquidar la pensión de jubilación por vejez con el anterior sistema, o sea el 75% del salario primedio y, con un MONTO de liquidación de su pensión de vejez equivalente hasta del 85%, por haber cotizado 1401 semanas (sic), ello a partir del 14 de febrero de 2010, fecha en la que adquirió el derecho a su pensión de vejez”[2].
A su vez, solicitó que se ordenara al demandado la indexación y actualización de las sumas reconocidas y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA y del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: La señora Ernestina Tirado de Mendoza nació el 14 de febrero de 1955 y a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 35 años, por lo que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de esa ley.
Afirma que prestó sus servicios por el término de 27 años y 3 meses y que logró cotizaciones por 1401 semanas. En el Ministerio de Hacienda y Crédito Público laboró por 19 años y un mes; y en la Fiscalía General de la Nación por 8 años y 2 meses. Cajanal E.I.C.E. en Liquidación, mediante Resolución UGM 028314 del 23 de enero de 2012, le reconoció una pensión de jubilación por la suma de $2.277.897, a partir del 14 de febrero de 2010, efectiva una vez acreditara el retiro del servicio.
El 29 de junio de 2012, solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación argumentado que ”es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, además de encontrarse en concordancia con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que ordena liquidar la pensión de jubilación por vejez de conformidad con el anterior sistema o sea el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y, con un MONTO de liquidación de su pensión de vejez equivalente hasta el 85%, por haber cotizado 1401 semanas conforme lo contempla el artículo 34 de la Ley 100 de 1993”.[3] Mediante la Resolución RDP 009523 del 18 de septiembre de 2012 la UGPP negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora.
Decisión que fue confirmada en las Resoluciones RDP 015022 del 9 de noviembre de 2012 y RDP 000180 del 3 de enero de 2013. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 2, 13, 25, 53 y 58. De la Ley 100 de 1993, los artículos 11, 34 y 36. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. La Ley 62 de 1985. El Decreto 1158 de 1994.
La Ley 57 de 1887. La Ley 153 de 1887. Del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 21. Al desarrollar el concepto de violación la demandante manifiesta que tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio y con un ingreso base de liquidación equivalente al 85%. 2.
Contestación de la demanda La UGPP se opone a las pretensiones de la demanda[4]. Manifestó que la liquidación para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de la parte demandante se realizó de la forma prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo del régimen anterior, y con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, actualizado con la variación del IPC certificado por el DANE.
En cuanto a los factores salariales que se deben considerar para efectos pensionales, manifestó que la norma aplicable es el Decreto 1158 de 1994, en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, dado que el demandante adquirió el estatus jurídico de pensionado bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993. Como excepciones de fondo planteó las que denominó: cobro de lo no debido, pago, buena fe, compensación y prescripción. 3.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 15 de abril de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia (i) declaró la nulidad parcial de la Resolución núm. UGM 028314 del 23 de enero de 2012; y (ii) declaró la nulidad total de las Resoluciones RDP 009523 del 18 de septiembre de 2012, RDP 015022 del 9 de noviembre de 2012 y RDP 00180 del 3 de enero de 2013[5].
A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación de la demandante con el 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicio (previa deducción de los aportes correspondientes), a saber: sueldo, gastos de representación, prima especial de servicios, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y bonificación de servicios, así como la diferencia de sueldo encargo, la diferencia prima especial de servicios encargo y la diferencia gastos de representación encargo, advirtiendo “siempre valores por concepto de dichas diferencias por encargo, hayan sido efectivamente percibidas y causadas por la demandante dentro del periodo ya mencionado”.
De este listado, excluyó el sueldo de vacaciones y la prima especial de servicio vacaciones, por no tener incidencia pensional. Se ordenó reconocimiento personal a partir del 15 de febrero de 2010. Además, se ordenó la indexación de la primera mesada pensional, dado que la demandante se retiró del servicio el 16 de septiembre de 2002 y adquirió su estatus pensional hasta el 14 de febrero de 2010.
Aclaró que, si bien, la actora no solicitó esta indexación, tiene derecho a que se le reconozca en virtud del principio de prevalencia del derecho sustancial. Consideró, a su vez, que la demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, es procedente liquidar su pensión de jubilación con la totalidad de los factores que constituyen salario devengados en el último año de servicio.
En cuanto a los factores salariales, precisó que, de conformidad con el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, la lista contenida en las Leyes 33 y 62 de 1985 es simplemente enunciativa y no taxativa, de manera que a los empleados públicos se les debe liquidar la pensión con la inclusión de todas las sumas percibidas de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios.
Agregó que, la actora solicitó la aplicación de una tasa de reemplazo del 85% por haber acreditado 1.401 semanas, petición que es improcedente, pues ello supondría fraccionar el régimen pensional apicable a su caso, para tomar lo que se considera más favorable de la Ley 33 de 1985 y de la Ley 100 de 1993, desconociendo así el principio de inescindibilidad normativa. 4.
El recurso de apelación La UGPP solicita se revoque la sentencia de primera instancia, para que, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda[6]. Afirmó que los factores salariales aplicables en el caso concreto son los enlistados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, en cuanto la adquisición del estatus pensional del demandante se dio en la vigencia de la Ley 100 de 1993.
Sobre el particular, citó la sentencia C-258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional. Además, indicó que para la citada Corte es inconstitucional la interpretación según la cual se permite incluir todos los factores salariales sin tener en consideración si estos tienen carácter remunerativo y si sobre ellos se efectuó cotización al sistema general de pensiones.
Agregó que, en virtud del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el periodo para liquidar el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición es el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, y no el último año, como lo estableció el a quo. 5.
Alegatos de conclusión 5.1. La parte demandante solicitó confirmar la sentencia de prima instancia y revocar los puntos octavo y noveno, con el fin de que se condene en costas a la UGPP[7]. La parte demandada reiteró los argumentos expuestos el recurso de apelación[8]. El Ministerio Público y la parte demandante no se pronunciaron. II. CONSIDERACIONES 1.
Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, corresponde a la Sala determinar si se revoca la sentencia apelada, que accedió parcialmente a las pretensiones.
Para el efecto se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la demandante, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993. 3. Lo probado en el proceso (i) De acuerdo con el reporte de devengados y deducidos DSAFB-018175 del 17 de octubre de 2012, expedido por el jefe del Grupo Seccional Personal de la Fiscalía General de la Nación, la demandante devengó entre octubre de 2000 y septiembre de 2001, los siguientes factores: sueldo, sueldo de vacaciones, gastos de representación, prima especial de servicios, prima especial de servicios de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y bonificación por servicios; además, diferencia prima especial de servicio, diferencia gastos de representación, diferencia sueldo, diferencia de sueldo por encargo, diferencia de prima especial de servicio, diferencia de gastos de representación, diferencia de prima de navidad, diferencia de prima de servicios, diferencia de bonificación por servicios[9].
(ii) De conformidad con el certificado de pagos y descuentos expedido por el Coordinador del Grupo de Historias Laborales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la demandante devengó, en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1991 y el 30 de mayo de 1993, los siguientes factores: asignación básica, incremento por antigüedad, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad[10].
(iii) A través de Resolución 2-2034 del 16 de septiembre de 2002, la Fiscalía General de la Nación aceptó la renuncia de la señora Ernestina Tirado de Mendoza al cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos, a partir del 16 de septiembre de 2002. (iv) Mediante Resolución UGM 028314 del 23 de enero de 2012, Cajanal EICE en Liquidación reconoció a favor de la señora Ernestina Tirado de Mendoza una pensión de jubilación efectiva a partir del retiro del servicio oficial, por un valor de $2.277.897.
Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente[11]: 1. La señora Ernestina Tirado de Mendoza nació el 14 de febrero de 1955. 2.Que la asegurada es beneficiaria del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por consiguiente el reconocimiento de la pensión es viable teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto regulados en el régimen anterior que le era aplicable, antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones. 3.
Que reúne los requisitos exigidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el acreditar 20 años de servicio como empleado oficial y 55 años de edad. 4. Adquirió el estatus jurídico por edad el 14 de febrero de 2010. 5. El IBL para la pensión de la demandante se calculó con el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó entre el 22 de junio de 1991 y el 16 de septiembre de 2002. 6.
Como factores salariales se incluyeron: (i) asignación básica mensual y (ii) gastos de representación. (iv) Mediante las Resoluciones núms. RDP 009523 del 18 de septiembre de 2012, RDP 015022 del 9 de noviembre de 2012 y RDP 000180 del 3 de enero de 2013, la UGPP negó la solicitud elevada por la demandante para la reliquidación de su pensión de jubilación[12]. 4.
Caso concreto Sea lo primero precisar que la señora Ernestina Tirado de Mendoza es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que, para el reconocimiento de su pensión, se aplicaron las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[13].
La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…]85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.
Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.
Esta subregla se sustenta, así: “[…]99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]” De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: La señora Ernestina Tirado de Mendoza no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al ”promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión (…)”[14].
La aplicación del régimen de transición para la reliquidación pensional en favor de la actora, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, es como a continuación se muestra: | |Consolidación del | | | | |Derecho (edad/55 |Ingreso Base de |Tasa de | |Beneficio de |años + tiempo de |Liquidación |reemplazo| |la transición|servicio o número |(artículo 21 de la Ley |, | |pensional |de semanas |100 de 1993/Decreto 1158 |Artículo | |(Artículo 36 |cotizadas/20 años) |de 1994) |1 Ley 33 | |de la Ley 100|Artículo 1 Ley 33 | |de 1985 | |de 1993) |de 1985. | | | | | | | | | | | |Edad |Tiempo de|Periodo |Factores | | | | |servicio | | | | |La señora | | |Artículo 21 |Decreto 1158| | |Ernestina |55 años |20 años |de la Ley |de 1994. |75% | |Tirado de | | |100 de 1993.| | | |Mendoza a la | | | | | | |fecha de | | | | | | |entrada en | | | | | | |vigencia de | | | | | | |la Ley 100 de| | | | | | |1993 contaba | | | | | | |con más de 39| | | | | | |años. | | | | | | | | | | | | | |Adquirió el estatus| | | | | |jurídico por edad | | | | | |el 14 de febrero de| | | | | |2010. | | | | Con relación a la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso de la señora Ernestina Tirado de Mendoza, se tiene que la Resolución núm. UGM 028314 del 23 de enero de 2012, por medio de la cual le fue reconocida su pensión de jubilación, solamente tuvo en cuenta como factores la asignación básica y gastos de representación. Sin embargo, advierte la Sala que la demandante acredita haber realizado también cotizaciones sobre la bonificación por servicios, la prima especial de servicios e incremento por antigüedad, como pasa a explicarse: En cuanto a la bonificación por servicios se destaca que esta fue devengada y objeto de cotizaciones, según consta en la certificación de salarios mes a mes[15] y en el certificado de aportes y deducidos expedido por la Fiscalía General de la Nación. Por su parte, en el certificado de pagos y descuentos expedido por el Coordinador de Grupo de Historias Laborales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se advierte que desde el 1 de enero de 1991 hasta el 31 de mayo de 1993, la demandante también devengó el incremento por antigüedad, y que realizó aportes sobre este factor como consta en el certificado de salarios mes a mes No. 08410[16] [17].
También se observa en la certificación de salarios mes a mes que la demandante devengó y realizó aportes sobre la prima especial de servicios mientras laboró en la Fiscalía General de la Nación, desde el año 1999 hasta la fecha de su retiro del servicio en el año 2002, con fundamento en el artículo 1 de la Ley 332 de 1996, que modificó la Ley 4 de 1992[18].
En este punto es menester precisar que mediante Sentencia de Unificación CE- SUJ-S2-021-20 de fecha 11 de junio de 2020, la Sección Segunda del Consejo de Estado concluyó que los servidores o ex servidores de la Rama Judicial o del Ministerio Público beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “tienen derecho a los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013” siempre y cuando hubieren realizado cotizaciones sobre ellos.
Surge de lo expuesto que en la pensión de jubilación de la demandante debieron computarse, como factores salariales, no solo la asignación básica y los gastos de representación; sino también la bonificación por servicios, los incrementos por antigüedad y prima especial de servicios. Criterio que se acompasa con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual indica que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
En consecuencia, la Sala difiere de la decisión emitida por el Tribunal en cuanto ordenó la reliquidación de la pensión de la demandante con la inclusión de todos los factores devengados en el último año, incluyendo aquellos que sobre los que no se realizaron cotizaciones al sistema pensional. Sin embargo, visto que Cajanal EICE omitió incluir factores que hacen parte de la mesada, la Sala ordenará la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Ernestina Tirado de Mendoza con la inclusión de la doceava parte de la bonificación por servicios, el incremento por antigüedad y la prima especial de servicios, además la asignación básica y gastos de representación ya reconocidos, a partir de la fecha de adquisición del estatus pensional, momento para el cual ya se encontraba retirada del servicio.
Respecto a la indexación de la primera mesada pensional ordenada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, esta Sala no emitirá pronunciamiento alguno, en la medida en que este punto no fue controvertido por la entidad demandada en el recurso de apelación interpuesto. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. DECISIÓN En virtud de lo expuesto, la Sala modificará la decisión de Tribunal Administrativo de Cundinamarca en cuanto a los factores salariales que deben incluirse en el ingreso base de liquidación pensional de la señora Ernestina Tirado de Mendoza.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia proferida el 15 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
En su lugar:
TERCERO: En consecuencia de lo anterior y como restablecimiento del derecho, se ordena a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación de la demandante en un monto equivalente al 75% del promedio de los factores sobre los que realizó cotizaciones en los últimos diez años, a saber: asignación básica, gastos de representación, la doceava parte de la bonificación por servicios, incremento por antigüedad y prima especial de servicios, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, efectiva a partir del 15 de febrero de 2010, fecha de adquisición del estatus pensional.
SEGUNDO. CONFIRMAR la sentencia apelada en todo lo demás.
TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmada electrónicamente) (Con impedimento) ----------------------- [1] En folios 295 A 296 del expediente obra auto del 23 de junio de 2017, por medio del cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró fundado el impedimento manifestado por la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez en el presente proceso, por asistirle un interés directo en su resultado en consideración a que es beneficiaria del régimen de transición. [2] Folio 40. [3] Folio 44. [4] Folios 115 a 120. [5] Folios 210 a 247. [6] Folios 247 a 251. [7] Folios 281 a 284. [8] Folios 286 a 290. [9] Folio 29-30. [10] Documento 33 del CD de expediente administrativo obrante en folio 113. [11] Folios 3 a 8. [12] Folios 9 a 27. [13] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [14] Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho. [15] Obrante en documento 7 del CD de expediente administrativo en folio 113 del expediente. [16] Se reitera que El IBL para la pensión de la demandante se calculó con el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó entre el 22 de junio de 1991 y el 16 de septiembre de 2002. [17] Certificado de pagos y descuentos obrante en el CD de expediente administrativo en documento núm. 33. [18] “Artículo 1º.- Aclarado por el art. 1, Ley 476 de 1998.
La prima especial prevista en el primer inciso del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, para los funcionarios allí mencionados y para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, con la excepción allí consagrada, que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensión de jubilación aún se encuentren vinculados al servicio harán parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, para lo cual se harán las cotizaciones de pensiones establecida por la Ley“.