TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / FALTA DE PLANTEAMIENTO DEL DEFECTO EN EL ESCRITO DE TUTELA / REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES La Sala advierte que el único argumento que contiene el escrito de impugnación, referido al desconocimiento de la sentencia T-301 de 2019 de la Corte Constitucional, como precedente aplicable al caso concreto, corresponde a un cargo que no fue planteado en el escrito de amparo, motivo por el cual la parte demandada no tuvo la oportunidad de pronunciarse y, en ese orden, no es posible que en esta instancia se haga un pronunciamiento al respecto, en garantía del derecho fundamental al debido proceso y al principio de contradicción de las entidades accionadas.
Incluso, esta Corporación sostuvo que, aunque en el escrito de tutela se invoque como causal específica de procedencia de la acción el desconocimiento del precedente, en la impugnación no se puede agregar una nueva providencia o variar la decisión inicialmente relacionada como desconocida. (…) En todo caso, la Sala considera necesario señalar que (…) la parte actora no explicó las razones de su afirmación ni los presupuestos fácticos y jurídicos que la soportan, limitándose a presentar fragmentos de la sentencia T-301 de 2019, como se advierte de la sustentación del escrito de impugnación que se transcribe por completo.
(…) Por lo expuesto, la Sala confirmará la decisión de primera instancia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04956-01(AC) Actor: ESTHER INELSA TOVAR LIZARAZO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia de 4 de marzo de 2021, proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
I. SÍNTESIS DEL CASO Esther Inelsa Tovar Lizarazo, por intermedio de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, los cuales estimó vulnerados por el Juzgado 33 Administrativo de Bogotá y la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de los autos del 23 de octubre de 2019 y 22 de abril de 2020, por medio de los cuales se rechazó de plano la demanda por haber operado el fenómeno de la caducidad y se confirmó tal decisión, respectivamente, en el proceso de reparación directa que inició en contra de la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los daños y perjuicios causados por el nombramiento tardío en el empleo de secretario administrativo I, al cual accedió luego de participar en el concurso de méritos que realizó dicha entidad mediante la Convocatoria núm. 11 de 2008.
La parte actora argumentó que el Tribunal incurrió en defecto sustantivo comoquiera que interpretó erróneamente el artículo 164 del CPACA, norma que establece que el término de caducidad debe contabilizarse desde el momento de conocimiento del daño, situación que, a su juicio, ocurrió con el nombramiento en período de prueba el 12 de julio de 2017, y la posesión en el cargo de secretario administrativo I en la Dirección Seccional de Bogotá, el 8 de agosto de 2017, y no en la fecha en la que se remitió la lista de elegibles a su nominador, esto es, el 14 de julio de 2015.
II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. La Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela interpuesta o, en su defecto, se denegaran las pretensiones. Argumentó que en el presente asunto no se cumplía con el requisito de inmediatez, pues el auto censurado se notificó por estado y se envió al correo electrónico de la parte actora el 29 de mayo de 2020, y solo hasta el 30 de noviembre de 2020 interpuso la acción de tutela, sin manifestar justificación alguna para la demora en presentar la acción constitucional.
Agregó que el cargo de defecto sustantivo parte de una mera apreciación interpretativa de cómo debía operar el fenómeno de la caducidad del medio de control de reparación directa, y que, en el auto de 22 de abril de 2020, no se incurrió en defecto sustantivo, comoquiera que no se sustentó en normas inexistentes o inconstitucionales; no se basó en una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; y, por el contrario, se cimentó en las pruebas y en los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado en relación con la figura de la caducidad del medio de control de reparación directa, cuando se formula por el presunto daño que se causa por el nombramiento tardío en un cargo de carrera. 2.2.
La Fiscalía General de la Nación solicitó declarar improcedente la acción de tutela considerando que no se vulneraron los derechos fundamentales que invoca la parte actora y no se cumplen las causales generales de procedencia de esta acción contra providencias judiciales. 2.3. Los demás vinculados guardaron silencio. III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección “A” de la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia de 4 de marzo de 2021, negó el amparo constitucional solicitado tras concluir que no se configuraba el defecto sustantivo invocado por la parte actora.
Como fundamento de la decisión puntualmente señaló: “[…] Para la Sala, el Tribunal expresó los argumentos necesarios por los cuales, en el caso de la accionante, se debía contabilizar el término de caducidad para interponer el medio de control de reparación directa desde el 14 de agosto de 2015; esto es, a partir del día siguiente a aquel en el que venció el plazo que tenía la entidad demandada para proveer el cargo de la lista de elegibles de la que hacía parte la señora Tovar Lizarazo […] En este estado de cosas, se concluye por esta Sala que la providencia que profirió el Tribunal accionado se encuentra debidamente sustentada, conforme con lo dispuesto en el literal i del numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo al contabilizar el término de caducidad del medio de control de reparación directa que interpuso la accionante, desde el vencimiento de los veinte días siguientes al envío de la lista de elegibles a su nominador, por cuanto como lo explicó, fue el nombramiento tardío lo que produjo el daño que reclama, lo cual en modo alguno comporta un defecto que vulnere sus derechos fundamentales, sino que corresponde al ejercicio de la autonomía e independencia judicial de las que está investido el juez de la causa […]”.
IV. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, el apoderado judicial de la parte actora impugnó el fallo de primera instancia y solicitó revocarlo, argumentando que se desconoció el precedente contenido en la sentencia T- 301 de 2019 de la Corte Constitucional. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, y en virtud del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 5.2.
HECHOS 5.2.1. El 27 de septiembre de 2019, la señora Esther Inelsa Tovar Lizarazo instauro demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Fiscalía General de la Nación para que se le declarara responsable por los perjuicios que le causó el retardo injustificado de su nombramiento en período de prueba en el cargo de secretario administrativo grado I, que se ofertó en la Convocatoria núm. 11 de 2008. 5.2.2.
Mediante auto del 23 de octubre de 2019, el Juzgado 33 Administrativo de Bogotá rechazó de plano la demanda por haber operado el fenómeno de la caducidad en el medio de control de reparación directa con radicación núm. 11001-33-36-033-2019-00303-00. 5.2.3. Contra la anterior decisión la actora interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de proveído del 22 de abril de 2020, que se notificó por correo electrónico el 29 de mayo siguiente, confirmó la providencia recurrida luego de considerar que, teniendo en cuenta que el registro definitivo de elegibles se entregó a la entidad nominadora el 14 de julio de 2015, el término de caducidad del medio de control de reparación directa se debía computar del 14 de agosto de 2015 al 14 de agosto de 2017.
De forma particular el Tribunal argumentó lo siguiente: “[…] Así las cosas, en el caso concreto, de acuerdo con la Jurisprudencia del Consejo de Estado citada en las consideraciones de esta providencia, el término de la caducidad del medio de control de reparación directa se debe computar desde el día siguiente al vencimiento del término de 20 días con que contaba el nominador para realizar el nombramiento.
Toda vez que la lista fue enviada al nominador el 14 de julio de 2015, el término de 20 días para efectuar el nombramiento venció el 13 de agosto de ese año, por lo tanto, el término bienal de caducidad del medio de control de reparación directa se debe computar desde el 14 de agosto de 2015 al 14 de agosto de 2017. Obra en el proceso constancia de conciliación fallida expedida por la Procuraduría 86 Judicial I para Asuntos Administrativos, del 27 de septiembre de 2019, en donde se certifica que la parte demandante presentó solicitud de conciliación prejudicial el 12 de julio de 2019, no obstante, para el tiempo de presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial y de la radicación de la demanda, esto es, 27 de septiembre de 2019, el plazo para interponer el medio de control so pena de caducidad ya había expirado.
En consecuencia, la Sala confirmará el auto del 23 de octubre de 2019 proferido por el Juzgado Treinta y Tres (33) Administrativo de Bogotá D.C., mediante el cual se rechazó la demanda por haber operado la caducidad del medio de control. De otra parte, el apelante en su recurso hizo alusión a un precedente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Subsección B, en el que el término de caducidad se computó desde la fecha de nombramiento en el cargo.
Frente a esto, la Sala considera que tal postura no es unificada y por lo tanto no constituye precedente horizontal de obligatorio seguimiento para esta Corporación, pues la Subsección B también ha aplicado la tesis del cómputo del término de caducidad empleada en esta providencia, como en el caso del auto del 08 de mayo de 2019 en el que contabilizó el término de caducidad a partir del vencimiento de los 20 días siguientes a que se expidiera la lista de elegibles definitiva para la provisión de cargos ofertados.
Ahora, la Sección Tercera del Consejo de Estado en fallo de tutela del 12 de agosto de 2019 consideró que el término de caducidad debe contabilizarse desde el vencimiento de los 20 días siguientes al envío de la lista de elegibles al nominador, tesis, que es la aplicada por el A quo, y por la Sala en esta providencia […]”.
5.3. ANÁLISIS DE LA SALA 5.3.1. Caso concreto La Sala advierte que el único argumento que contiene el escrito de impugnación, referido al desconocimiento de la sentencia T-301 de 2019 de la Corte Constitucional, como precedente aplicable al caso concreto, corresponde a un cargo que no fue planteado en el escrito de amparo, motivo por el cual la parte demandada no tuvo la oportunidad de pronunciarse y, en ese orden, no es posible que en esta instancia se haga un pronunciamiento al respecto, en garantía del derecho fundamental al debido proceso y al principio de contradicción de las entidades accionadas.
Incluso, esta Corporación[1] sostuvo que, aunque en el escrito de tutela se invoque como causal específica de procedencia de la acción el desconocimiento del precedente, en la impugnación no se puede agregar una nueva providencia o variar la decisión inicialmente relacionada como desconocida. Textualmente se consideró lo siguiente: “[…] 2.4.4.
En primer lugar, la Sala advierte que la parte demandante en la impugnación alegó como desconocida una decisión distinta de las relacionadas inicialmente con el escrito de tutela. En efecto, al revisar el escrito introductorio, el actor adujo que la autoridad judicial accionada desconoció que en la sentencia de 10 de mayo de 2018 (190012333000201400128 01), el Consejo de Estado estableció que el 38.5% de que trata el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 se debe establecer del 100% del salario mensual y no del 58.5% como equivocadamente lo hizo.
No obstante, con el escrito de impugnación, adujo como desconocida la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que dispuso que “para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro…”.
Para la Sala, si bien en la tutela se alegó como causal de procedencia el defecto por desconocimiento del precedente, lo cierto es que el argumento en la impugnación varió en cuanto a la sentencia desconocida. De ahí que no pueda ser estudiado, pues no fue objeto de controversia por parte de la parte demandada y debe garantizarse su debido proceso.
En consecuencia, este argumento nuevo no puede ser analizado por el juez de instancia […]”. En todo caso, la Sala considera necesario señalar que, en relación con el mencionado reproche, la parte actora no explicó las razones de su afirmación ni los presupuestos fácticos y jurídicos que la soportan, limitándose a presentar fragmentos de la sentencia T-301 de 2019, como se advierte de la sustentación del escrito de impugnación que se transcribe por completo.
“[…] En este caso mi mandante solo tuvo conocimiento en el momento en que fue nombrada en período de prueba, porque, con anterioridad, solo tenía la mera expectativa de ser nombrada para el cargo que concursó. ‘Así, cuando se trate de lesiones que se agravan con el tiempo o cuyas repercusiones se manifiestan de manera externa hasta una ulterior oportunidad, la acción no puede rechazarse porque el conocimiento o manifestación de tales daños no concurra con su origen.
En estos supuestos, en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial, el conteo para la debida interposición del medio judicial debe iniciar a partir de la fecha en la que la persona tuvo conocimiento efectivo del daño causado, ya que lo que no se conoce solo existe para el sujeto cuando lo advierte o se pone de manifiesto’.
(Corte Constitucional. Sentencia T-301 de 2019). En atención a lo dicho, para la parte actora, el instante que marca el inicio de la configuración de la caducidad es cuando tiene plena certeza de su nombramiento en periodo de prueba y puede determinar todos los daños causados por el nombramiento tardío. La Corte Constitucional expresó en la misma sentencia: ‘teniendo en cuenta que el fundamento de la acción de reparación directa es el daño, en la aplicación del término de caducidad se debe observar que: “a) ante la duda sobre el inicio del término de caducidad, la corporación judicial está [obligada] a interpretar las ambigüedades y vacíos de la ley en concordancia con los principios superiores del ordenamiento, entre ellos, los de garantía del acceso a la justicia y reparación integral de la víctima b) el momento en que las víctimas adquieren información relevante sobre la posible participación de agentes del Estado en la causación de los hechos dañosos; c) la oportunidad en que se conozca el daño, porque hay eventos en los cuales el perjuicio se manifiesta en un momento posterior; d) la fecha en el (sic) cual se configura o consolida el daño, porque en algunos casos la ocurrencia del hecho, la omisión u operación administrativa no coinciden con la consolidación del daño o se trata de daños permanentes, de tracto sucesivo o que se agravan con el tiempo; y e) frente a conductas constitutivas de violaciones a los derechos humanos, no debe aplicarse el término del artículo 136, numeral 8 de la C.C.A., en cumplimiento de los compromisos internacionales’.
(Corte Constitucional. Sentencia T-301 de 2019) Con fundamento en los anteriores razonamientos solicito se revoque la sentencia y se conceda el amparo deprecado […]” (Énfasis fuera del texto original). En ese orden, ante la falta de cumplimiento de la carga argumentativa, el mencionado defecto tampoco prosperaría. Sobre el alcance del pronunciamiento que corresponde realizar al juez de segunda instancia en la acción de tutela, en atención a los argumentos expuestos como sustento de la impugnación, en sentencia de 28 de febrero de 2019[2] esta Sala estableció las siguientes subreglas: “[…] Esta Sección debe reiterar que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto[3], pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio[4], el señalamiento de las razones jurídicas de índole constitucional para demostrar por ejemplo que la sentencia proferida en primera instancia no está ajustada a derecho, lo que implica para el actor cumplir con una carga argumentativa mínima. 40.
Ahora bien, como última cuestión, y referente al tema bajo estudio, la Sala debe establecer unas sub reglas en relación con la carga argumentativa que se debe exigir en las impugnaciones dentro del marco de la acción de tutela: […] 40.2 Cuando el caso bajo estudio consista en una acción de tutela contra providencias judiciales, la parte que impugne la sentencia de tutela proferida en primera instancia […] debe cumplir con una carga argumentativa mínima[5], en donde exponga las razones jurídicas por las cuales una autoridad judicial, incurrió en los defectos: i) orgánico; ii) procedimental; iii) fáctico; iv) sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución, en los términos de la sentencia C-590 de 2005[6], proferida por la Corte Constitucional, postura jurisprudencial, que fue acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de 31 de julio de 2012[7], salvo que se trate de un sujeto de especial protección constitucional, a quien no se le exigirá dicha carga argumentativa, toda vez que el Estado tiene que adoptar las medidas necesarias, para garantizar la protección de sus derechos fundamentales, especialmente, el acceso a la administración de justicia […]”.
(Énfasis fuera del texto original) Por lo expuesto, la Sala confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, proferida el 4 de marzo de 2021 por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 20 de junio de 2019. Consejera ponente (E): Nubia Margoth Peña Garzón. Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01352-01(AC). [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 28 de febrero de 2019. Radicación: 11001-03-15-000- 2018-03163-01.
Actor: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez. [3] Sobre el principio de informalidad, ver Corte Constitucional, Auto A165 de 21 de julio 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [4] Decreto 2591 de 1991, artículo 14. [5] Frente al tema ha dicho la Sección Quinta del Consejo de Estado: “[…] Esta Sección ha reiterado en varias ocasiones que el recurrente tiene una carga argumentativa para delimitar los motivos que sustenten la impugnación del fallo de tutela, especialmente cuando se trata de providencias judiciales contra Altas Cortes, las cuales, dada su naturaleza, exigen por parte de los jueces constitucionales un estudio más riguroso y una procedencia excepcional.” Es menester recordar que frente a tutelas contra providencias judiciales, el juez constitucional no se encuentra facultado para inmiscuirse de manera oficiosa o mecánica en la órbita de los asuntos dirimidos y desarrollados por el juez natural, por lo que su estudio se debe centrar en los argumentos expuestos por el actor en las instancias correspondientes.
Realizar un análisis extensivo sobre puntos adicionales resultaría en un estudio oficioso de la providencia judicial ya ejecutoriada, convirtiéndose en una nueva instancia, contrariando la finalidad del amparo constitucional. Es por ello que resulta indispensable una argumentación mínima que soporte la impugnación. De este modo el ad quem podrá determinar los supuestos bajo los cuales debe analizarse lo propuesto por el interesado y así establecer si la decisión adoptada en primera instancia debe revocarse, modificarse o confirmarse.
Adicional a lo anterior, resulta indispensable cumplir de forma diligente con los términos previstos y con los lineamientos establecidos por la ley. Para el caso particular, la parte actora en su escrito inicial de impugnación, presentado el treinta (30) de octubre de 2018, no expuso, ni siquiera de forma sucinta, las razones de desacuerdo respecto del fallo de primera instancia, por lo que resulta claro para la Sala que no cumplió con la carga mínima argumentativa que le correspondía, y por tal razón, no es posible entrar a realizar un estudio oficioso de la presente acción de tutela, así como tampoco de la decisión del a quo que impugnó […]”.(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 6 de diciembre de 2018, C.P Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación número: 11001-03-15-000-2018-02777-01). [6] Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328.