TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Configuración / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / COSA JUZGADA - No configuración / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO CON BASE EN EL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Corresponde a la Sala determinar como lo hizo la primera instancia, si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por “vía de excepción” los cuestionamientos que plantea el [accionante] contra la providencia de 28 de febrero de 2020, que profirió el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (…) La Sección Primera del Consejo de Estado accedió al amparo que solicitó el [actor] porque encontró que en la decisión que se profirió el 28 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del proceso de nulidad y restablecimiento que promovió contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, (CREMIL), se incurrió en desconocimiento del precedente judicial fijado por esta corporación en las sentencias de 8 de junio de 2016, 29 de enero de 2018, 27 de septiembre de 2018, 8 de noviembre de 2018, 3 de octubre de 2019 y 12 de marzo de 2020, sobre la no configuración de la cosa juzgada.

(…) La Sala comparte la decisión de la primera instancia en cuanto señaló que en la providencia demandada se configuró un defecto (…) por desconocimiento del precedente judicial, en relación con la figura jurídica de la cosa juzgada cuando como en casos como el presente, se pretende el reajuste de la asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor.

(…) Así las cosas, y como lo consideró la primera instancia, el Tribunal incurrió en defecto (…) por desconocimiento del precedente judicial, al resolver el asunto, sin atender a la ratio decidendi que estableció esta corporación en los fallos que invocó el accionante, referentes a que no se configura la cosa juzgada por la existencia de dos medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando como en este caso, se evidencia que a pesar de que se trata de las mismas partes, los cuestionamientos recaen sobre actos distintos y, por consiguiente, lo que se persigue a título de restablecimiento es diferente.

(…) La Sala concluye, entonces, que en la providencia de 28 de febrero de 2020, que profirió el Tribunal Administrativo de Bolívar confirmando la de 23 de mayo de 2019 del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, se incurrió en desconocimiento del precedente judicial de esta corporación, en relación con la no configuración de la cosa juzgada en procesos en los que se reclaman derechos pensionales con fundamento en actos administrativos diferentes y, por tanto, lo que se pide a título de restablecimiento del derecho, es también distinto.

En tal sentido, la Sala procederá a confirmar la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado mediante la cual amparó los derechos invocados por el [accionante]. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04782-01(AC) Actor: RAFAEL ENRIQUE LÓPEZ LÓPEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Y OTRO Decide la Sala la impugnación que formula la parte demandada contra la sentencia de 11 de diciembre de 2020, mediante la cual la Sección Primera del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales que deprecó el accionante. 1.

Antecedentes 1. La solicitud de tutela El señor Rafael Enrique López López, por medio de apoderada, promueve acción de tutela contra la providencia de 28 de febrero de 2020 que dictó el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual confirmó el auto de 23 de mayo de 2019, proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena. 2.

Pretensiones El accionante formula la siguiente súplica: Con fundamento en los hechos relacionados y teniendo en cuenta que el Honorable Tribunal Administrativo de Bolívar, y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, vulneraron los derechos fundamentales del accionante, por configurarse vía de hecho, que transgrede el derecho al debido proceso, constituido por el principio de legalidad, de la seguridad jurídica, de igualdad, buena fe, principio universal de favorabilidad laboral, al incurrir en Defecto Sustantivo (Violación Directa de la Constitución y Desconocimiento del Precedente), por indebida interpretación de la norma relativa a la figura jurídica de la cosa juzgada; solicito respetuosamente a los Señores Magistrados de tutela, dejar sin efecto el auto interlocutorio No. 052/2020 de fecha 28 de febrero de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, y en su lugar se amparen los derechos fundamentales solicitados por el accionante. 3.

Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, el accionante señaló los siguientes: i) El 23 de julio de 1981, mediante Resolución 532 se le reconoció asignación de retiro, la cual se ajusta anualmente de acuerdo con el principio de oscilación contemplado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990. ii) El 3 de mayo de 2002, solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reajuste de su asignación de retiro con base en la Ley 100 de 1993, la cual se negó por medio de la Resolución 1490 de 20 de mayo de 2003.

Contra ese acto interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. iii) El 28 de marzo de 2008, el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena reconoció con carácter definitivo el ajuste sobre su asignación de retiro desde 1996, de conformidad con el incremento del índice de precios al consumidor en la anualidad inmediatamente anterior, como lo prevé el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. iv) La sentencia anterior, a pesar de ordenar el reajuste por concepto de ipc como lo indica el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, le resultó desfavorable.

Esto, por cuanto al darse cumplimiento al fallo, mediante la Resolución 1739 de 2008, la demandada decidió que existía un saldo a su favor, en una suma equivalente a $6.772.277 y, por tanto, disminuyó su asignación de retiro causándole un detrimento patrimonial, ya que no ha sido modificada con las diferencias por concepto de índice de precios al consumidor de los años 1997 a 2004. v) El 27 de noviembre de 2017, pidió a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reconocimiento liquidación y pago del reajuste de su asignación de retiro con fundamento en el ipc, en virtud de que los incrementos decretados por el Gobierno nacional para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 fueron inferiores a los certificados por el dane; la entidad demandada le dio respuesta mediante los Oficios cremil 68095 de 23 de agosto de 2013 y 2579 de 5 de febrero de 2016, negando su solicitud. vi) En uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso demanda contra los anteriores actos para que se declararan nulos y, en consecuencia, se ordenara a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares modificara la base prestacional en un porcentaje equivalente al 9.48 %, correspondiente a las diferencias causadas entre 1997 a 2004 por concepto de índice de precios al consumidor, y una vez se reconociera ese valor se reajustara su asignación de retiro. vii) El 23 de mayo de 2019, el Juzgado Primero Administrativo Oral de Cartagena, resolvió dar por terminado el proceso, pues estimó que se hallaba probada la excepción de cosa juzgada.

Contra esa decisión interpuso recurso de apelación. viii) El 28 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo de Bolívar confirmó la providencia de primera instancia porque consideró que se acreditaron los requisitos de la cosa juzgada de acuerdo con lo previsto en el artículo 303 del Código General del Proceso, esto es, la identidad de partes, de objeto y de causa, ya que en el proceso que se decidió en 2008, y el actual se solicita el reajuste de la pensión conforme con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. 4.

Fundamentos jurídicos El accionante alega la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y móvil, a los derechos de las personas de la tercera edad, a la buena fe, a la seguridad jurídica, al debido proceso, el principio universal de favorabilidad laboral, así como la configuración de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado e indebida interpretación de la norma relativa a la cosa juzgada. 5.

Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 18 de noviembre de 2020, que se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar y al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, como demandados. Así mismo, se dispuso la notificación a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, (cremil), como tercero interesado en las resultas de esta acción, para que, dentro del término de tres días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 6.

Intervenciones 1. Del Tribunal Administrativo de Bolívar. El magistrado Moisés de Jesús Rodríguez Pérez solicita se declare improcedente la acción interpuesta, o en caso de que se falle de fondo se deniegue porque no se configura defecto sustantivo por desconocimiento del precedente como lo alega el accionante, por las siguientes razones: i) En sentencia de 28 de marzo de 2008, el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena reconoció con carácter definitivo el reajuste de la asignación de retiro del señor Rafael Enrique López López de 1996 a 2003, de conformidad con el índice de precios al consumidor. ii) Si el accionante no estaba conforme con el contenido de esa providencia debió solicitar aclaración, o en su defecto, interponer recurso de apelación, con el objeto de que se precisara que en el período 1997 a 2003, el ipc se aplicaría a la asignación de retiro solo en aquellos años en que fuera superior, en virtud del principio de oscilación. iii) El accionante no hizo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos mediante los cuales se dio cumplimiento a la sentencia de 28 de marzo de 2008 ni contra los que iniciaron el cobro coactivo, por consiguiente, no puede iniciar otro proceso con el objeto de obtener la misma decisión, porque eso configura la cosa juzgada. iv) Distinto sería que no se le hubiere reconocido el derecho y, por el cambio de jurisprudencia, demandara nuevamente, en ese caso, habría lugar a aplicar las sentencias que citó el accionante en el escrito de tutela como precedente, pero no pueden existir dos decisiones sobre las mismas pretensiones, principalmente si se tiene en cuenta que la primera le fue favorable. v) El hecho de no haber demandado las Resoluciones 1739, 2316, 319 y 1204, emitidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, (cremil), no puede ser excusa para presentar otro proceso judicial, desconociendo la firmeza de las decisiones y la violación al principio de cosa juzgada. vi) En el presente caso el problema no radica en el reconocimiento del derecho sino en la forma en que se cumplió, situación que no puede configurar el desconocimiento del precedente que se alega, y que la jurisprudencia del máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha establecido. 1.6.2 Del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartagena.

La juez Esther María Meza Camera considera que no se ha vulnerado el precedente del Consejo de Estado en relación con la relatividad de la cosa juzgada cuando se trata de prestaciones periódicas como lo alega el accionante. 1.6.3 La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, (cremil), por medio de apoderado, solicita se declare la improcedencia de la acción interpuesta, toda vez que las sentencias objeto de censura no se emitieron en forma caprichosa ni arbitraria, sino con sujeción al ordenamiento jurídico aplicable al caso. 7.

La sentencia que se impugna La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante fallo de 11 de diciembre de 2020, amparó los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia invocados por el señor Rafael Enrique López López; en consecuencia, dejó sin efectos el auto de 28 de febrero de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, con base en los siguientes argumentos: i) El accionante alega que el Tribunal se apartó de los precedentes judiciales sentados por esta corporación en las sentencias de 8 de junio de 2016[1], 29 de enero de 2018[2], 27 de septiembre de 2018[3], 8 de noviembre de 2018[4], 3 de octubre de 2019[5] y 12 de marzo de 2020[6]. ii) Del análisis de cada uno de los antecedentes jurisprudenciales invocados por el accionante se concluye que en la providencia objeto de censura el Tribunal desconoció la ratio decidendi fijada por el Consejo de Estado en las mencionadas sentencias, referente a que no se configura la existencia de cosa juzgada cuando a pesar de existir dos demandas de nulidad y restablecimiento del derecho conformada por las mismas partes del proceso, se evidencia que en ambos casos los medios de control recaen sobre diferentes actos administrativos, y lo que se solicita a título de restablecimiento del derecho es también distinto. iii) El Tribunal vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, toda vez que no debió declarar la excepción de cosa juzgada, porque las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho presentadas por el accionante contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, (cremil), recayeron sobre actos totalmente distintos, en donde, además, lo que se solicitó a título de restablecimiento del derecho, también es diferente, con lo cual incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. iv) No se emite pronunciamiento respecto al defecto sustantivo por interpretación irrazonable de normas jurídicas y de la causal de violación directa de la Constitución alegados por el accionante, comoquiera que se encontró configurado el desconocimiento del precedente judicial, por tanto, efectuar un análisis sobre estos resulta innecesario. 1.8.

Impugnación El Tribunal Administrativo de Bolívar impugna la decisión anterior, para que se revoque y, en su lugar, se rechace por improcedente. Como motivos de inconformidad alega lo siguiente: i) En el caso de marras sí existe cosa juzgada teniendo en cuenta que las pretensiones del accionante en el proceso 2017-00282, son materialmente iguales a las que formuló en el proceso 2003-01031, toda vez que si bien se demandan actos diferentes, producto de nuevas peticiones que elevó ante la entidad demandada, lo resuelto se refiere a la misma materia que se decidió primigeniamente por esa corporación. ii) No resulta posible considerar que se trata de nuevas súplicas solamente porque se demanden actos distintos, aunque estos resuelvan sobre el mismo asunto, pues ello acarrearía que los asociados presentaran peticiones semejantes en diferentes tiempos y accedieran a la administración de justicia en forma ilimitada a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. iii) Como lo planteó en la contestación a la tutela, en el trámite de ejecución de la sentencia que se dictó dentro del proceso 2003-01031, se expidieron diversos actos que sí podían ser objeto de nueva demanda, por cuanto contenían situaciones contrarias o adicionales a las que se ordenaron en el fallo de primera instancia, por ello, estima que el accionante pretende con el proceso 2017-00282, revivir términos que se encuentran caducados. iv) En las sentencias que se tomaron como precedente, las pretensiones concedidas eran diferentes a lo pedido por el accionante, pues en este caso, el juez del proceso 2003-01031 le reconoció el derecho, lo que ocurrió fue que se dio un indebido cumplimiento a la sentencia. v) La parte actora luego de utilizar varias veces la tutela como mecanismo principal sin agotar antes los medios para demandar la nulidad de los actos a través de los cuales se dio cumplimiento al fallo de 28 de marzo de 2008, optó por presentar un nuevo proceso en el que formuló las mismas pretensiones que planteó en el proceso con radicado 2003-01031. vi) El medio de control con radicación 13001-33-33-001-2017-00282-00, en el que se profirió el proveído de 28 de febrero de 2020, que dio origen a la presente acción de tutela, tenía como objeto que se declarara la nulidad de los Oficios cremil 68095 de 23 de agosto de 2013 y 2579 de 5 de mayo de 2016 y, en consecuencia, se aplicara el ipc solo para los años en que fue mayor durante el período comprendido entre 1997 a 2004. vii) Esa pretensión fue la misma que se ventiló ante el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, por esa razón el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena declaró probada la excepción de cosa juzgada, decisión que confirmó esta corporación; por consiguiente, no puede considerarse que se desconoció el precedente del Consejo de Estado ni lo previsto en el artículo 303 del Código General del Proceso, menos el artículo 230 de la Constitución Política. viii) En el asunto sub examine el problema no radica en el reconocimiento del derecho sino en la forma en que este se cumplió, situación que no puede configurar el desconocimiento del precedente que se alega. ix) En el caso concreto, lo que pretende el accionante es el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en el ipc cuando este fue mayor al aumento que efectuó el Gobierno nacional en el período 1996 a 2012, lo cual se ordenó en el fallo de 28 de marzo de 2008, y tiene efectos sobre los futuros incrementos pensionales; no obstante, el señor López López plantea las mismas circunstancias en el proceso 2017-00282. x) El accionante persigue el reajuste de la asignación de retiro con el ipc de 1996 a 2003, y los efectos posteriores sobre esa prestación, allí existe cosa juzgada, aunque haya actos distintos; en consecuencia, se equivoca el juez de primera instancia, al no considerar que el problema jurídico radica en que «los actos administrativos son diferentes», cuando en realidad debe evaluarse es si el restablecimiento del derecho es el mismo o no. 2.

Consideraciones de la Sala 1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,[7] según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Primera de esta corporación. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar como lo hizo la primera instancia, si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea el señor Rafael Enrique López López contra la providencia de 28 de febrero de 2020, que profirió el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 13001-33-33-001-2017-00282-01. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante, lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».

Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional[8] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, las cuales, finalmente, convergieron en la sentencia C-590 de 2005[9], donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo.

Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración;

(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.

El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,[10] unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,[11] acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.3.2 De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra autos interlocutorios De acuerdo con la jurisprudencia constitucional[12] el concepto de providencia judicial comprende tanto las sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades judiciales.

En materia de decisiones adoptadas en autos interlocutorios, la Corte Constitucional ha señalado que estos, por regla general, deben ser discutidos por medio de los recursos ordinarios que el legislador ha dispuesto para el efecto, a excepción de que en el caso objeto de estudio: (i) se evidencie una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de las partes, que no puede ser reprochada mediante otros medios de defensa judicial.

En este evento, la acción constitucional no será procedente cuando han vencido los términos para interponer los recursos ordinarios y la parte afectada no hizo uso de ellos, o cuando fueron utilizados, pero en forma indebida; (ii) a pesar de que existen otros medios, no resultan idóneos para proteger los derechos afectados o amenazados; o (iii) cuando la protección constitucional es urgente para evitar un perjuicio irremediable[13] En todo caso, para que proceda, deberán reunirse los «requisitos generales de procedencia» de la acción de tutela y al menos uno de los «requisitos especiales de procedibilidad» del amparo de tutela fijados por la Corte Constitucional. 2.4.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. El señor Rafael Enrique López López interpuso demanda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, (cremil), para que se declararan nulos los Oficios 68095 de 23 de agosto de 2013 y 2579 de 5 de febrero de 2016, mediante los cuales le negó el reconocimiento y pago del incremento correspondiente al índice de precios al consumidor conforme lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.[14] 2.4.2.

El 23 de mayo de 2019, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena en audiencia inicial declaró probada de oficio la excepción de cosa juzgada, y ordenó la terminación del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 13001-33-33-001-2017-00282- 00.[15] 2.4.3. El 28 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo de Bolívar, al decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la providencia anterior, resolvió lo siguiente: [16] primero: confirmar, el auto de fecha 23 de mayo de 2019, por medio del cual, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, dio por terminado el proceso, al hallar probada la excepción de cosa juzgada, conforme con las consideraciones de esta providencia. segundo: Ejecutoriada esta providencia, enviar el proceso al juzgado de origen, para lo de su competencia. […] 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala 2.5.1. Examen de procedencia de la acción de tutela Considera la Sala que, como lo estableció la primera instancia, en el asunto sub lite se encuentran cumplidas las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir la providencia que emitió el Tribunal Administrativo de Bolívar el 28 de febrero de 2020, porque 1) la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional; 2) se agotaron todos los medios de defensa judicial; 3) se cumple con el requisito de inmediatez;[17] 4) el accionante identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; 5) no se trata de una irregularidad procesal y 6) no se dirige contra una sentencia de tutela. 2.5.2.

Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1. Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional: 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.[18] 2.5.2.2.

El defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial La Corte ha sostenido que se configura un defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial cuando se desconoce aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de 1) patrones fácticos y 2) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: 1) la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; 2) se trata de un problema jurídico semejante o a una cuestión constitucional semejante y 3) los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.[19] La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, en la que se tiene en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.[20] Para la mayoría de los asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción,[21] y en los casos en los que no son susceptibles de revisión por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.[22] Así las cosas, para los jueces es de obligatorio cumplimiento acoger las decisiones que profieren los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias sentencias en casos idénticos; regla que solo permite excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.

En esa medida, las autoridades judiciales se pueden apartar de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se cumplan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).

(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».[23] De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios al debido proceso, a la igualdad y buena fe.[24] 2.5.2.3.

Análisis del caso La Sección Primera del Consejo de Estado accedió al amparo que solicitó el señor Rafael Enrique López López porque encontró que en la decisión que se profirió el 28 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del proceso de nulidad y restablecimiento que promovió contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, (cremil), se incurrió en desconocimiento del precedente judicial fijado por esta corporación en las sentencias de 8 de junio de 2016, 29 de enero de 2018, 27 de septiembre de 2018, 8 de noviembre de 2018, 3 de octubre de 2019 y 12 de marzo de 2020, sobre la no configuración de la cosa juzgada.

En los referidos pronunciamientos se establece que no existe cosa juzgada en aquellos casos en los que se reclaman derechos prestacionales, en los que no obstante la existencia de dos medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el mismo objeto, entre las mismas partes y causa petendi, se puede establecer que se trata de actos diferentes y, por tanto, lo que se pide a título de restablecimiento del derecho, es también distinto.

El Tribunal Administrativo de Bolívar impugna esa decisión por cuanto considera que, contrario a lo que resolvió la primera instancia, los precedentes con fundamento en los cuales examinó la providencia que profirió el 28 de febrero de 2020 dentro del proceso con radicación 13001- 33-33-001-2017-00282-01, mediante la cual confirmó el proveído que emitió el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena declarando probada de oficio la excepción de cosa juzgada, no se pueden aplicar al caso del accionante.

Lo anterior, porque si bien se trata de actos diferentes a los que demandó en la acción de nulidad y restablecimiento con radicado 2003-01031, persigue a título de restablecimiento del derecho el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en el índice de precios al consumidor en el período comprendido entre 1997 a 2004, pero solo para los años en que este fue mayor a los aumentos que decretó el Gobierno nacional; en consecuencia, se trata de la misma pretensión que planteó en el primero de los litigios que impetró y que fue resuelto por el Juzgado Décimo Primero del Circuito de Cartagena.

La Sala comparte la decisión de la primera instancia en cuanto señaló que en la providencia demandada se configuró un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, en relación con la figura jurídica de la cosa juzgada cuando como en casos como el presente, se pretende el reajuste de la asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor.

Al respecto, es válido señalar que el asunto sometido a discusión no es un tema nuevo dentro la jurisdicción, puesto que ya ha sido objeto de decisión por esta corporación en varias oportunidades. Es de advertir que, con ocasión de la línea jurisprudencial sentada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, a partir de la sentencia de unificación del 17 de mayo de 2007,[25] reiterada continuamente por sus subsecciones, se arribó a un cambio jurisprudencial en materia de reconocimiento del reajuste de la asignación de retiro con base en el ipc certificado por el dane, para los años 1997 a 2004, por ser más favorable su aplicación para ese período.

En el referido pronunciamiento se sostuvo que a partir de la expedición de la Ley 238 de 1995,[26] el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, tenían derecho a que se les reajustara sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del ipc certificado por el dane [según lo prevé el artículo 14 de la Ley 100 de 1993] por resultarles más favorable que la Ley 4.ª de 1992 y los Decretos 1211 y 1212 de 1990, que contemplaban el reajuste mediante la aplicación del principio de oscilación. En este contexto, la corporación ha resuelto un sinnúmero de acciones de tutela, donde se cuestiona el desconocimiento por parte de los jueces naturales de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, del derecho de los pensionados a mantener el poder adquisitivo real de la pensión, como de la aplicación de la regla jurisprudencial prevista en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

A su turno, también ha abierto paso al estudio de la cosa juzgada en sede de tutela, en casos resueltos con anterioridad por el juez de lo contencioso administrativo, pero demandados con posterioridad, al existir nuevas solicitudes de reconocimiento de asignación de retiro. Frente al tema, puede consultarse además de los criterios jurisprudenciales invocados por el accionante y analizados por el a quo, la sentencia de tutela del 29 de enero de 2018, proferida por esta Subsección.[27] En la providencia objeto de censura, se concluyó por parte del Tribunal que en el caso se configuraba la excepción de cosa juzgada, toda vez que en los dos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho (i) obraban como partes el señor Rafael Enrique López López, en su calidad de demandante, y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en su calidad de demandada, y (ii) que aunque las pretensiones se dirigían a atacar actos administrativos diferentes, el fundamento jurídico de los actos cuestionados en los dos procesos se justificó en el hecho de que el reajuste de la asignación de retiro para los años 1997 a 2004, resultaba más favorable para dichos años, con fundamento en el IPC, en términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

La Sala disiente de tal conclusión ya que al revisar el sustento de las demandas ordinarias se advierte que si bien es cierto en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 2003-01031 se pidió el reajuste de la asignación de retiro teniendo en cuenta la variación porcentual del ipc certificado por el dane, en el proceso con radicado 2019- 00282-00, la pretensión se dirigió a que se calculara en un porcentaje equivalente al 9.48 %, correspondiente a las diferencias causadas entre 1997 a 2004 por concepto de índice de precios al consumidor, y una vez se reconociera ese valor se reliquidara su asignación. Así mismo, precisa la Sala que con ocasión del cumplimiento de la sentencia de 28 de marzo de 2008, que se dictó en el primero de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho iniciados por el accionante, su situación resultó más desfavorable a aquella en la que se encontraba, pues se ordenó el reintegro de la suma de $6.772.277, correspondiente a los valores que por virtud de la aplicación del nuevo sistema de reajuste resultaron a favor de la entidad, que terminó disminuyendo la asignación de retiro que percibía antes de instaurar la demanda, lo que acarrea, adicionalmente, que no pueda declararse la cosa juzgada.

Así las cosas, y como lo consideró la primera instancia, el Tribunal incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, al resolver el asunto, sin atender a la ratio decidendi que estableció esta corporación en los fallos que invocó el accionante, referentes a que no se configura la cosa juzgada por la existencia de dos medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando como en este caso, se evidencia que a pesar de que se trata de las mismas partes, los cuestionamientos recaen sobre actos distintos y, por consiguiente, lo que se persigue a título de restablecimiento es diferente. 3.

Conclusión La Sala concluye, entonces, que en la providencia de 28 de febrero de 2020, que profirió el Tribunal Administrativo de Bolívar confirmando la de 23 de mayo de 2019 del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, se incurrió en desconocimiento del precedente judicial de esta corporación, en relación con la no configuración de la cosa juzgada en procesos en los que se reclaman derechos pensionales con fundamento en actos administrativos diferentes y, por tanto, lo que se pide a título de restablecimiento del derecho, es también distinto.

En tal sentido, la Sala procederá a confirmar la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado mediante la cual amparó los derechos invocados por el señor Rafael Enrique López López. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Primero: Confirmar la sentencia de 11 de diciembre de 2020, que dictó la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual amparó al señor Rafael Enrique López los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. Segundo: Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado.

Tercero: Remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de junio de 2016; C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación número: 11001-03-15-000-2016-00471-00. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, Sección Segunda, sentencia de 29 de enero de 2018;

C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación número: 11001-03-15-000-2017-03024-00. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 27 de septiembre de 2018; C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación número: 11001-03-15-000-2018-01588-01. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 8 de noviembre de 2018;

C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación número: 11001-03-15-000-2018-03759-00. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 3 de octubre de 2019; C.P. Rocío Araújo Oñate, radicación número: 11001-03-15-000-2019-03899-00. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, Sección Segunda, sentencia de 12 de marzo de 2020;

C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación número: 11001-03-15-000-2020-00476-00. [7] Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. [8]T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [9]Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [11] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [12] Ver sentencias T 125 de 2010 y SU-817 de 2010, entre otras. [13] Ver al respecto la sentencia T-489 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [14] Índice 11, del expediente electrónico. [15] Índice 11, del expediente electrónico. [16] Índice 2, del expediente electrónico. [17] El auto de 28 de febrero de 2020 se notificó por correo electrónico el 6 de agosto de 2020 y la tutela se interpuso el 17 de noviembre del mismo año. [18] Corte Constitucional.

Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. [19] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T- 292 de 2006. [20] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. [21] Corte Constitucional.

Sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. [22] Corte Constitucional. Sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. [23] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011 y T-082 de 2011. [24] Corte Constitucional. Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C-634 de 2011, entre otras. [25] Expediente 25000-23-25-000-2003-08152-01(8464-05), C.P. Jaime Moreno García. [26] Que adicionó al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el parágrafo 4, que indica: «Parágrafo 4.

Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados». [27] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, sentencia del 29 de enero de 2018, expediente 11001-03-15- 000-2017-03024-00, Actor: Luis Carlos Rodríguez.