25000-23-26-000-2012-01057-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE REPETICIÓN / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / AUSENCIA DEL DOLO / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA [S]e impone confirmar el fallo apelado, en tanto no hay prueba de que la actuación de los demandados fuera dolosa o gravemente culposa y, por ende, no se reúnen los requisitos para repetir contra estos.

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN [L]a acción de repetición es la idónea para estudiar si procede el resarcimiento patrimonial a favor de un ente público, por parte de los funcionarios o exfuncionarios que hayan dado lugar a una condena, por daños provocados por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN Según el artículo 11 de la Ley 678 de 2011, la acción de repetición debe presentarse dentro de los dos años, contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública.

Esa norma se complementa con la sentencia C-832 de 2001 de la Corte Constitucional que declaró exequible la expresión "contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad", contenida en el numeral 9º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, bajo el entendido que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 9 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 177 INCISO 4 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 11 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la forma de computar el término de caducidad de la acción de repetición, cita: Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN El artículo 90 Superior previó que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este.

De igual manera, la figura ha tenido desarrollo legal en el Decreto 01 de 1984 y, en forma más reciente, en la Ley 678 de 2001. […] Así las cosas, como para la época de la ocurrencia de esos hechos aún no se encontraba vigente la Ley 678 de 2001, no es posible aplicar las presunciones allí establecidas, conforme al principio de legalidad previsto en el artículo 29 Superior.

Para efectos sancionatorios, las conductas solo pueden juzgarse conforme a la ley vigente para el momento en que fueron cometidas. Así las cosas, se impondrá el análisis del caso con arreglo a lo dispuesto por los artículos 77 y 78 del Decreto Ley 01 de 1984, normas que en su momento previeron la posibilidad de repetir contra los agentes de la administración. En tal virtud, la jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, a saber: (i) la condena al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular;

(ii) el pago efectivo a la víctima del daño y (iii) la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78 ACCIÓN DE REPETICIÓN / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / DEMOSTRACIÓN DEL DOLO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA La Sala pasa a pronunciarse frente a la conducta de los demandados y la posibilidad de calificarla como dolosa o gravemente culposa.

Sobre el punto debe reiterarse entonces que no hay lugar a las presunciones de los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001, por entrar a regir esta norma de manera posterior a los hechos, de manera que, en obedecimiento de los postulados de los artículos 77 y 78 del Decreto Ley 01 de 1984, la conducta se analizará al tenor del artículo 63 del Código Civil FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de los consejeros Alberto Montaña Plata y Martín Bermúdez Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2012-01057-01(53342) Actor: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA – CAR Demandado: DARÍO RAFAEL LONDOÑO GÓMEZ Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (DECRETO LEY 01 DE 1984) (PROCESO ACUMULADO 25000-23-26-000-2012-00711-00) (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Acción de repetición. Hechos acaecidos antes de la expedición de la Ley 678 de 2001.

Falta de acreditación del dolo o culpa grave. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA_________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 2 de octubre de 2014 de la Sección Tercera Subsección “B”[1] del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO Se dirige la acción contra los señores Darío Rafael Londoño Gómez, Ricardo Felipe Herrera Carrillo y Ángela María Tobón Uribe, en calidad de ex funcionarios de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, en razón de sendas condenas impuestas a esa entidad, mediante las cuales se ordenó el reintegro y pago de las prestaciones y salarios dejados de percibir por los señores Nuris Isabel Peña Bernal y Pablo Emilio Barrero quienes también eran funcionarios de esa entidad, pero que fueron declarados insubsistentes pese a haber quedado en la lista de elegibles para los cargos que habían concursado en un proceso de selección adelantado por la CAR.

ANTECEDENTES A. Lo que se demanda Expediente n.º 25000-23-26-000-2012-01057-01 1. Mediante escrito presentado el 28 de junio de 2012 (fl. 1, c1.), la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR, presentó demanda de repetición en contra de los señores Darío Rafael Londoño Gómez, Ricardo Felipe Herrera Carrillo y Ángela María Tobón Uribe en la que solicitó: 1.

Que se declaren administrativamente responsables a DARÍO RAFAEL LONDOÑO GÓMEZ, RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO y ÁNGELA MARÍA TOBÓN URIBE de los perjuicios ocasionados a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR por la condena emitida por el Consejo de Estado – Sección Segunda, por concepto de pago de la condena a favor de la señora NURIS ISABEL PEÑA BERNAL. 2.

Que se condene solidariamente a DARÍO RAFAEL LONDOÑO GÓMEZ, RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO y ÁNGELA MARÍA TOBÓN URIBE, al pago de la suma de QUINIENTOS QUINCE MILLONES CATORCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($515.014.754), suma esta imputable al pago ordenado por las sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda del 12 de julio de 2007 y de segunda instancia del Consejo de Estado – Sección Segunda, del 19 de mayo de 2011, suma esta cancelada el día 5 de octubre de 2011. 3.

Que se condene solidariamente a DARÍO RAFAEL LONDOÑO GÓMEZ, RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO y ÁNGELA MARÍA TOBÓN URIBE, al pago de los intereses a favor de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, desde la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso hasta el día del pago. Expediente n.º 25000-23-26-000-2012-00711-00 2.

Mediante escrito presentado el 13 de marzo de 2012 (fl. 20, c2.), la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR, presentó demanda de repetición en contra de los señores Darío Rafael Londoño Gómez, Ricardo Felipe Herrera Carrillo y Ángela María Tobón Uribe en la que solicitó: 1. Que se declaren administrativamente responsables a DARÍO RAFAEL LONDOÑO GÓMEZ, RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO y ÁNGELA MARÍA TOBÓN URIBE de los perjuicios ocasionados a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR por la condena emitida por el Consejo de Estado – Sección Segunda, por concepto de pago de la condena a favor del señor PABLO EMILIO BARRERO RUBIANO. 2.

Que se condene solidariamente a DARÍO RAFAEL LONDOÑO GÓMEZ, RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO y ÁNGELA MARÍA TOBÓN URIBE, al pago de la suma de VEINTISÉIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL OCEHTA PESOS ($26.752.080), suma esta imputable al pago ordenado por las sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda del 1º de noviembre de 2007 y de segunda instancia del Consejo de Estado – Sección Segunda, del 24 de junio de 2010. 3.

El 10 de noviembre de 1998, la CAR convocó a un concurso abierto de méritos para proveer cargos en el área administrativa, la señora Nuris Isabel Peña Bernal, que venía desempeñando varios cargos en esa entidad desde el año 1993 ocupó el primer lugar para el empleo de Profesional Especializado 3010-19. En ese concurso también participó el señor Pablo Emilio Barrero Rubiano, quien ocupó el primer lugar en el cargo de Profesional Universitario 3020-14. 2.

No obstante, mediante sentencia de C-372 del 26 de mayo de 1999, la Corte Constitucional declaró inexequibles las facultades previstas en el artículo 14 de la Ley 443 de 1998, relativas a las atribuciones de las entidades públicas para adelantar procesos de selección de personal mediante concurso. Con base en lo anterior y la Circular 1000- 004 del Departamento Administrativo de la Función Pública, que acogió un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sobre la aplicación de aquella sentencia, la CAR decidió dejar sin efectos el concurso convocado. 3.

La señora Nuris Peña Bernal presentó acción de tutela en búsqueda de su incorporación al cargo para el cual había ganado en el concurso, derecho que fue tutelado por el “Juez 19 de Familia”, quien ordenó su vinculación. De manera que, en obedecimiento de tal orden, a través de la Resolución n.º 0097 del 12 de enero de 2001 la CAR procedió a nombrar a dicha persona, en periodo de prueba, en el cargo de Profesional Especializado 3010-19.

Sin embargo, el fallo de tutela fue revocado el 16 de febrero de 2001 por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, de manera que la CAR, mediante Resolución n.º 0605 del 18 de abril de 2001 declaró insubsistente a Peña Bernal. 4. Por su parte, el señor Pablo Emilio Barrero Rubiano el 7 de noviembre del 2000 le solicitó a la CAR que fuera nombrado en el cargo en el que ocupó el primer puesto, ante lo cual obtuvo respuesta, según la cual el proceso de selección había sido suspendido.

De este modo, presentó acción de tutela fallada en su favor en primera instancia, en el sentido de ordenar su vinculación en periodo de prueba[2]. Sin embargo, en segunda instancia, el 8 de marzo de 2001 el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá revocó la sentencia del a-quo. De este modo, con base en esta última decisión, la CAR expidió la Resolución n.º 0601 del 18 de abril de 2001, por la cual declaró insubsistente al señor Barrero Rubiano. 5.

La señora Nuris Isabel Peña Bernal demandó la nulidad de la Resolución n.º 0605 del 18 de abril de 2001, solicitó su reintegro y el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir. La jurisdicción contenciosa administrativa accedió a las pretensiones, por cuanto estimó que dicha persona no había perdido la vocación de ser nombrada en periodo de prueba y de acceder al cargo para el cual concursó, con la garantía de estabilidad relativa, por lo que debió permanecer en dicha condición para luego ser calificada y decidir sobre su escalonamiento en la carrera administrativa. 6.

De igual modo, el señor Pablo Emilio Barrero Rubiano presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución n.º 0601 del 18 de abril de 2001, con el propósito de ser reintegrado y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir. La jurisdicción contencioso administrativa accedió a sus súplicas en primera y segunda instancia, en este caso, por el desconocimiento del derecho a la igualdad, ya que personas en condiciones similares sí fueron nombradas en periodo de prueba, por orden de la sentencia T-559 del 16 de mayo del 2000.

Además, porque la revocatoria del fallo de tutela que accedió a su nombramiento no implicó necesariamente su desvinculación, aunado que, se había advertido una desviación de poder, ya que luego el cargo fue provisto con una persona que había ocupado el último lugar en el concurso. 7. Sobre el comportamiento de los demandados y el nexo con el daño causado, se aludió, en ambas demandas, que la decisión de retiro de los mencionados empelados se hizo bajo el supuesto errado de que se podía hacer uso de la facultad discrecional sin tener competencia para ello.

También estimó que se configuraba la presunción de dolo de los numerales 1º y 2º de la Ley 678 de 2001 por obrar con desviación de poder y expedir actos administrativos con vicios en su motivación (fl. 12 a 20, c1 y 1 a 20, c1). B. Posición de la parte demandada 4. Ricardo Felipe Herrera Carrillo contestó la demanda dentro del proceso n.º 2012-01057 (fl. 53 a 64, c.1), oportunidad en la que solicitó la acumulación a ese proceso del radicado n.º 2012-00711 en el que también presentó escrito de contestación (f. 55 a 65, c.1). 4.1.

Expresó que las conductas endilgadas le resultaban ajenas frente al cargo de Secretario General de la CAR, máxime cuando en el escrito inicial no se realizó descripción alguna de la conducta suya que se relacionara con la condena impuesta a la demandante. Precisó que, según la Resolución n.º 150 del 2000 de la CAR, contentiva del manual de funciones, dentro de sus atribuciones no se hallaba la del nombramiento y remoción de personal o el manejo de recursos humanos, las cuales eran del resorte de la Dirección General.

Manifestó que la razón por la cual su firma aparecía en las resoluciones que fueron anuladas, obedecía a que, en razón de su cargo de Secretario General, le correspondía dar fe o autenticidad sobre la firma del nominador. 5. Darío Rafael Londoño Gómez expresó que para la época de los hechos no era funcionario de la CAR, de suerte que no tenía conocimiento y era ajeno a las circunstancias que dieron lugar al proceso judicial que dio lugar a la condena.

Dijo que no era posible establecer, en concreto, por qué el Comité de Conciliación consideró dar inicio a la acción y de qué manera su conducta era sinónimo de culpa grave o dolo a partir de la expedición de los actos administrativos que fueron demandados. 5.1. Propuso la excepción de indebida representación de la parte demandante, por cuanto el poder otorgado al abogado por la Subdirectora Jurídica de la CAR para que presentara la demanda no cumplía con los requisitos legales para ello, por cuanto debía hacerlo directamente el Director General de la entidad o mediante delegación autorizada previamente por la Junta Directiva.

Igualmente, formuló la excepción de “inexistencia de las obligaciones pretendidas” debido a la ausencia de culpa grave del demandado (f. 128 a 138, c.1). 6. Ángela María Tobón Uribe se opuso a las pretensiones de la demanda en la que también resaltó que la parte actora no realizó ningún razonamiento enfocado a sustentar su responsabilidad y la existencia de dolo o culpa grave en su conducta.

Dijo que no tuvo nada que ver con la decisión de quien era Director de la CAR para la época de los hechos, pues su actuación se redujo a comunicar la decisión tomada por dicha autoridad. 6.1. Formuló la excepción de improcedencia de la acción por ausencia del concepto previo del comité de conciliación como requisito de procedibilidad, de que trata el artículo 6º de la Ley 678 de 2001, pues la argumentación expuesta por el Comité de Conciliación no expresó las razones por las cuales debía dirigirse demanda en su contra, cuando no tenía facultades de nominación, lo que igualmente dio lugar al desconocimiento del artículo 4º de esa norma.

También propuso la excepción de falta de legitimación en la causa, en la que insistió que no tenía relación alguna con los hechos, al no haber contado dentro de sus funciones con la atribución de nominar personal (fl. 377 a 383, c.1). C. Sentencia impugnada 7. El 2 de octubre de 2014 la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda pues si bien halló acreditados los elementos objetivos referentes a la existencia de una condena y su correspondiente pago, no así el comportamiento doloso o gravemente culposo de los demandados. 7.1.

Sobre esto último, estimó que no eran aplicables las presunciones de la Ley 678 de 2001 al no encontrarse vigente para la época de los hechos, luego realizó el análisis de la conducta de los accionados con sustento en el artículo 77 del Código Contencioso Administrativo. 2. Precisó que en los actos administrativos que dieron lugar a la desvinculación de los señores Nuris Isabel Peña de Bernal y Pablo Emilio Barrero Rubiano aparecía la firma de Darío Rafael Londoño, en calidad de ex Director General de la CAR;

Ricardo Felipe Herrera en su condición de Secretario General; y de una nota de revisión por parte de Ángela María Tobón Uribe en calidad de Jefe de División de Recursos Humanos. 3. Expresó el tribunal que la decisión de los demandados de no continuar con el procedimiento de selección de carrera administrativa obedeció a dos fuentes normativas a saber: la inexequibilidad del artículo 14 de la Ley 443 de 1998 sobre la facultad de las entidades de adelantar concursos; y la circular 1000 004 del 8 de septiembre de 1999 del Departamento Administrativo de la Función Pública, según la cual los procesos de selección convocados antes del 12 de julio de 1999 en los que no hubiere quedado en firme el acto de conformación de la lista de elegibles habían perdido fuerza ejecutoria. 4.

Dijo también que, los funcionarios actuaron conforme a las decisiones emitidas por los jueces de tutela, por lo que procedieron a nombrar a los interesados en los correspondientes cargos en periodo de prueba; pero que, de la misma forma, en acatamiento de otra orden judicial, revocaron los nombramientos y procedieron a declarar la subsiguiente insubsistencia. Aclaró que, pese a que los funcionarios afectados ocuparon el primer lugar en la lista de elegibles, esta no fue publicada y como la Ley 443 de 1993 no previó un plazo para la realización del nombramiento, lo único cierto era que la lista tenía una vigencia de 2 años. 5.

Finalmente, aseveró que la sola existencia de las sentencias condenatorias en este caso no bastaba para que prosperara la acción de repetición, ya que no constituía suficiente prueba del dolo o culpa grave, hecho que correspondía acreditar a la parte demandante (fl. 241 a 256, c.1). D. Recurso de apelación 8. La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca reiteró su alusión a las presunciones de culpa grave y dolo en los términos de los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001, por haber actuado los mencionados funcionarios con falsa motivación, desviación de poder y expedir los actos con violación manifiesta de las normas de derecho.

Esto, por haber ordenado el retiro de empleados sin contar con la competencia para ello. 1. Consideró entonces que al haber sido condenada al reintegro y pago de los salarios dejados de percibir por Pablo Emilio Barrero Rubiano y Nuris Isabel Peña de Bernal, probarse que efectuó el desembolso de la condena y al no haber “desvirtuado los demandados las presunciones que pesaban en su contra” la sentencia de primera instancia debía ser revocada. 8.3.- Agregó que no era cierto que los accionados obraran en cumplimiento de providencias judiciales, ya que, si bien las sentencias de tutela fueron revocadas, estas nunca ordenaron el retiro de Barrero Rubiano y Peña Bernal.

Igualmente, que, para la época en que se expidieron los actos acusados ya se conocía la sentencia T-559 del 16 de mayo del 2000 de la Corte Constitucional, en virtud de la cual varios empleados en situaciones similares fueron nombrados en periodo de prueba. Aunado a que, en el caso de Barrero Rubiano por sentencia T-1241 del 23 de noviembre de 2001 se ordenó nombrarlo en periodo de prueba, decisión que puso de presente una falsa motivación, consistente en que, en el cargo en que fue declarado insubsistente fue provisto con alguien que ocupó el último lugar en el concurso, prueba suficiente de un actuar arbitrario (f. 259 a 271, c.1).

E. Alegatos en segunda instancia 9.- Por auto del 15 de septiembre de 2016, el Consejo de Estado corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (f. 297, c.1), dentro del respectivo término, las partes expresaron: 9.1. Angela María Tobón Uribe solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia en razón a que no expidió los actos administrativos anulados y porque en la demanda no se hizo ninguna alusión puntual sobre el comportamiento suyo que se estimara doloso o gravemente culposo.

Luego, dijo que como la demanda era infundada era menester que la segunda instancia condenara en costas. Agregó que no fue parte en el proceso de nulidad y que no tuvo oportunidad de controvertir las pruebas que allí se arrimaron, de ahí que los supuestos fácticos aducidos por la accionante debían ser probados en este proceso (fl. 298 a 301, c.1). 9.2.

Por su parte, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR solicitó que la sentencia apelada fuera revocada, con sustento en los mismos argumentos expresados en la demanda y en el recurso de apelación (fl. 302 a 311, c.1). 9.3. Darío Rafael Londoño expresó que en el acta del comité de conciliación no se dejó constancia de cuáles fueron las actuaciones dolosas o gravemente culposas desarrolladas por él y que ameritaran una acción de repetición en su contra, documento que no contenía las exigencias previstas en los artículos 2º y 40 de la Ley 678 de 2001.

Manifestó que si bien las sentencias que anularon el acto que declaró la insubsistencia de Pablo Emilio Barrero Rubiano se basaron en las causales de falsa motivación y desviación de poder, no señalaron al funcionario responsable de ese comportamiento (f. 312 a 317, c.1). 9.4. Ricardo Felipe Herrera Carrillo y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES A. Jurisdicción, competencia y acción procedente 10. El asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, conforme lo previsto por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001[3]. Por las mismas reglas dadas en la norma en mención, la Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, por cuanto la demanda de repetición se presentó en primera instancia ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, corporación judicial que tramitó el proceso de reparación directa que culminó con sentencia condenatoria contra la CAR.

De igual modo, la acción de repetición es la idónea para estudiar si procede el resarcimiento patrimonial a favor de un ente público, por parte de los funcionarios o exfuncionarios que hayan dado lugar a una condena, por daños provocados por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones. B. Legitimación en la causa 11. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está acreditada por la entidad pública accionante, quien dijo sufrir un daño con el pago de la condena impuesta mediante sentencias emitidas por la jurisdicción contenciosa administrativa.

Y por pasiva, lo están los demandados, Darío Rafael Londoño Gómez, Ricardo Felipe Herrera Carrillo y Ángela María Tobón, quienes tenían la condición de empelados de la CAR[4] y a cuya conducta se les atribuye la causación del daño patrimonial. C. Caducidad. 12.- Según el artículo 11 de la Ley 678 de 2011, la acción de repetición debe presentarse dentro de los dos años, contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública.

En el asunto bajo estudio, en lo que respecta al proceso n.º 25000-23- 26-000-2012-01057-01, la sentencia del 19 de mayo de 2011 de la Sección Segunda del Consejo de Estado adquirió ejecutoria el 24 de junio de 2011[5] y el pago a la señora Nuris Isabel Peña de Bernal fue realizado antes de los 18 meses, esto es, el 10 de octubre de 2011[6].

Así, el plazo para presentar la demanda vencía el 11 de octubre de 2013, y como la demanda se radicó el 28 de junio de 2012 (f. 20 vto.) lo fue dentro del término legal. 12.2.- Concerniente al proceso n.º 25000-23-26-000-2012-00711-00, la sentencia del 24 de junio de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado cobró firmeza el 27 de agosto de 2010 (fl. 67 vto., c1).

El respectivo pago tuvo lugar dentro de los 18 meses siguientes a esta última fecha, esto es, el 8 de noviembre de 2010[7] a favor de Pablo Emilio Barrero Rubiano. En consecuencia, el plazo para presentar demanda vencía el 9 de noviembre de 2012, pero como la demanda se radicó el 13 de marzo de 2012 (f. 20 Vto., c1), lo fue de manera oportuna.

D. Problema jurídico 12. Corresponde a la Sala determinar si se reúnen los requisitos necesarios para atribuirle responsabilidad personal los señores Darío Rafael Londoño Gómez, Ricardo Felipe Herrera Carrillo y Ángela María Tobón Uribe, por haber obrado con culpa grave o dolo como funcionarios de la entidad demandante y causar con su conducta el daño antijurídico por el cual la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR fue condenada a indemnizar perjuicios a favor de terceros.

E. Hechos probados 14. De acuerdo con las pruebas válidamente recaudadas, la Sala encuentra demostrados los siguientes hechos relevantes para la decisión del caso, en relación con el expediente 25000-23-26-000-2012-01057-01: 14.1. La señora Nuris Isabel Peña de Bernal desempeñó varios cargos en la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR desde el 3 de diciembre de 1993, entidad en la que permaneció vinculada por varios años[8]. 14.2.

El 18 de noviembre de 1998, la CAR emitió aviso de convocatoria para la realización de un concurso abierto para proveer en carrera varios cargos dentro de la planta global de personal (fl. 11, exp. 2001-06734). 14.3. Para esa convocatoria aplicó la señora Nuris Peña de Bernal, para el cargo de profesional especializado, código 3010-19, quien según el acta del 4 de junio de 1999 ocupó el primer lugar. 14.4.

El 13 de octubre del 2000, la señora Nuris Peña de Bernal, quien se encontraba vinculada a la CAR en el cargo de Profesional Especializado 3010- 17, elevó derecho de petición ante el entonces director general en encargo de esa entidad, señor William Eduardo Morales Rojas, en el que le solicitó fuera incorporada en carrera administrativa en el cargo de profesional especializado 3010-19, ya que había ocupado el primer lugar en la convocatoria realizada (f. 6, exp. 2001-06734). 14.5.

En respuesta, el 10 de noviembre del 2000, el director general en encargo, William Eduardo Morales Rojas, dijo que en acatamiento de la sentencia T-559 del 2000 de la Corte Constitucional había designado a varias personas en periodo de prueba en los cargos para los cuales habían superado el concurso, pero comoquiera que ya se había procedido a la designación del titular de la dirección general, había suspendido el proceso para que este decidiera conforme a su criterio (f. 7, exp. 2001- 06734). 14.6.

En consecuencia, la señora Nuris Isabel Peña de Bernal presentó demanda de acción de tutela en contra de la CAR para efectos de que se ampararan sus derechos laborales. De este modo, el 17 de enero de 2001, el Juzgado 19 de Familia de Bogotá accedió a tutelar los derechos de dicha persona, y en consecuencia ordenó a la CAR proceder a su nombramiento en el cargo para el que había concursado. 14.6.1.

Como sustento de lo anterior, ese juzgado arguyó que si bien el artículo 14 de la Ley 443 de 1998 - que facultaba a esa entidad para tramitar concursos- había sido declarado inexequible en virtud de la sentencia C-372 de 1999 de la Corte Constitucional, esta había quedado en firme el 12 de julio de 1999, y comoquiera que solo tenía efectos hacia el futuro, si las etapas de la convocatoria, como en este caso, se habían agotado con anterioridad, la CAR no podía abstenerse de llevar a buen término el concurso, según criterios de la sentencia T-599 del 2000 (f. 57 a 64, exp. 2001-06734). 14.7.

En obedecimiento de lo anterior, mediante Resolución n.º 0097 del “12 de enero de 2001”, el señor Darío Londoño Gómez, en su calidad de Director General de la CAR procedió al nombramiento de Nuris Isabel Peña de Bernal en periodo de prueba, en el cargo de Profesional Especializado 3010-19, “entre tanto se resuelve el recurso presentado por la Corporación al fallo de la tutela” (f. 4, exp. 2001-06734).

La funcionaria se posesionó el 23 de enero de 2001. 14.8. El 16 de febrero de 2001, la Sala de Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C. dictó sentencia de segunda instancia dentro del referido proceso de tutela, en el sentido de revocar la sentencia impugnada, para en su lugar denegar las pretensiones de la demandante.

En sustento de su decisión, contrario al a quo, consideró que para la fecha en quedó ejecutoriada la sentencia C-372 de 1999 de la Corte Constitucional, aún no estaba en firme la lista de elegibles en este caso, pues aún faltaba su publicación y no aparecía prueba que demostrara la superación de la totalidad de las etapas del concurso para la época en que se declaró la inexequibilidad del artículo 14 de la Ley 443 de 1998, de ahí que el actuar de la CAR se encontrara ajustado a lo dictaminado por la Corte Constitucional en la sentencia de constitucionalidad referida[9]. 14.9.

A partir de lo anterior, mediante Resolución n.º 0605 el 18 de abril de 2001 el director general de la CAR, señor Darío Londoño Gómez, declaró insubsistente el nombramiento de Nuris Isabel Peña de Bernal, con sustento en que “la Sala de Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá D.C., mediante providencia del 16 de febrero de 2001, revocó el fallo del Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Bogotá” (f. 4, exp. 2001-06734). 14.10.

La funcionaria afectada presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra dicho acto administrativo, por lo que el 12 de julio de 2007 la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones, en el sentido de declarar la nulidad de la Resolución n.º 0605 del 18 de abril de 2001 y ordenar a título de restablecimiento el reintegro de Nuris Isabel Peña Bernal al cargo de Profesional Especializado 3010-19 y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir. 14.11.

Como sustento de lo anterior, ese tribunal señaló que, si bien el acto no estaba viciado de falsa motivación, la señora Nuris Isabel Peña de Bernal sí tenía derecho a acceder al cargo para el cual aspiraba, dada la estabilidad relativa que le brindaba el hecho de “haber ingresado a un cargo de carrera previo concurso, sin que sea relevante que ello se hubiere logrado por decisión de una autoridad judicial”, luego solo podía ser retirada por una calificación insatisfactoria (fl. 194 a 218, exp. 2001- 06734). 14.12.

El 19 de mayo de 2011, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la decisión anterior, pues pese a que la lista de elegibles en la que ocupó el primer lugar la señora Nuris Isabel Peña Bernal no se había notificado ni se encontraba en firme para el 12 de julio de 1999, cuando quedó ejecutoriada la sentencia C-372 de la Corte Constitucional que declaró la inconstitucionalidad del artículo 14 de la Ley 443 de 1998, lo cierto era que los derechos para acceder a un cargo mediante concurso estaban protegidos desde la misma conformación de la lista de elegibles, independientemente de que esta se hubiere formalizado (fl. 311 a 336, exp. 2001-06734). 14.13.

En obedecimiento de lo anterior, el 31 de agosto de 2011, mediante Resolución n.º 2233, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca decidió reintegrar a la señora Nuris Isabel Peña Bernal (f. 172 y 173, c.2). Sin embargo, dicha funcionaria manifestó que no era de su interés el reintegro y solo requería del pago de las sumas adeudadas (f. 175 a 177, c.2). 15.- Concerniente al proceso n.º 25000-23-26-000-2012-00711-00, se encuentran los siguientes medios de prueba: 15.1.

El 22 de febrero de 2007, la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de la Resolución n.º 0601 del 18 de abril de 2001, expedida por el Director General de la CAR, mediante la cual se declaró insubsistente al señor Pablo Emilio Barrero Rubiano en el empleo de Profesional Universitario 3020-14, de ahí que, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara el pago de los emolumentos dejados de percibir. 15.1.1.

En esa sentencia se relató que el señor Pablo Emilio Barrero participó en una convocatoria para proveer el cargo de profesional especializado Código 310-14 en la planta de personal de la CAR, concurso en el que ocupó el primer lugar. Posteriormente, en virtud de un fallo de tutela proferido el 5 de febrero de 2001 por el Juzgado 25 Civil de Circuito de Bogotá fue nombrado en periodo de prueba mediante la Resolución n.º 0212 del 9 de febrero de 2001, expedida por el director de la CAR.

No obstante, mediante Resolución n.º 0601 del 18 de abril de 2001 fue declarado insubsistente de su cargo, ya que dicha sentencia de tutela fue revocada el 8 de marzo de 2001 por la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá. Pero en sede de revisión la Corte Constitucional, en sentencia T-1241 de 2001, ordenó su vinculación para el cargo para el cual había concursado. 15.1.2.

En la referida sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se consideró que no era viable que la CAR declarara la insubsistencia del nombramiento del señor Pablo Emilio Barrero, pues la única forma de desvincularlo era a través de una calificación desfavorable (f. 7 a 22, c.2). 15.2. Esa sentencia fue confirmada en segunda instancia el 24 de junio de 2010 por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por cuanto para la fecha de la insubsistencia ya era de conocimiento de la CAR la sentencia T-559 del 2000 de la Corte Constitucional, por virtud de la cual, muchos funcionarios en situaciones similares fueron nombrados en periodo de prueba en esa entidad.

Y además porque la sentencia del 8 de marzo de 2001 de la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, pese a revocar la decisión de tutela que amparaba los derechos del empleado, no ordenó declarar insubsistente el nombramiento de del señor Barrero Rubiano. Agregó que avizoraba una actuación constitutiva de desviación de poder, por cuanto en la sentencia T-1241 del 23 de noviembre de 2001, la Corte Constitucional al amparar los derechos de esa persona expresó que en el cargo del cual fue declarado insubsistente por la CAR fue provisto con una persona que ocupó el último lugar en el concurso (f. 24 a 46, c.2).

F. Análisis de la Sala 16. Para el análisis del presente caso, la Sala abordará su estudio en el siguiente orden: 1) generalidades de la acción de repetición; 2) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; 3) la acreditación del pago; y 4) la calificación de la conducta de los demandados. 1.

Generalidades de la acción de repetición 17. El artículo 90 Superior previó que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este[10]. De igual manera, la figura ha tenido desarrollo legal en el Decreto 01 de 1984 y, en forma más reciente, en la Ley 678 de 2001. 1.

Para la determinación del régimen legal aplicable al caso, debe tenerse en cuenta que los hechos se refieren a las actuaciones de los demandados en su calidad de funcionarios de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, a partir de la expedición de las Resoluciones n.º 0601 y 0605, ambas del 18 de abril de 2001, mediante las cuales se declaró la insubsistencia de los señores Pablo Emilio Barrero Rubiano y Nuris Isabel Peña de Bernal de los cargos en los que estos habían sido nombrados en periodo de prueba, respectivamente. 17.2.

Así las cosas, como para la época de la ocurrencia de esos hechos aún no se encontraba vigente la Ley 678 de 2001[11], no es posible aplicar las presunciones allí establecidas, conforme al principio de legalidad previsto en el artículo 29 Superior. Para efectos sancionatorios, las conductas solo pueden juzgarse conforme a la ley vigente para el momento en que fueron cometidas.

Así las cosas, se impondrá el análisis del caso con arreglo a lo dispuesto por los artículos 77[12] y 78[13] del Decreto Ley 01 de 1984, normas que en su momento previeron la posibilidad de repetir contra los agentes de la administración. 17.3. En tal virtud, la jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, a saber: (i) la condena al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular;

(ii) el pago efectivo a la víctima del daño y (iii) la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena. 2. La existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero 17. Para la Sala no hay duda de la existencia de una condena judicial impuesta contra la parte actora, consistente en pagar una suma de dinero, a saber: 1.

Sobre el caso debatido dentro del proceso n.º 25000-23-26-000-2012- 01057-01, se encuentra dentro del plenario la sentencia del 12 de julio de 2007 de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (v. párr. 14.10), confirmada el 19 de mayo de 2011 por la Sección Segunda del Consejo de Estado y que adquirió ejecutoria el 24 de junio de 2011 (v. párr. 14.2), mediante las cuales se anuló la Resolución n.º 0605 del 18 de abril de 2001 que declaró insubsistente a la señora Nuris Isabel Peña de Bernal, para en su lugar ordenar su reintegro y el pago de los salarios dejados de percibir mientras permaneció desvinculada de la CAR. 2.

Y acerca del proceso n.º 25000-23-26-000-2012-00711-00, reposa la sentencia del 22 de febrero de 2007, de la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (v. párr. 15.1.), que fue confirmada por el fallo del 24 de junio de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado y que cobró firmeza el 27 de agosto de 2010 (v. párr. 15.2.), a través de las cuales se declaró la nulidad de la Resolución n.º 0601 del 18 de abril de 2001, expedida por el Director General de la CAR que había dispuesto la declaratoria de insubsistencia del señor Pablo Emilio Barrero Rubiano, para en su lugar, condenar al pago de los emolumentos salariales y prestacionales a los que tenía derecho en razón de su injustificada desvinculación. 18.3.- Por lo que no hay duda de la existencia, en ambos procesos, de una condena judicial impuesta a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca -CAR por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa en este caso. 3.

El pago efectivo de la condena impuesta 18. Respecto al pago de la condena, en el proceso n.º 25000-23-26-000- 2012-01057-01, tal situación se soporta en los siguientes documentos: (i) la Resolución n.º 2451 del 23 de septiembre de 2011, expedida por la CAR, a través de la cual se reconoce a favor de Nuris Isabel Peña de Bernal la cantidad de $515.014.754, por concepto de emolumentos salariales y prestacionales, la suma de $31.365.293 por concepto de intereses, y el valor de $39.992.557 en razón de auxilio de cesantías (f. 186 a 189, c.2);

(ii) el Acta Única de Pago del 4 de octubre de 2011 por valor de $546.380.047, expedida por la Jefe de la Oficina de Gestión de Talento Humano de la CAR (f. 205 y 206, c.2); y (iii) el Comprobante de Egreso del 10 de octubre de 2011, por valor de $546.380.047, suscrito por el Tesorero de la CAR y por la acreedora Nuris Peña de Bernal (f. 108 y 109, c.2). 1.

Atinente al proceso n.º 25000-23-26-000-2012-00711-00 se aportó: (i) La Resolución n.º 33967 del 19 de octubre de 2010, emitida por la CAR, en la que reconoció y ordenó el pago, a favor del señor Pablo Emilio Barrero Rubiano de la suma de $23.828.271 por concepto de emolumentos salariales y prestacionales, más la cantidad de $927.575 por intereses, y $1.996.234 en razón del auxilio de cesantías (f. 57 a 60, c.2);

(ii) Acta Única de Pago del 27 de octubre de 2010 a favor de Pablo Emilio Barrero Rubiano, suscrita por la Jefe de la Oficina de Gestión de Talento Humano de la CAR (f. 72, c.2); y (iii) Comprobantes del 3 y 8 de noviembre de 2010, por un valor de $1.996.234 y $24.755.846, respectivamente, suscritos por el Tesorero de la CAR y el señor Pablo Emilio Barrero Rubiano (fl. 76 a 79, c.2). 2.

Elementos probatorios que en consideración de esta Sala dan suficiente cuenta de que dichas sumas fueron satisfechas a nombre de los beneficiarios de las respectivas condenas laborales. 4. Calificación de la conducta de los demandados 20. La Sala pasa a pronunciarse frente a la conducta de los demandados y la posibilidad de calificarla como dolosa o gravemente culposa.

ARTICULO 63: La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro (Se destaca) 20.1. Con apoyo en aquella distinción normativa, le atañe a esta Corporación determinar si los demandados actuaron con negligencia tal que, esta se pueda equiparar con la que despliega la persona más descuidada en sus negocios propios; o si hubo una intención de los involucrados en provocar los daños, por los cuales la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR fue condenada en sendos procesos contencioso administrativos laborales. 20.2.

En este orden de ideas, es preciso verificar qué papel cumplió cada uno de los accionados en los actos administrativos que dieron lugar a la declaratoria de insubsistencia de los señores Nuris Isabel Peña de Bernal y Pablo Emilio Barrero Rubiano. 20.3. Dentro del este proceso, se aportó la Resolución n.º 0605 el 18 de abril de 2001 emitida por director general de la CAR, señor Darío Londoño Gómez, mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento de Nuris Isabel Peña de Bernal (v. párr. 14.9).

Ese documento contiene, aparte de la firma de quien lo profirió, la del entonces Secretario General, Ricardo Felipe Herrera Carrillo y una nota de “Revisó” de Ángela María Tobón Uribe, de quien se sabe fungía como Jefe de División de Recursos Humanos de la CAR[14]. 20.4. Ahora, dentro de los diferentes documentos aportados como pruebas, se menciona que a través de la Resolución n.º 0601 del 18 de abril de 2001 de la CAR fue declarado insubsistente de su cargo el señor Pablo Emilio Barrero (v. párr. 15.1.1.).

Sin embargo, no aparece dentro del plenario copia de la misma, lo que no da certeza en este proceso de su existencia, de quien la expidió y sus motivaciones. Ello implica que no se probó que los demandados expidieran o tuvieran relación con ese acto administrativo, por cuanto no fue aportado al proceso. 20.5. En lo que respecta a la demandada Ángela María Tobón Uribe el hecho, consistente en que en la Resolución n.º 0605 el 18 de abril de 2001 aparezca una nota de ser la persona que revisó la declaratoria de insubsistencia en su condición de Jefe de División de Recursos Humanos, no es suficiente para determinar si actuó de manera dolosa o gravemente culposa. 20.6.

Según lo previsto en el Acuerdo n.º 006 de 1995, que establecía la estructura de la CAR y las funciones de las dependencias, en el artículo 17 preveía que la División de Recursos Humanos era la encargada, entre otras, de gerenciar y coordinar lo relacionado con el personal de la entidad, esto es, realizaba liquidaciones, pagos de nómina, actividades de inducción, capacitación, entrenamiento de funcionarios y verificaba el cumplimiento de los reglamentos de trabajo, sin que de estas se derive la posibilidad de decidir acerca de la vinculación o permanencia de los servidores en la institución. 20.7.

Visto lo anterior, para la Sala no existen los elementos suficientes para analizar el comportamiento de dicha persona; no obran pruebas que permitan verificar de qué manera incidió en la desvinculación de los servidores mediante las declaratorias de insubsistencia, más que su papel del revisar los actos administrativos, sin que de ello se pueda inferir que fuera quien asesoró, propuso o determinó que Nuris Isabel Peña de Bernal debía ser desvinculada a raíz de la revocatoria de las sentencias de tutela que habían ordenado su nombramiento en periodo de prueba.

De ahí que respecto de dicha funcionaria de la CAR no se acredite un actuar doloso o gravemente culposo. 21.- Concerniente al demandado Ricardo Felipe Herrera Carrillo, es cierto que su firma aparece junto con la del Director General en la resolución que declaró la insubsistencia de Nuris Isabel Peña de Bernal. Hecho respecto del cual tal persona expresó en la contestación de la demanda que, aquello obedecía a su función de Secretario General de dar fe o autenticidad sobre la firma del nominador, afirmación que es corroborada con lo dispuesto en el artículo 6º del Acuerdo n.º 006 de 1995 de la CAR que, ciertamente, disponía como una de sus funciones el de “refrendar los actos administrativos expedidos por el Director General”. 21.1.

Además, la norma antes aludida señalaba en cabeza de tal funcionario ejercer “funciones de Secretaría” de la Asamblea Corporativa, del Consejo Directivo, elaborar y revisar proyectos de acuerdo, expedir certificaciones e informes, entre otras, pero ninguna relacionada con aspectos tendientes a la nominación o desvinculación de los servidores de la mencionada corporación autónoma regional; de ahí que al carecer de competencia alguna para incidir desde el ejercicio de su cargo en la desvinculación de los funcionarios, se corrobora que su firma, obedeció, ciertamente, al cumplimiento de las funcion de autenticación de los actos administrativos expedidos por el director, tal como lo refería el manual de funciones vigente para la época de los hechos. 21.2.

Escenario bajo el cual, y ante la ausencia de pruebas, no es posible encontrar relación alguna entre su actuar y el daño por el cual fue condenada la entidad, y menos aún, algún comportamiento doloso o gravemente culposo que le fuera atribuible. 22. Ahora, respecto del accionado Darío Londoño Gómez, no hay duda de que fue el funcionario que decidió sobre la insubsistencia de la señora Nuris Isabel Peña Bernal y probablemente también de Pablo Emilio Barrero mediante decisiones de la misma fecha.

Ello se refuerza con su papel de nominador según el numeral 8º del artículo 29 la Ley 99 de 1993, el cual dispone: “Son funciones de los Directores Generales las señaladas en las leyes, en los reglamentos y en los estatutos respectivos. En particular les corresponde …. 8) Nombrar y remover el personal de la Corporación”. 22.1. Sobre los antecedentes de esa decisión, se conoce que, tanto Nuris Isabel Peña Bernal, como Pablo Emilio Barrero participaron en un concurso para acceder en condición de carrera, a cargos que hacían parte de la planta de personal de la CAR, quienes ocuparon el primer lugar en la lista de elegibles; lista que no adquirió firmeza antes de quedar ejecutoriada la sentencia C-372 de la Corte Constitucional el 12 de julio de 1999. 22.2.

Dicha sentencia declaró inexequible, entre otras normas, el artículo 14 de la Ley 443 de 1998 que otorgaba competencia a cada entidad para adelantar concursos de selección de personal, pues estimó que la Comisión Nacional del Servicio Civil era la única encargada de administrar y vigilar, por regla general, el sistema de carrera. 22.3. Sobre el alcance de dicha decisión, en concepto del 3 de septiembre de 1999, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado estimó que la competencia era un principio fundamental para la actuación de la administración y que aquellos actos administrativos que se habían sustentado en la norma derogada habían perdido fuerza ejecutoria, excepto respecto de situaciones jurídicas particulares concretas.

De este modo, los concursos en los que al 12 de julio de 1999 se hubiere conformado lista de elegibles pero que se encontraran con recursos o reclamaciones pendientes (no estuvieren en firme) el acto de convocatoria perdía fuerza de ejecutoria y, en consecuencia, no podía proseguirse el proceso de selección en curso. 22.4. Si bien se trataba de un concepto, se tiene que dicho criterio fue acogido mediante la Circular 1000 004 del 8 de septiembre de 1999 del Departamento Administrativo de la Función Pública, en la que se reiteró que los actos administrativos dictados en los procesos de selección convocados por las entidades estatales con anterioridad al 12 de julio de 1999, en los cuales no hubiere quedado en firme el acto de conformación de la lista habían perdido fuerza ejecutoria. 22.5.

Ello explica, en este caso, las razones por las cuales el mencionado director de la CAR, en su momento, no procedió a la vinculación en propiedad de los señores Nuris Isabel Peña Bernal y Pablo Emilio Barrero. No obstante, el aspecto más importante radica en el hecho de que fueran declarados insubsistentes mediante las Resoluciones n.º 0605 y 0601 del 18 de abril de 2001. 22.6.

Sobre eso, vale decir que, antes de dichas declaratorias, sus nombramientos habían sido producto de sendas decisiones proferidas en sentencias se tutela en primera instancia[15], de ahí que aquellos funcionarios se hayan posesionado en los respectivos cargos para los que concursaron en periodo de prueba. No obstante, como en ambos casos, en la segunda instancia de los procesos de tutela los fallos apelados fueron revocados[16], el señor Darío Londoño Gómez entendió que los respectivos nombramientos debían ser revocados, pues las decisiones que habían ordenado su vinculación, ciertamente, habían sido modificadas. 22.7.

Ahora, es cierto que para la fecha de las declaratorias de insubsistencia ya se habían emitido las sentencias T-599 del 16 de mayo del 2000 y T-167 del 12 de febrero 2001 de la Corte Constitucional, en las que se ordenó el nombramiento de personas en carrera en asuntos similares. No obstante, también es claro que pese a la existencia de tales decisiones, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá en los procesos concretos en los que resolvió en segunda instancia las tutelas de Nuris Isabel Peña y Pablo Emilio Barrero mediante decisiones del 16 de febrero y 8 de marzo de 2001, respectivamente, no las tuvo en cuenta; siendo en todo caso razonable que el accionado estimara que las decisiones a las que debía estar atado no eran las de la Corte Constitucional, sino aquellas que resolvían las situaciones particulares de dichos empleados (las del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá), en donde finalmente no se accedió a las pretensiones de quienes habían concursado. 22.8.

Lo anterior, con la claridad de que, para el caso de Pablo Emilio Barrero, evidentemente, era imposible saber si el respectivo proceso iba a ser seleccionado para revisión, con la consecuente revocatoria de la decisión del del 8 de marzo de 2001 de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia T-1241 del 23 de noviembre de 2001 de la Corte Constitucional, hecho que se revela posterior a la declaratoria de insubsistencia y cuyos criterios no pudieron ser observados en su momento por el entonces director de la CAR. 22.9.

De este modo, es claro que el aquí demandado actuó bajo la convicción de estar obrando conforme a derecho, por cuanto estimó que su proceder se encontraba acorde con a las decisiones judiciales emitidas en las sentencias de tutela de segunda instancia, cuyos criterios incluso estaban amparados por un concepto del Consejo de Estado y una Circular del Departamento Administrativo de la Función Pública, de ahí que no se advierta su actuación como caprichosa o arbitraria, muy a pesar de que posteriormente en las correspondientes sentencias condenatorias de la jurisdicción contenciosa administrativa estimaran que las insubsistencias no se encontraban acorde con el ordenamiento jurídico, pero de ello no se sigue necesariamente que el señor Darío Londoño hubiere actuado con dolo o culpa grave, pues como antes se anticipó, para este caso no aplican las presunciones de la Ley 678 de 2001. 22.10.

Finalmente, se resalta que en la sentencia del 24 de junio de 2010 emitida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, donde se accedió a la nulidad de la declaratoria de insubsistencia del señor Pablo Emilio Barrero, se asegura que en la sentencia T-1241 del 23 de noviembre de 2001 de la Corte Constitucional que decidió amparar los derechos de ese funcionario, se expresó que en el cargo del cual fue declarado insubsistente por la CAR había sido provisto por una persona que había ocupado el último lugar en el concurso[17], de ahí que en ese fallo de la jurisdicción contenciosa administrativa se dijera que se advertía un acto constitutivo de desviación de poder. 22.11.

Frente a esto, la Sala reitera que debido a la fecha de la ocurrencia de los hechos no son aplicables las normas de la Ley 678 de 2001, y pese a lo que se afirma en dicho fallo, no se cuenta en este caso pruebas suficientes para indicar de que en realidad el director de la CAR tuviera como principal propósito de la desvinculación del señor Barrero el presunto mejoramiento del servicio y que esa premisa se viera desvirtuada con el nombramiento de otra persona con menores cualidades laborales, pues lo que aparece en este caso, es que el motivo principal de su desvinculación fue el acatamiento de una orden judicial. 22.12.

En esas condiciones, se impone confirmar el fallo apelado, en tanto no hay prueba de que la actuación de los demandados fuera dolosa o gravemente culposa y, por ende, no se reúnen los requisitos para repetir contra estos. H. Costas 23. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 2 de octubre de 2014 de la Sección Tercera Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección Con aclaración de voto Firma electrónica Firma electrónica RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ponente Magistrado Con aclaración de voto ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO ALBERTO MONTAÑA PLATA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2012-01057-01(53342) Actor: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA – CAR Demandado: DARÍO RAFAEL LONDOÑO GÓMEZ Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (DECRETO LEY 01 DE 1984) (PROCESO ACUMULADO 25000-23-26-000-2012-00711-00) (ACLARACIÓN DE VOTO) Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Aclaro mi voto toda vez que, aunque comparto el sentido de la decisión, considero que la sentencia convalida una afirmación sostenida por uno de los demandados, la cual conllevaría entender que, en los casos en los que el Secretario General de una entidad tenga asignada la función de refrendar los actos administrativos expedidos por su Director General, aquél no podría ver comprometida su responsabilidad en el marco de una acción de repetición, cuandoquiera que en un acto administrativo aparezca la firma de ambos.

A esa conclusión solo puede llegarse, como termina por indicarlo la sentencia, aunque sin separarse del planteamiento que viene de exponerse, luego de que se corrobore que no está dentro de la órbita de competencias del Secretario General tomar las decisiones que, a la postre, se imputen al Estado como fuente de daños; o cuando, como también lo deja entrever la decisión, se descarte que no tuvo una incidencia cierta (“relación” en los términos del fallo) en la expedición del acto.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2012-01057-01(53342) Actor: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA – CAR Demandado: DARÍO RAFAEL LONDOÑO GÓMEZ Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (DECRETO LEY 01 DE 1984) (PROCESO ACUMULADO 25000-23-26-000-2012-00711-00) (ACLARACIÓN DE VOTO) Tema: Acción de repetición / Improcedencia del estudio de la culpabilidad de los agentes demandados con fundamento en las disposiciones del Código Civil.

Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Aunque estoy de acuerdo con la decisión adoptada en la providencia en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, considero que el estudio de la culpabilidad del agente demandado no debe hacerse con fundamento en las disposiciones del Código Civil. De acuerdo con dicha codificación, el análisis de la culpa debe ser abordado de modo objetivo, es decir mediante la comparación de la conducta externa del demandado con la de una persona diligente.

A la luz del artículo 90 de la C.P., el agente demandado solamente puede ser condenado si se demuestra su actuar doloso o gravemente culposo, es decir, de acuerdo con un análisis subjetivo de su culpabilidad. Ello implica que el juicio sobre la conducta del agente debe versar sobre su situación en concreto, acorde con las circunstancias particulares del demandado en su situación específica.

Fecha ut supra, | | | | | | |Con firma electrónica | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | |Magistrado | [pic] ----------------------- [1] El ponente fungió como magistrado de la Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, cargo que detentó hasta antes del 20 de junio de 2013, fecha en la que se posesionó como Consejero de Estado. Así, debe aclararse que, si bien uno de los procesos acumulados, el identificado bajo el radicado n. º25000-23-26-000-2012-00711-00, fue repartido al despacho del que era titular el Dr. Ramiro Pazos Guerrero en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en fecha del 24 de abril de 2012 (fl. 25, c.3), no obstante, se avizora que dentro del respectivo trámite dicho magistrado no emitió decisión interlocutoria alguna, al punto que, la admisión de la demanda, que data de 20 de noviembre de 2012 (fl. 32, c.1) fue suscrita por otro magistrado en encargo, sin que a partir de ese momento se observe que el aquí ponente haya emitido alguna otra decisión en esa instancia, razón por la que estima que no existe causal de impedimento que imposibilite pronunciamiento de su parte. [2] En este punto los hechos de la demanda no son claros si el señor Pablo Emilio Barrero fue vinculado por la CAR en obedecimiento del fallo de tutela de primera instancia, pero del contexto se infiere que sí, pues posteriormente es declarado insubsistente. [3] El artículo 7º de la Ley 678 de 2001, prevé: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la acción de repetición. Será competente el juez o tribunal ante el que se tramite o se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado de acuerdo con las reglas de competencia señaladas en el Código Contencioso Administrativo.

Cuando la reparación patrimonial a cargo del Estado se haya originado en una conciliación o cualquier otra forma permitida por la ley para solucionar un conflicto con el Estado, será competente el juez o tribunal que haya aprobado el acuerdo o que ejerza jurisdicción territorial en el lugar en que se haya resuelto el conflicto (…)” [4] Dicha condición se acredita de la siguiente manera: (i) Respecto de Darío Rafael Londoño Gómez, según constancia del 31 de octubre de 2011 de la Oficina de Gestión de Talento Humano, se tiene que se desempeñó en calidad de Director General de la CAR, entre el 15 de noviembre del 2000 y el 13 de septiembre de 2001, y posteriormente entre el 16 de noviembre de 2001 y el 20 de octubre de 2003 (fl. 48 y 49, c.2);

(ii) En relación con Ricardo Felipe Herrera Carrillo, se encuentra que fungió como Secretario General de la CAR, desde el 1º de febrero de 2001 hasta el 15 de enero de 2002, según constancia de la Oficina de Gestión del Talento Humano del 31 de octubre de 2011 (f. 50 a 53, c.2); y (iii) Sobre Ángela María Tobón Uribe, se desempeñó como Jefe de División de Recursos Humanos entre el 25 de septiembre de 1995 hasta el 24 de octubre de 2001, acorde con certificación del 31 de octubre de 2011 de la Jefe de Oficina de Gestión de Talento Humano de la CAR (fl. 54, c.2). [5] Conforme a certificación emitida el 19 de julio de 2011 por el secretario de la Sección Segunda del Consejo de Estado (f. 344, exp. 2001- 0734, c.1) [6] Acorde con el comprobante de egreso del 10 de octubre de 2010 de la Tesorería de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca por valor de $546.380.047.

Documento que lleva la firma del tesorero de esa entidad y del acreedor, la señora Nuris Peña de Bernal (f. 108 y 109, c.2). [7] Según el comprobante de egreso del 8 de noviembre de 2010 de la Tesorería de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, por valor de $24.755.846. Documento que lleva la firma del tesorero de esa entidad y del acreedor, el señor Pablo Emilio Rubiano Barrero (f. 76, c.2). [8] Según constancia del 15 de septiembre de 1998, la Jefe de División de Recursos Humanos de la CAR, la señora Nuris Isabel Peña de Bernal, a esa fecha, venía desempeñando el cargo de Profesional Especializado 3010-17 de la Regional Funza desde el 1º de noviembre de 1996 (fl. 48 a 52, exp. 2001- 06734). [9] Exactamente, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, expresó: “No aparece prueba que demuestre la superación de la totalidad de las etapas del concurso para época en la que la Corte Constitucional declaró inexequibles algunos artículos de la Ley 443 de 1998…la accionante solo acredita los resultados obtenidos por ella en la prueba de análisis de antecedentes, la prueba de conocimientos y la prueba de aptitud… obsérvese que para la fecha en la que alcanzó ejecutoria la sentencia C-372 el proceso de selección aún no había culminado, pues se encontraba en trámite y fue suspendido en cumplimiento a lo ordenado en el fallo de la Corte Constitucional, lo que conducía a que no podía nombrarse a ningún empelado en periodo de prueba, con base en el mencionado concurso …Aquí puede considerarse que la conducta asumida por la CAR, tendiente a no continuar con el concurso, se ajusta a lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-372…”.

(fl. 65 a 72, exp. 2001-06734). [10] Constitución Política de Colombia, artículo 90, inciso segundo: “…en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. [11] Promulgada en el Diario Oficial No. 44.509, de 4 de agosto de 2001. [12] Código Contencioso Administrativo, “Artículo 77: Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”. [13] El artículo 78 del Código Contencioso Administrativo preveía: Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos.

Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”. [14] Condiciones de empelados públicos que se sustentaron de la siguiente manera: (i) Respecto de Darío Rafael Londoño Gómez, según constancia del 31 de octubre de 2011 de la Oficina de Gestión de Talento Humano, se tiene que se desempeñó en calidad de Director General de la CAR, entre el 15 de noviembre del 2000 y el 13 de septiembre de 2001, y posteriormente entre el 16 de noviembre de 2001 y el 20 de octubre de 2003 (fl. 48 y 49, c.2);

(ii) En relación con Ricardo Felipe Herrera Carrillo, se encuentra que fungió como Secretario General de la CAR, desde el 1º de febrero de 2001 hasta el 15 de enero de 2002, según constancia de la Oficina de Gestión del Talento Humano del 31 de octubre de 2011 (f. 50 a 53, c.2); y (iii) Sobre Ángela María Tobón Uribe, se desempeñó como Jefe de División de Recursos Humanos entre el 25 de septiembre de 1995 hasta el 24 de octubre de 2001, acorde con certificación del 31 de octubre de 2011 de la Jefe de Oficina de Gestión de Talento Humano de la CAR (fl. 54, c.2). [15] Para el caso de Pablo Emilio Barrero, por orden de fallo de tutela proferido el 5 de febrero de 2001 por el Juzgado 25 Civil de Circuito de Bogotá, fue nombrado mediante la Resolución n.º 0212 del 9 de febrero de 2001.

Y en el caso de Nuris Isabel Peña de Bernal, por orden dada en sentencia del 17 de enero de 2001 del Juzgado 19 de Familia de Bogotá fue nombrada mediante Resolución n.º 0097 del “12 de enero de 2001”. [16] En el caso de Nuris Isabel Peña, por decisión del 16 de febrero de 2001, de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá. Y en el de Pablo Emilio Barrero, por sentencia del 8 de marzo de 2001 de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá- [17] Exactamente, lo que se dijo en la sentencia T-1241 de 2001, respecto de la situación de Pablo Emilio Barrero, fue lo siguiente: “En este caso, el aspirante aprobó todas las etapas de la evaluación (hipótesis 1); su calificación estaba en firme (hipótesis 2) y ocupó el primer lugar entre los concursantes (hipótesis 4.); el cargo que pretendía proveerse con la convocatoria no está vacante (5.2.) y la persona que ocupa su lugar participó en el concurso, pero no lo aprobó y fue nombrada en provisionalidad (hipótesis 5.2.2.3.).

En consecuencia, el actor tiene derecho subjetivo que debe ser protegido y un mejor derecho que la persona nombrada en provisionalidad. Por lo tanto, una vez se conforme la lista de elegibles procederá su nombramiento en período de prueba en el cargo para el cual concursó.”