ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / CONTRATO DE CONCESIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / INTERVENTOR / NORMATIVIDAD DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / FACULTADES DEL LLAMADO EN GARANTÍA / PROPONER EXCEPCIONES / SOLICITUD DE PRUEBA / APORTE DE LA PRUEBA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA La Sala confirmará la decisión de primera instancia porque (i) el llamado en garantía sí puede proponer excepciones y (ii) no existe incumplimiento contractual del Municipio de Pereira al no realizar la corrección de las resoluciones que asignaron las zonas y cupos de parqueo permitidos. […] En el presente caso, al contestar la demanda el llamado en garantía propuso como excepción la falta de legitimación en la causa, la cual fundamentó en que no era parte del contrato de concesión […], ni tenía relación legal o contractual que le hicieran responsable de indemnizar al Municipio de Pereira por una eventual condena.

Esta aseveración guarda relación con el objeto del proceso, y por tratarse de un medio exceptivo procedente en la acción de controversias contractuales, el juez debía resolverlo de fondo. Por ello, el argumento del apelante no tiene vocación de prosperidad. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / NORMATIVIDAD DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / FACULTADES DEL LLAMADO EN GARANTÍA / PROPONER EXCEPCIONES / SOLICITUD DE PRUEBA / APORTE DE LA PRUEBA El artículo 57 del CPC establece que la intervención del llamado en garantía dentro del proceso se sujeta a las reglas dispuestas en los artículos 55 y 56 del CPC para la denuncia del pleito.

Estas normas le otorgan la facultad para contestar la demanda y el llamamiento realizado, lo que implica que, al momento de pronunciarse sobre su vinculación, el llamado en garantía tiene las mismas facultades de las partes, por lo cual puede proponer las excepciones, solicitar y aportar pruebas. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 57 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-23-31-000-2004-00141-01(50027) Actor: PARQUEADERO DAYTONA LTDA. Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda dirigidas a declarar el incumplimiento del contrato, y declaró la falta de legitimación del interventor llamado en garantía porque los reparos del demandante no tienen vocación de prosperidad: El llamado en garantía puede formular excepciones y la entidad demandada no incurrió en el incumplimiento señalado por el apelante.

SENTENCIA No observándose irregularidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 8 de noviembre de 2013, en la cual se declaró probada la falta de legitimación en la causa del llamado en garantía y se negaron las pretensiones de incumplimiento contractual.

Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 181 del Código Contencioso Administrativo. A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía de acuerdo con el numeral 5 del artículo 132 del CCA. I. Antecedentes A.- Posición de la parte demandante 1.- A través de demanda presentada el 16 de diciembre de 2013, la sociedad Parqueadero Daytona Ltda., solicitó se declarara que el Municipio de Pereira incumplió las obligaciones del contrato de concesión 001 de 1997.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: << 1. Que se declare la terminación del contrato de concesión No.001 de 1997 celebrado entre la alcaldía municipal de Pereira y la firma Parqueaderos Daytona Ltda, por virtud del reiterado incumplimiento en que ha incurrido la entidad pública contratante, incumplimiento que se evidencia en lo siguiente: A) No entregar, como era su obligación, el número total de cupos (1701 cupos) establecidos en la cláusula primera del contrato de concesión No. 001 de 1997 celebrado entre quienes figuran como partes dentro del presente proceso.

B) No autorizar ordenar o permitir, como era su obligación, que la firma actora operara y explorara la prestación del servicio de grúa a los vehículos automotores inmovilizados por orden de autoridad competente por ser infractores de las normas de tránsito en todo sector rural o urbano de Pereira C) No autorizar, ordenar o permitir, como era su obligación que la firma demandante operara y explotara la prestación del servicio de patio o parqueadero a los vehículos automotores allí trasladados por orden de autoridad competente por ser infractores de las normas de transito en todo el sector rural o urbano de Pereira. 2.

Que como consecuencia de la anterior declaración a título de indemnización por el incumplimiento antes evidenciado, se condene al municipio de Pereira a pagar a Parqueaderos Daytona Ltda. por concepto de reparación de los perjuicios de orden material causados, las siguientes sumas de dinero: A) Una suma superior a los ocho mil trescientos catorce millones setenta y ocho mil treinta y dos pesos ($8.314.078.032.oo) m/cte, valor que corresponde al monto de la indemnización como reparación por los perjuicios causados por la entidad contratante con ocasión de la no entrega, por esta, del total de cupos de parqueo a los que estaba obligada de conformidad con la cláusula primera del contrato de concesión No. 001 de 1997, en concordancia con las Resoluciones 130 de 1996, 222 de 1996, 368 de 1997 y 1454 de 1997, expedidas estás últimas, por el Instituto Municipal de Transito y Transporte de Pereira.

La liquidación de estos perjuicios esta hecha a 15 de septiembre de 2003 B) Una suma superior a los quinientos veintitrés millones cuarenta mil pesos ($523.040.000) m/cte, valor que corresponde al monto de la indemnización como reparación por los perjuicios materiales causados a la actora por la entidad pública contratante al no permitir, como era su obligación, la operación y explotación por parte de la firma demandante de la prestación de los servicios de grúa y patio a los vehículos automotores inmovilizados por ser infraestructuras de las normas de tránsito en toda sector rural o urbano de Pereira, diferente a los sectores demarcados como zonas de parqueo permitido.

La liquidación de estos perjuicios esta hecha a 15 de septiembre de 2003. 3. Se condena al municipio de Pereira (Risaralda) al pago de las costas del proceso y a las agencias en derecho. 4. Las condenas respectivas serán actualizadas conforme a lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y se reconocerán los intereses legales desde la fecha en que se haga exigible hasta cuando se de cabal cumplimiento a la sentencia de mérito que le ponga fin al proceso. 5.

A la sentencia de mérito que le ponga fin al proceso se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. 6. Se condene a la alcaldía municipal de Pereira a pagar a la firma Parqueaderos Daytona Ltda., los perjuicios causados por la no entrega, por parte de aquella entidad, de la total de cupos de parqueo a los que estaba obligada de conformidad con la cláusula primera del contrato de concesión No. 001 de 1997 en concordancia con las Resoluciones No. 130 de 1996, 222 de 1996, 368 de 1996 y 1454 de 1997, expedidas, estas últimas, por el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira.

Los perjuicios solicitados en esta sexta pretensión se deberán liquidar a partir del 15 de diciembre de 2003 y hasta la fecha en que su señoría de por terminado el contrato estatal de concesión No. 001 de de 1997, celebrado entre quienes figuran como parte dentro del proceso que nos ocupa.>> 2.- La demandante fundó sus pretensiones, en síntesis, en las siguientes afirmaciones: 2.1.- La alcaldía de Pereira adelantó la licitación pública No. AM- OJ- II- 97, que tenía por objeto la selección del contratista para la concesión de zonas de parqueo permitido en vías públicas el municipio, proceso de selección que fue declarado desierto mediante Resolución No. 780 de 9 de septiembre de 1997.

Como consecuencia de la declaratoria desierta, la entidad, con fundamento en el Decreto 855 de 1994, procedió a contratar directamente la concesión objeto de licitación. 2.2.- El 13 de septiembre de 1997 se suscribió el contrato de concesión No. 001, entre el Municipio de Pereira y Parqueaderos Daytona Ltda., con el objeto de implantar y poner en funcionamiento el sistema de estacionamiento autorizado en vía pública denominado zonas de parqueo permitido.

El plazo del contrato se estableció en ocho (8) años a partir del acta de inicio, la cual fue suscrita el 16 de abril de 1997. 2.3.- El contrato de concesión No. 001 de 1997 estableció que las zonas de parqueo a entregar al contratista para su explotación serían las definidas en las Resoluciones No. 130 de 1996, 226 de 1996, 368 de 1997 y 1454 de 1997, expedidas por el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira. 2.4.- Dentro del objeto del contrato de concesión No. 001 de 1997, el contratista tenía el derecho a prestar el servicio de grúa y patios a los vehículos infractores de las normas de tránsito en todo el sector rural y urbano de Pereira, incluidas las zonas demarcadas como de paqueo permitido. 2.5.- De conformidad con lo dispuesto en las resoluciones del Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira, el municipio debió entregar al concesionario para su explotación un total de mil setenta y un (1071) cupos de parqueo; sin embargo, sólo se le entregaron un total aproximado de 402.

El incumplimiento del municipio en la entrega de la totalidad de cupos de parqueo da lugar a la terminación del contrato de concesión y a que se ordene indemnizar al contratista por el lucro cesante. 2.6.- El Municipio de Pereira limitó la prestación del servicio de grúa y patios a las zonas demarcadas para parqueo permitido, con lo que incumplió el contrato de concesión No. 001 de 1997, en el que se estableció que la explotación de este servicio sería para todo el sector rural y urbano del municipio.

Como consecuencia de este incumplimiento, la demandante puede pedir la terminación del contrato y que se reconozca el lucro cesante a su favor. B.- Posición de la parte demandada 3.- El Municipio de Pereira solicitó se negaran las pretensiones de la demanda porque: 3.1.- El contrato de concesión No. 001 de 1997 estableció que el número zonas y cupos de parqueo a entregar al concesionario para su explotación, serían definidas por el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira, entidad que para el efecto emitió la Resolución No. 130 de 1996, que fue modificada por las Resoluciones 226 de 1996, 368 de 1997 y 1454 de 1997.

Las resoluciones modificatorias repiten los cupos de parqueo originalmente establecidos, por lo cual no puede considerarse que en cada una de ellas se crearan cupos adicionales a los previamente definidos. Por lo anterior, la consideración de que se otorgaron un total de 1071 cupos de parqueo para la explotación del concesionario es errada. 3.2.- El contrato de concesión No. 001 de 1997 delimitó que el servicio de grúa y patios a cargo del concesionario se circunscribía exclusivamente a los vehículos infractores de normas de tránsito que se encontraran en las zonas de parqueo permitido adjudicadas al contratista, sin que se extendiera a la totalidad del área rural y urbana del municipio, como erradamente lo argumenta la demanda. 3.3.- Presentó llamamiento en garantía para que se vinculara al Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira al proceso, por haber actuado como interventor del contrato de concesión No. 001 de 1997.

C. Posición de la llamada en garantía 4.- El Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira se opuso al llamamiento en garantía porque: 4.1.- Propuso excepción de falta en legitimación en la causa por pasiva, porque no fue parte del contrato estatal objeto del proceso, razón por la cual carece de legitimación en la causa por pasiva, debido a que ninguna de las obligaciones objeto de solicitud de declaratoria de incumplimiento estaban a su cargo o le eran exigibles. 4.2.- No existe ningún tipo de vínculo contractual o legal que le obligue a indemnizar los perjuicios a los que llegare a ser condenada la entidad demandada, supuesto necesario para que prospere el llamamiento en garantía. 4.3.- Cumplió con todas las obligaciones como interventor del contrato, y no puede considerarse que el rol de la interventoría constituya una situación de garantía en relación con los posibles incumplimientos de las partes del contrato vigilado. 4.4.- En todo caso, el municipio cumplió debidamente el contrato de concesión No. 001 de 1997, teniendo en cuenta que: (i) las resoluciones que definieron las zonas y cupos de parqueo permitido no otorgaron 1071 al concesionario y (ii) el servicio de grúas y patios a cargo del concesionario se limitaba a los vehículos que cometieran infractores en las zonas de parqueo permitido, y no comprendía todo el municipio de Pereira.

C.- La sentencia recurrida 5.- El Tribunal Administrativo de Risaralda profirió sentencia el 7 de octubre de 2011, en la que declaró la falta de legitimación en la causa del Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira y negó las pretensiones de la demanda. 6.- Fundamentó la falta de legitimación en la causa del Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira en que dicha entidad no fue parte del contrato de concesión No. 001 de 1997, ni tampoco existe en relación con ella vínculo legal o contractual que permita al municipio exigirle el pago de los perjuicios que se le pudieran causar con el resultado del proceso. 7.- En relación con los argumentos de la demanda señaló: 7.1.- El contrato de concesión No. 001 de 1997 no establece un mínimo de cupos de parqueadero a entregar al concesionario; por el contrario, determina las zonas que serán explotadas a partir de la definición que se realice por el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira. 7.2.- Las resoluciones No. 130 de 1996, 226 de 1996, 368 de 1997 y 1454 de 1997 no establecieron 1071 cupos de parqueo a favor del concesionario; y lo que sucede es que en las mismas se repiten áreas que fueron previamente asignadas, pero que no pueden considerarse como nuevos espacios concesionados. 7.3.- El contrato de concesión No. 001 de 1997 estableció desde sus términos de y referencia que el servicio de grúas y patios se prestaría por el concesionario en relación con los vehículos que cometieran infracciones en las zonas de parqueo permitido que le fueron otorgadas, sin que pueda entenderse que se extendía a todo el municipio de Pereira. 7.4.- La cláusula tercera del contrato de concesión No. 001 de 1997, estableció como valor estimado del contrato la suma de doscientos diez millones quinientos ochenta y ocho mil pesos ($210.588.000), valor que de conformidad con lo establecido en el acta de liquidación del contrato suscrita el 15 de noviembre de 2009 fue superado durante la ejecución del mismo, lo que demuestra que no existió ningún lucro cesante en contra del contratista. 7.5.- De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, el contrato de concesión No. 001 de 1997 fue liquidado de común acuerdo entre las partes el 15 de noviembre de 2009, sin que el contratista dejara reclamaciones de incumplimiento del contrato.

Por el contrario, estableció que la entidad estaba a paz y salvo por todo concepto, lo que implica que renunció a cualquier reclamación posterior. D. El recurso de apelación 8.- La demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia para que fuera revocada. Formuló los siguientes reparos: 8.1.- La sentencia se fundamentó en un aspecto ajeno al objeto del proceso, pues en el mismo no se debatía la responsabilidad del Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira, sino el incumplimiento contractual del Municipio de Pereira, por lo cual la declaratoria de falta de legitimación en la causa por pasiva no resuelve el fondo del asunto. 8.2.- En los procesos en que se debate una controversia contractual, la legitimación en la causa se predica de las partes del contrato, por lo que no es posible resolver de fondo el litigio con fundamento en los argumentos de ausencia de legitimación por pasiva de una entidad no suscribiente del contrato estatal. 8.3.- El llamado en garantía en un proceso no puede presentar excepciones, pues estas sólo están reservadas para la parte demandada con miras a atacar las pretensiones de la demanda. 8.4.- Las irregularidades o errores formales existentes en actos administrativos deben ser corregidos por la misma administración, razón por la cual, si en las resoluciones que asignaron cupos de parqueo permitidos había espacios repetidos, esta irregularidad debió ser corregida por la entidad municipal, con fundamento en el artículo 41 de la Ley 1437 de 2011.

II. Consideraciones E.- Decisión a adoptar 9.- La Sala confirmará la decisión de primera instancia porque (i) el llamado en garantía sí puede proponer excepciones y (ii) no existe incumplimiento contractual del Municipio de Pereira al no realizar la corrección de las resoluciones que asignaron las zonas y cupos de parqueo permitidos. 10.- La decisión se circunscribirá únicamente a los argumentos del recurso de apelación, para lo cual abordará en la primera parte lo relacionado con las facultades del llamado en garantía; en la segunda parte se estudiará lo relacionado con la inexistencia de incumplimiento contractual por la no corrección de las resoluciones que asignaron las zonas o cupos de parqueo permitidos.

La participación del llamado en garantía en el proceso 11.- El artículo 57 del CPC establece que la intervención del llamado en garantía dentro del proceso se sujeta a las reglas dispuestas en los artículos 55 y 56 del CPC para la denuncia del pleito. Estas normas le otorgan la facultad para contestar la demanda y el llamamiento realizado, lo que implica que, al momento de pronunciarse sobre su vinculación, el llamado en garantía tiene las mismas facultades de las partes, por lo cual puede proponer las excepciones, solicitar y aportar pruebas. 12.- En el presente caso, al contestar la demanda el llamado en garantía propuso como excepción la falta de legitimación en la causa, la cual fundamentó en que no era parte del contrato de concesión No. 001 de 1997, ni tenía relación legal o contractual que le hicieran responsable de indemnizar al Municipio de Pereira por una eventual condena.

Esta aseveración guarda relación con el objeto del proceso, y por tratarse de un medio exceptivo procedente en la acción de controversias contractuales, el juez debía resolverlo de fondo. Por ello, el argumento del apelante no tiene vocación de prosperidad. La inexistencia de incumplimiento contractual por la no corrección de las resoluciones que asignaron las zonas y cupos de parqueo permitidos 13.- En cuanto al alegado deber del Municipio de Pereira de corregir los supuestos errores contenidos en las resoluciones que asignaron las zonas y cupos de parqueo permitidos, el contrato de concesión No. 001 de 1997 no estableció esta obligación, por lo cual, no pueda dar lugar a la declaratoria de incumplimiento que pretende el demandante. 13.1.- La cláusula primera del contrato de concesión No.001 de 1997, estableció que las zonas de y cupo de parqueo permitidos <<deberán ser aprobados previamente por el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira>>[1], razón por la cual, no correspondía al Municipio de Pereira determinar las zonas a ser usadas en la concesión, ni tampoco realizar correcciones a las definidas por la entidad de tránsito y transporte. 14.- De otra parte, el apelante sustenta su recurso en el deber contenido en el artículo 41 de la Ley 1437 de 2011, norma que no es aplicable ni al contrato objeto del presente trámite, que fue liquidado el 15 de noviembre de 2009, ni a las resoluciones que definieron las zonas y cupos de parqueo que datan de los años 1996 y 1997. 15.- En todo caso, en el proceso se encuentra acreditado que las Resoluciones No. 130 de 1996, 226 de 1996, 368 de 1997 y 1454 de 1997, mediante las cuales se definieron las zonas y cupos de parqueo permitidos, fueron expedidas por el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Pereira, establecimiento público del orden municipal con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio[2].

En consecuencia, no se trata de actos administrativos que pudieran ser modificados o revocados por la alcaldía de Pereira. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.-

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 8 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

SEGUNDO: ABSTÉNGASE de condenar en costas.

TERCERO: DEVÚELVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento, una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Cuaderno No.1, folio 3 [2] Creado mediante acuerdo municipal 137 de 1994, obrante a folios a 11 del cuaderno 2 del expediente