ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ASPECTOS FÁCTICOS / ACTUACIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / SUPUESTOS FÁCTICOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA / AUSENCIA DE PRUEBA / AUSENCIA DE FALLA EN EL SERVICIO [P]ara la Sala el contexto fáctico del proceso, la actuación evidenciada del órgano de la instrucción y el fiel seguimiento de los condicionamientos que la ley impuso a las demandadas en materia de detención del demandante no permiten apoyar la definición de la responsabilidad deprecada en la demanda, en un régimen de responsabilidad objetivo, al lado de lo cual, analizada la conducta de la pasiva, tampoco se encuentra una falla en el servicio capaz de activar un mecanismo resarcitorio.

Así, no procediendo definir la responsabilidad endilgada bajo el título de imputación objetivo y, en cambio, acreditado que la privación del actor no fue injusta, se confirmará la sentencia impugnada, pues se evidencia la ausencia de prueba efectiva de una falla del servicio de la parte demandada. MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / VIGENCIA DE LA NORMA / PARTICIPACIÓN EN EL HECHO PUNIBLE / INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO [L]a medida de aseguramiento de detención preventiva que se dictó en contra del [demandante] se ajustó a los requisitos contemplados en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000 (vigente para la época de los hechos), sin que ello significara para ese momento un señalamiento definitivo de su participación en los delitos investigados o un desconocimiento de su presunción de inocencia, como hoy tampoco lo es, para significar que tal medida resultaba injusta o desproporcionada.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 356 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 357 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de febrero de 2019, rad. 59406, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico. COMPETENCIA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL / MEDIOS DE VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / DILIGENCIA DE INDAGATORIA / RESOLUCIÓN DE LA SITUACIÓN JURÍDICA EN EL PROCESO PENAL / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / CALIFICACIÓN DEL SUMARIO / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD DE LA DECISIÓN JUDICIAL / PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN PENAL / EXISTENCIA DEL INDICIO / INDICIO GRAVE / COMISIÓN DE DELITO / COAUTOR DE LA CONDUCTA PUNIBLE [A]tendiendo el marco de competencia asignado por la Constitución y la Ley a la demandada, la Sala encuentra que la vinculación al proceso penal, mediante indagatoria, la definición de la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, así como la calificación del sumario con resolución de acusación […] en contra del [demandante] no resultaron decisiones, irrazonables, desproporcionadas o arbitrarias, puesto que […] existían claros y evidentes elementos de juicio que fueron valorados como indicios graves de responsabilidad, los cuales llevaban a suponer su posible participación en la comisión de los delitos de peculado por apropiación, concierto para delinquir y falsedad ideológica en documento público, en grado de coautoría. TÉRMINO PARA PROFERIR LA SENTENCIA / NORMATIVIDAD DE LA PRELACIÓN DE FALLO / MODIFICACIÓN DEL ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIA / INGRESO DEL EXPEDIENTE AL DESPACHO JUDICIAL / CAUSALES DE ALTERACIÓN DEL TURNO PARA FALLO DE PROVIDENCIA / DECISIÓN DE LA SENTENCIA / SENTENCIA DEFINITIVA / REQUISITOS DE LA PRELACIÓN DE FALLO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 18 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 16 CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES / REQUISITOS DE LA REPARACIÓN DE PERJUICIOS / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ATRIBUCIONES DEL JUEZ La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996, analizó la constitucionalidad [del] artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que, en los casos de privación injusta de la libertad, se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos […]. [E]l carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido. [L]a Corte […] en la sentencia SU-072 de 2018, señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad. [S]erá el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, cita: Corte Constitucional, sentencia de unificación 072 del 5 de julio de 2018, M. P. José Fernando Reyes Cuartas; y Corte Constitucional, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, en la cual se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA / PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / MEDIDA RESTRICTIVA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / PARTE DEMANDANTE / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA / PRETENSION DE LA DEMANDA / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / REVOCATORIA DEL FALLO IMPUGNADO / PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA / CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA / DECISIONES DE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA [B]ajo el ámbito restricto del recurso interpuesto, el aspecto central que será materia de análisis y determinación se circunscribe a verificar si a cargo de la [las entidades demandadas] está responder por los daños irrogados a los demandantes como consecuencia de vinculación a un proceso penal y la privación de la libertad que sufrió el [afectado], en aplicación de un régimen objetivo, conforme el pedimento de los demandantes, o si procede un estudio de responsabilidad diverso.

En caso de que se concluya que la pasiva está llamada a responder, se revocará la sentencia objeto de recurso y, en consecuencia, se entran a analizar las pretensiones indemnizatorias, de lo contrario, se confirmará la decisión proferida por el a quo, en cuanto negó las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la metodología de análisis de la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio del 2019, rad. 39626, C. P. Alberto Montaña Plata.

CAUSACIÓN DEL DAÑO / MEDIOS DE VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / ACREDITACIÓN DE LA SENTENCIA ABSOLUTORIA / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / POSTULADOS DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO / SOMETIMIENTO A LA JUSTICIA / IMPERIO DE LA LEY / CUMPLIMIENTO DE LAS FUNCIONES DE LA ENTIDAD ESTATAL / INVESTIGACIÓN DE LA CONDUCTA PUNIBLE / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / NECESIDAD DE LA PRUEBA / VIOLACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO [E]n lo que guarda relación con el daño alegado en la demanda por la vinculación del demandante […] al proceso penal hasta el momento en que se le profirió sentencia absolutoria de segunda instancia […] ello no comporta, per se, una situación que acredite un daño, pues bajo un Estado social de derecho, sometido a leyes, los administrados están en condiciones de someterse a sus mandatos. [S]i en desarrollo de las funciones […] de las autoridades, como son las de perseguir y sancionar a los responsables de conductas punibles, se vincula a una persona, tal determinación no constituye circunstancia generadora de un daño, pues, para que no sea así, se hace necesario un cúmulo de pruebas y circunstancias que acrediten que […] se dieron graves e irregulares situaciones capaces de afectar de manera directa los derechos y garantías de los asociados, situación última que en el caso sub examine no se puede concluir, por cuanto no obran elementos de juicio que así lo acrediten.

REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN / MEDIDA DE REPARACIÓN DEL DAÑO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA DETENCIÓN ARBITRARIA / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / EFECTIVIDAD DE LA ORDEN DE CAPTURA / PROLONGACIÓN INDEBIDA DE LA RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD DEL INDAGADO / EXISTENCIA DEL DAÑO / LIMITACIÓN AL DERECHO A LA LIBERTAD DE LOCOMOCIÓN / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO [D]esde la óptica de la responsabilidad del Estado, solo será objeto de reproche y reparación el daño asociado al incumplimiento o la omisión de las autoridades respecto de los presupuestos legales necesarios para imponerla, evento en el cual la privación de la libertad se tornará en arbitraria; o la falta de acatamiento de los términos legales que deben correr una vez se materializa la captura, caso en el cual se configura una prolongación indebida de la libertad. [A] pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), este no puede calificarse como antijurídico, al menos no de manera automática y, en consecuencia, no surge para el Estado el deber jurídico de repararlo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios de imputación del daño antijurídico al Estado, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de mayo de 2017, rad. 36386, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 50001-23-31-000-2010-00569-01(64279) Actor: MARCO TULIO HERNÁNDEZ PARDO Y OTROS Demandado: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Asunto: Sentencia Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD -FALLA DEL SERVICIO – No se configuró – imposición de medida de aseguramiento cumplió los requisitos legales.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. Según la demanda, el señor Marco Tulio Hernández Pardo fue vinculado a una investigación por los delitos de peculado por apropiación, falsedad en documento y concierto para delinquir, en razón de la cual fue privado de la libertad en dos oportunidades; posteriormente, el juzgado de conocimiento profirió sentencia condenatoria, decisión que fue revocada en segunda instancia, para, en su lugar, absolverlo de responsabilidad penal.

Como consecuencia, los actores consideran que la privación de la libertad fue injusta y que, con ella, se les produjo daños antijurídicos susceptibles de reparación. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1. Corresponde a la sentencia del 19 de noviembre de 2018, mediante la cual el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria[1], negó las pretensiones de la demanda. 1.2.

El anterior proveído decidió la demanda presentada el 27 de noviembre de 2010[2] por los señores Marco Tulio Hernández Pardo (afectado directo), Miriam Sarmiento de Hernández (esposa), Hernán Darío, Orlando y Jenny Hernández Sarmiento (hijos), esta última actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor Steven Felipe Hernández (nieto), Raúl Hernández Villareal (padre), Rene, Alix y Yamile Hernández Pardo (hermanos) y Julie Andrea Cogua Cogua (nuera), contra la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación-, cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son, los siguientes: Pretensiones 1.3.

La parte actora pretende la declaratoria de responsabilidad de las demandadas y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios que, afirma, les fueron irrogados con ocasión de la privación de la libertad del señor Marco Tulio Octavio Serrano Gómez, “… durante los períodos comprendidos entre el 14 de junio de 2000 hasta el 15 de agosto 2000; y del 11 de octubre de 2003 hasta el 28 de febrero de 2004”[3].

Por lo anterior, elevó solicitud indemnizatoria así: i) 600 SMLMV, por concepto de perjuicios morales, para cada uno de los demandantes, ii) $240’787.021.oo y $15’000.000.oo, por concepto de daños materiales, en la modalidad de lucro cesante y daño emergente, respectivamente, los cuales corresponden a los salarios que dejó de percibir el afectado con la medida durante el tiempo que permaneció detenido, tendido en cuenta que mensualmente devengaba la suma de $1’875.000.oo, y al pago de honorarios profesionales del abogado que lo asistió en el proceso penal, iii) 600 SMLM, para cada uno de los actores, por concepto del perjuicio inmaterial derivado del daño a la vida de relación y iv) $285’078.355.oo, por la merma de la capacidad laboral permanente que sufre el afectado con la medida, como consecuencia del estrés postraumático desencadenado por la privación de su libertad[4].

Hechos 1.4. Como supuesto fáctico de las pretensiones, los actores narraron, en síntesis, que, el 14 de junio de 2000, el señor Marco Tulio Hernández Pardo fue capturado con fines de indagatoria, en la época en que laboraba como operador de sistemas en la Empresa Electrificadora del Meta -EMSA ESP-, vínculo laboral que se terminó debido a su detención. Señalaron que, luego de la indagatoria, la Fiscalía General de la Nación vinculó al actor a una investigación penal, por los delitos de peculado por apropiación, falsedad en documento y concierto para delinquir y, en consecuencia, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, medida que revocó, por lo que el procesado recobró su libertad el 15 de agosto siguiente, pese a lo cual continuó vinculado al proceso.

Afirmaron que, en febrero de 2003, la Fiscalía calificó el sumario con resolución de acusación en contra del actor Marco Tulio Hernández Pardo, razón que lo motivó a esconderse por miedo y en procura de causarle el menor dolor a su familia; sin embargo, en el mes de agosto del mismo año, decidió regresar, siendo capturado nuevamente el 11 de octubre de 2003 y privado de la libertad hasta el 24 de febrero de 2004, cuando el juez penal de conocimiento revocó la medida de aseguramiento.

Alegaron que el proceso continuó su curso y el 29 de abril de 2005 el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Descongestión profirió sentencia condenatoria en contra del procesado, decisión que fue revocada el 23 de octubre de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, luego de considerar que no había prueba suficiente para deducir la responsabilidad penal que se le reprochó al procesado; en consecuencia, profirió sentencia absolutoria.

Concluyeron su demanda indicando que tanto la vinculación al proceso penal -la cual se extendió hasta octubre de 2008 cuando se revocó la sentencia condenatoria y se profirió fallo absolutorio-, así como la privación de la libertad del señor Marco Tulio Hernández Pardo, fueron injustas, por cuanto de la prueba recaudada no se podía inferir su responsabilidad penal, lo cual les produjo perjuicios materiales e inmateriales que deben ser indemnizados por la parte demandada[5].

La defensa 1.5. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Meta en auto del 19 de mayo de 2011[6], siendo debidamente notificada a las demandadas, cuyos planteamientos y argumentos de defensa fueron, los siguientes: 1.5.1. La Nación – Rama Judicial se opuso a las pretensiones, para lo cual argumentó que las decisiones emitidas por los jueces penales de conocimiento dentro de la causa penal que se le siguió al demandante se ajustaron a derecho y la sentencia penal absolutoria de segunda instancia no constituye fuente automática de responsabilidad del Estado, pues, aun cuando las decisiones de primera y segunda instancia fueron opuestas, cada una fue proferida según las ritualidades y procedimientos establecidos por las normas legales en garantía del debido proceso.

Agregó que la sentencia condenatoria proferida por el juez de primera instancia se soportó en el material probatorio que, valorado en conjunto, le permitió al juez concluir que el señor Hernández Pardo, quien laboraba en el departamento de sistemas de EMSA ESP, no fue ajeno al concurso de delitos investigado, cuestión que, en aplicación del principio de autonomía judicial, no compartió el juez de segunda instancia. Precisó que, en el momento de ordenarse la vinculación al proceso penal y dictarse la medida de aseguramiento en contra del actor, obraban pruebas que permitían inferir su posible participación en las conductas delictivas investigadas, “… como por ejemplo, era sabido que el demandante en razón de su cargo como Auxiliar de tesorería de la EMSA, era el encargado de digitar los registros y hacer el reporte de los descuentos, este sacaba la relación o sábana de los descuentos, para que se estableciera si existían diferencias con el movimiento bancario y a éste se le señaló directamente de la empresa criminal, porque su participación consistía entre otras, en abastecerse en relacionar datos que permitían tener oculta la defraudación, situación que justificaba su vinculación al proceso, como quiera que existían serios indicios de su conocimiento de la situación delictiva que afectaba a la Empresa Electrificadora, y que sabía implicaba a personas que laboraban en esa entidad”, de manera que la vinculación al proceso penal y su detención no fueron arbitrarias o reprochables, en tanto que habían indicios que soportaron dichas determinaciones[7]. 1.5.2.

La Nación - Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda y manifestó que actuó de conformidad con su función constitucional y legal de asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, por cuanto la imposición de la medida de aseguramiento obedeció a razones jurídicamente atendibles, dada la existencia de indicios graves de responsabilidad en su contra.

Precisó que la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad debe analizarse a partir del título jurídico de imputación de la falla en el servicio, con base en el cual, se debe determinar si la medida de aseguramiento fue injusta, toda vez que la absolución del sindicado no compromete automáticamente la responsabilidad del Estado, pues, lo contrario, desconocería su función jurisdiccional.

Agregó que, si bien la medida de aseguramiento se revocó durante el trámite de la instrucción, ello obedeció a que se produjeron nuevas capturas de funcionarios de EMSA ESP, cuyas declaraciones le restaron contundencia a la prueba de cargo, lo cual no deslegitimó per se la actuación de la Fiscalía, pues al momento de imponerla existían indicios que la justificaban[8]. 1.6.

Surtidos el debate probatorio y los trámites procesales correspondientes, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto[9]. 1.6.1. En esta oportunidad, la Nación – Rama Judicial insistió en que este asunto no debe analizarse bajo un régimen de responsabilidad objetivo, sino que se debe analizar desde la óptica de la falla del servicio de la administración de justicia, la cual no se estructuró, por cuanto tanto la vinculación penal como la orden de detención y la sentencia penal condenatoria de primera instancia fueron decisiones acordes a derecho, las cuales se sustentaron en las pruebas legalmente obtenidas.

Agregó que la diferencia entre la sentencia condenatoria de primera instancia y la absolutoria de segunda no constituye una falla del servicio automática, sino que obedeció a la diversidad de criterios entre una y autoridad judicial[10]. 1.6.2. La parte actora solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda, para lo cual adujo que se probó que el señor Marco Tulio Hernández Pardo fue vinculado a un proceso penal por los delitos de concierto de peculado por apropiación, falsedad en documento y concierto para delinquir, en razón de la cual fue privado de la libertad desde el 14 de junio hasta el 15 de agosto de 2000 y, luego, vio restringido nuevamente este derecho hasta el 23 de octubre de 2008 cuando la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio profirió sentencia absolutoria a su favor, lo cual determinó el carácter injusto de la detención y la obligación de reparar el daño que ello causó, siendo claro que se probaron los perjuicios materiales e inmateriales causados[11]. 1.6.3.

La Fiscalía General de la Nación señaló que en el expediente no obra prueba alguna de la cual se pueda inferir la privación de la libertad que alegó el actor, pues, según lo informó el INPEC, no hay registros que indiquen que el señor Marco Tulio Hernández Pardo estuvo recluido en establecimiento carcelario. Por otra parte, afirmó que, de conformidad con la legislación laboral -artículo 63 del C.S.T., la detención preventiva constituye una justa causa para dar por terminada la relación laboral, a menos que el trabajador resulte absuelto, de manera que si, como ocurrió en este asunto, el empleador dio por terminado el contrato de trabajo vigente con el actor por causa de la vinculación al proceso penal, aquél debió solicitar su reintegro cuando fue absuelto de responsabilidad penal, de suerte que como no lo hizo, el daño alegado no es antijurídico. 1.6.4.

El Ministerio Público se abstuvo de intervenir en esta oportunidad. La decisión 2.5. Al decidir la demanda, el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que el daño alegado en la demanda no tenía la connotación de antijurídico. Argumentó que, según lo demostró el extenso material probatorio, la Fiscalía General de la Nación vinculó al señor Marco Tulio Hernández Pardo a una investigación penal por los delitos de peculado por apropiación, falsedad en documento y concierto para delinquir, investigación que surgió a partir del conocimiento que tuvo de los actos de corrupción que se estaban gestando dentro de la Empresa Electrificadora del Meta EMSA, propiciados por una organización delincuencial cuyo modus operandi se centró en captar dinero de los usuarios, a través del engaño de personas que se hacían pasar por funcionarios, quienes ofrecían descuentos en el pago de facturas atrasadas y, una vez recibido el pago, otros funcionarios los registraban en el sistema, para luego reversarlos, con lo cual lograban que el pago fuera descontado, pero que el dinero no ingresara contablemente a las arcas de la entidad, finalmente, entregaban una factura con sello bancario falso, para dar tranquilidad al usuario.

Agregó que, una vez se detectó el fraude contable, y ante la falta de recaudo efectivo de los dineros, la empresa facturó nuevamente los cobros, lo cual desencadenó numerosas denuncias de los usuarios estafados, de allí que resultara forzoso investigar a los empleados de la entidad, dentro de quienes se encontraba el actor, pues, en su condición de encargado del departamento de facturación y sistemas, posiblemente estaba relacionado con la expedición de facturas, la digitalización de pagos y la realización de las reversiones.

Señaló que, en virtud de lo anterior, se ordenó la captura del señor Marco Tulio Hernández Pardo, decisión que, aunque se revocó, lo obligó a continuar vinculado a la investigación, al punto que, recaudadas las pruebas, mediante resolución del 28 de marzo de 2003, la Fiscalía calificó el sumario con resolución de acusación y, nuevamente, emitió orden de captura, la cual, conforme lo reveló el material probatorio, no se materializó en ese momento, debido a que el sindicado huyó de su residencia por miedo, según se adujo en la demanda.

Indicó que, capturado el demandante, el proceso continuó en la etapa de juicio, oportunidad en la cual el juzgado de conocimiento, en proveído del 30 de enero de 2004, le concedió libertad provisional, previa suscripción de acta compromisoria y, luego, en sentencia del 29 de abril de 2005, el juez penal resolvió declararlo penalmente responsable de los delitos que le imputó Fiscalía; sin embargo, en segunda instancia, esa decisión fue revocada, por cuanto, en criterio del juez de segunda instancia, no se logró probar su actuar delictivo.

Para el a quo, la vinculación del actor al proceso penal, así como la medida de aseguramiento que dispuso en su contra, resultaron decisiones admisibles, por cuanto en su contra obraban indicios que llevaban a suponer su participación dentro del proceso de defraudación que afectó el patrimonio de la entidad pública, indicios que se soportaron en un cúmulo de pruebas de las cuales se podía inferir que, como operador de sistemas de la entidad, era el encargado de aplicar los pagos fraudulentos y de ocultar las inconsistencias para su reversión. Concluyó que “ … que habían razones suficientes para incluir al demandante … en la investigación, a lo que se puede sumar, la falta de colaboración que tuvo éste durante el desarrollo de la investigación, pues si bien pueda que no haya participado en la comisión del delito, tampoco se evidencia denuncia de ninguna clase de irregularidad, lo que vislumbra un actuar omisivo o poco diligente … pese a que la información pasaba por sus manos, nunca detectó nada de lo que allí sucedía … Se puede prever, por una parte, la conducta negligente de quien acude como víctima de una privación de la libertad presuntamente injusta, quien no se percató o no denunció las actividades que frente a él ocurrían, como tampoco colaboró de ninguna manera con la justicia, más aún cuando huyó de ella … sumado a que no se demostró un actuar ilegal por parte de la Fiscalía General de la Nación, ni del juez que llevó el conocimiento del caso hasta proferir sentencia de primera instancia que hubiesen determinado que la privación de la libertad del demandante … fue injusta, debido a la violación de procedimientos o de normas establecido para ello, pero que por el contrario … sí se demostró que habían elementos de juicio suficientes para que el demandante fuese incluido en la investigación adelantada por la Fiscalía como presunto autor de los delitos cometidos, pese a la decisión favorable de su libertad … proferida en segunda instancia … razones por las cuales, el daño alegado no se demostró como antijurídico, presupuesto indispensable de la cláusula general de responsabilidad del Estado, por lo que se negarán las pretensiones de la demanda”[12].

II.- EL RECURSO INTERPUESTO 2.1. Sustentación del recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior, la parte actora interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó revocar la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, acceder a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Discrepó de los argumentos que expuso el a quo para negar las pretensiones, por considerar que con ellos se extralimitó en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales “al imputarle prácticamente la responsabilidad penal al señor Marco Tulio Hernández, al juzgarlo y afirmar que el hecho por el cual se inició la investigación era notorio y que rondaba por las funciones del demandante”.

Al lado de lo anterior, cuestionó que el a quo se apartara del régimen de responsabilidad objetivo que aplica la jurisprudencia del Consejo de Estado para fallar asuntos de esta naturaleza, según el cual sólo se debe probar el daño y el nexo de causalidad entre éste y el actuar de la administración, lo cual se probó en este caso, en tanto que se acreditó que el demandante fue vinculado a un proceso penal en el que se restringió su derecho a la libertad, y que concluyó con sentencia absolutoria.

Precisó que la conducta del procesado se debió analizar desde la óptica de la culpa grave o el dolo, lo cual no ocurrió, pues el a quo se limitó a lanzar juicios subjetivos y parcializados en relación con la misma. Finalmente, agregó que, “… lo único que se comparte de la sentencia de primera instancia, es cuando el fallador indica que la fiscalía con el materia probatorio que tenía podía vincular al demandante al proceso penal, pero esa vinculación no ameritaba de manera irresponsable solicitar la medida de aseguramiento y es allí donde se alega que la privación de la libertad es injusta, ya que de la sentencia de segunda instancia y de los argumentos allí expuestos queda claro que la fiscalía comete el error y por ende se cataloga de injusta la detención”[13]. 2.2.

El 22 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo del Meta concedió el recurso de apelación[14] y el 11 de octubre siguiente esta Corporación lo admitió[15], luego, el 15 de enero de 2019, corrió traslado para alegar y al Ministerio Público para rendir concepto[16]. 2.2.1. La parte actora alegó que los yerros de las decisiones que se dictaron dentro del proceso penal seguido en contra del actor fueron evidenciados en la sentencia absolutoria, por cuanto en ésta el Tribunal de segunda instancia concluyó que no había prueba alguna para deducir la responsabilidad que se le reprochó al procesado, lo cual permite inferir que los períodos en los que el sindicado estuvo detenido -los cuales, sumados, dan 5 meses y 18 días-, así como la vinculación al proceso penal durante más de 8 meses, resultaron injustos y, en esa medida, generaron daños antijurídicos que deben ser indemnizados. 2.2.2.

La Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto en sus intervenciones procesales[17]. 2.2.3. El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES No existiendo razones o motivos que conduzcan a la Sala a declarar una nulidad de oficio o a volver sobre la definición de su competencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 19 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria, que negó las pretensiones de la demanda. 3.1.

Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente caso, el objeto de debate se refiere a la privación de la libertad del señor Marco Tulio Hernández Pardo, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en múltiples ocasiones, en las cuales, ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 y el acta 10 del 25 de abril de 2013[18], la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 3.3 Problema jurídico Precisado lo anterior, bajo el ámbito restricto del recurso interpuesto, el aspecto central que será materia de análisis y determinación se circunscribe a verificar si a cargo de la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación está responder por los daños irrogados a los demandantes como consecuencia de vinculación a un proceso penal y la privación de la libertad que sufrió el señor Marco Tulio Hernández Pardo, en aplicación de un régimen objetivo, conforme el pedimento de los demandantes, o si procede un estudio de responsabilidad diverso.

En caso de que se concluya que la pasiva está llamada a responder, se revocará la sentencia objeto de recurso y, en consecuencia, se entran a analizar las pretensiones indemnizatorias, de lo contrario, se confirmará la decisión proferida por el a quo, en cuanto negó las pretensiones de la demanda. 3.3. Motivación de la sentencia 3.3.1. En el expediente obra el siguiente material probatorio, con el que esta Subsección encuentra probados los siguientes hechos: - Mediante denuncia presentada por el señor Alberto Astroz Avellaneda, en calidad de Gerente Suplente de la Electrificadora del Meta -EMSA ESP-, se puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, las graves irregulares detectadas por la Oficina de Control Interno, relacionadas con posibles desfalcos en los recaudos que afectaban el patrimonio de esa entidad, el cual es de carácter público[19]. - Para los fines de la denuncia, se allegó informe de auditoría emitido por la Oficina de Control Interno de EMSA ESP en el cual, luego de requerirse información a la División de Sistemas, a la Sugerencia Comercial y a la Tesorería de esta entidad, “… ha encontrado verdaderos hallazgos que tienen que ver con conductas fraudulentas originadas en el sistema de información y serias debilidades en el mismo”.

Afirmó que se constataron anomalías en el procedimiento de reversiones bancarias, cotejadas con los lotes y cupones de pago[20]. - Con el propósito de esclarecer los hechos de la denuncia, la Fiscalía 19 Seccional de Villavicencio inició una investigación preliminar y, en consecuencia, ordenó escuchar la declaración del denunciante y requirió al Grupo Anticorrupción, para despejar puntos oscuros que se pudieran presentar en el trámite investigativo[21]. - Dentro de las labores investigativas, el señor Alberto Astroz Avellaneda ratificó los dichos de la denuncia y clarificó que se detectó que se venían manipulando los sistemas de información de tal forma que se alteraron los saldos que aparecían en los bancos respecto de los recaudos que pagaban los usuarios por el servicio de energía. Agregó que los funcionarios que podrían estar involucrados debían ser aquellos que tenían el control sobre el recaudo y la facturación, dentro de quienes nombró al señor Edgar Ariza, como Jefe del Departamento de Sistemas.

Aclaró que las anomalías se presentaron desde el momento que se detectó que los cupones que conservan los bancos, luego del recaudo por parte del usuario, los recogía una funcionario de EMSA ESP, a donde llegan para ser digitalizados y aplicados los pagos, saldos que debían coincidir con los señalados en la conciliación bancaria; pese a lo cual, se reveló que habían pagos que supuestamente se habían aplicado, pero que, luego, aparecían con una reversión, lo cual generaba un desface en el patrimonio de la entidad[22]. - En solicitud elevada por el señor José Manuel Villamil, en calidad de Gerente de EMSA ES, se pidió a la Unidad Seccional de la Fiscalía que iniciara la instrucción penal, pues, además de los hechos ya denunciados, se detectó la existencia de facturas de servicio que aparecían con sellos de pago bancario falsos, según lo certificaron las entidades bancarias. - El señor Idelfonso Rojas Espinoza, Subgerente Administrativo Financiero de EMSA ESP, en su declaración afirmó que en el sistema registraron cupones (tirilla con la cual se queda el banco receptor del pago que realiza el usuario) aparentemente cancelados, lo cual no correspondía a la realidad, hecho que se produjo porque fue manipulado el módulo donde ingresa la información de los pagos en los bancos, lo cual, necesariamente, tuvo que ser efectuado por la persona encargada de manejar los módulos en el Departamento de Sistemas[23]. - En informe rendido por el Grupo de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, Unidad Anticorrupción, se dio a conocer el nombre de los funcionarios que intervenían en el proceso de defraudación relacionado con la expedición de facturas que presentaban sellos falsos y cuyos recaudos se hicieron figurar de manera ficticia, dentro de los funcionarios se mencionó, entre otros, al señor Marco Tulio Hernández Pardo, operador de sistemas, quien participaba en el proceso de facturación, digitalización y reversión de bancos, concretamente, en la generación de archivos de lectura y listados de anomalías en la toma de lecturas, cargue de archivos suministrados por el contratista, liquidación e impresión de facturas y aplicación de pagos con cargo a las facturas de los usuarios.

Según dicho informe, las labores investigativas permitieron identificar que el señor Marco Tulio Hernández Pardo “es la persona encargada de aconsejar, sugerir y planear la forma como se pueden poner al día los usuarios sin ingresar el valor de la factura a los bancos. Hernández recibe información de Ovidio Rodríguez indicando que ha cometido errores al digitar cupones para que haga el ajuste correspondiente, pero después de afectar la cartera … procedía a dejar los cupones buenos despareciendo los cupones con los cuales se cometió el fraude”[24]. - El 13 de junio de 2000, la Fiscalía 19 Delegada ante los Jueces Penales del circuito de Villavicencio dictó resolución de apertura de instrucción con el fin de establecer si se había infringido la ley penal por la posible comisión de los delitos de peculado por apropiación, falsedad en documento y concierto para delinquir, propósito para el cual vinculó a los funcionarios mencionados en el informe anterior, entre ellos, vinculó al señor Marco Tulio Hernández Pardo, para lo cual emitió la correspondiente orden de captura, con fines de indagatoria[25], la cual se materializó el 14 de junio siguiente[26]. - En declaración rendida por el señor Fabio Eduardo Pereira afirmó que él recibía de los usuarios las facturas de servicios públicos con deudas pendientes para su pago, luego, las entregaba al señor Hugo Caicedo, exfuncionario de EMSA ESP, quien las devolvía con el sello bancario de cancelado, persona que le indicaba que dentro de la entidad se manipulaba que el pago apareciera registrado.

Por su parte, en declaración del señor Ovidio Rodríguez, operador de sistemas de EMSA ESP, señaló que dentro de las funciones a su cargo se encuentra la de digitar los cupones de pago que llegan de los bancos y, luego, pasarlos al operador Marco Tulio Hernández Pardo, para que los aplicara y así quedaran cargados a la cuenta del respectivo usuario[27]. - El señor Libardo Perilla Sanabria, funcionario de tesorería de EMSA ESP, declaró que su labor consistía en relacionar en una sábana toda la información de los cupones que recogía el mensajero de los bancos, para, luego, pasarla a los digitadores de sistemas, departamento en el que el señor Marco Tulio Hernández Pardo cotejaba la información y remitía un reporte con las inconsistencias, para su respectiva corrección[28]. - El 20 de junio de 2000, el señor Marco Tulio Hernández Pardo rindió diligencia de indagatoria, oportunidad en la cual negó cualquier participación en el actuar criminal que condujo a la defraudación de la que era objeto EMSA ESP, para el efecto sostuvo que dentro de sus funciones como operador de sistemas le competía elaborar la facturación mensual de todos los usuarios, sin que pudiera modificar información alguna y que no tenía accesos a los cupones de pago.

Enfatizó que durante la época en la que se reportaron las anomalías -diciembre de 1999- él se encontraba de vacaciones[29]. - El 6 de julio de 2000, la Fiscalía 19 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio definió la situación jurídica del señor Marco Tulio Hernández Pardo, entre otros, con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, por la posible comisión de los delitos de peculado por apropiación, falsedad en documento y concierto para delinquir, en grado de coautoría. Como sustento de su decisión sostuvo, en lo fundamental, que se obtuvo suficientes elementos de juicios que permitieron identificar que en EMSA ESP existía un evidente desorden administrativo que posibilitó el actuar delictivo de un grupo ilegal integrado por terceros y funcionarios de esa entidad, cuyo fin criminal propendía por la apropiación de dineros, a través de recaudos ficticios, los cuales se registraban de manera fraudulenta en los sistemas de información de esa entidad.

Respecto de la responsabilidad penal de los implicados precisó que la prueba testimonial permitió identificar que el procesado Hernández Pardo participaba dentro del proceso de sistematización la facturación que se distribuye a los usuarios y del registro de recaudos, “situación que permite colegir que HERNANDEZ PARDO estaba al tanto del monto de cada una de las facturas, especialmente de aquellas que correspondían a los usuarios industriales,las que en últimas fueron las más utilizadas en el proceso de defraudación”.

Tomó como indicio de participación y de oportunidad, las funciones que desarrollaba el procesando dentro de la entidad, las cuales estaban íntimamente relacionadas con la sistematización de los datos de la facturación y de los recaudos que fueron detectados como fraudulentos[30]. - El 14 de agosto de 2000, la Fiscalía 19 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, tras recibir la totalidad de las indagatorias de los funcionarios de EMSA ESP vinculados a la investigación, revocó la medida de aseguramiento dispuesta en contra del señor Marco Tulio Hernández Pardo, para lo cual sostuvo que, luego de conocer en detalle del proceso de defraudación, pudo detectar que “… el comportamiento donde se ejecutan las labores de facturación, esto es, donde se recopila la información correspondiente a la lectura de contadores, a la liquidación de las facturas y a su impresión realmente no tienen ninguna relación con el registro de recaudos, por lo menos por ahora”, lo cual representaba un análisis positivo de su responsabilidad que descasaba en el principio de su presunción de inocencia. En todo caso, aclaró que, pese a la revocatoria de la medida de aseguramiento, “de ninguna manera se está desvinculando del proceso … pues la investigación continuará, hasta que se aclaren dudas, después de lo cual se tomará decisión definitiva”[31].

Como consecuencia de la revocatoria de la medida, la Fiscalía ordenó la libertad provisional del procesado, previa suscripción de acta compromisoria, diligencia que se llevó a cabo el 15 de agosto de 2000[32]. - La instrucción continuó con la práctica de pruebas, oportunidad en la cual la Unidad Anticorrupción de la Fiscalía, luego de realizar una inspección judicial en los puestos de trabajo de varios empleados de EMSA ESP, rindió informe especial en el cual señaló que en el puesto del señor Marco Tulio Hernández Pardo halló una carpeta con cupones de servicio con sello de cancelado, los cuales remitió a la gerencia para establecer si se trataban de pagos ficticios, y anotaciones relacionadas con el manejo del sistema de información de esa entidad[33]. - El 28 de marzo de 2003, la Fiscalía 19 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio profirió resolución de acusación en contra del señor Marco Tulio Hernández Pardo, por las conductas punibles de peculado por apropiación, falsedad en documento y concierto para delinquir, en grado de coautoría. - Para la Fiscalía, los elementos de juicio permitieron identificar que entre agosto y noviembre de 1999 se defraudó patrimonialmente a EMSA EPS, por la suma de $127’225.945, ilícito propiciado por varios funcionarios y un ex funcionario de esto entidad, hecho delictivo que consistió en que, por conducto de éste último, se recogía de varios usuarios -principalmente del sector comercial- el dinero para el pago de un número importante de facturas de servicio público que fueron devueltas con sellos bancarios de cancelado que resultaron falsos.

Luego, de manera fraudulenta, los pagos ingresaban al sistema de la entidad como efectivamente cancelados, pero, al cotejarse la información con los registros bancarios y detectarse la inconsistencia se manipulaban los datos para que figuraran esos pagos, se registraran como operaciones de reversión y, finalmente, se expedía una nueva factura al usuario con pago vencido.

Sobre la responsabilidad penal que se reprochó de cada funcionario de EMSA ESP que se vinculó a la investigación -15 en total-, particularmente, la que se le reprochó al señor Hernández Pardo, se indicó que, como operador de sistemas, su función principal consistía en aplicar y recibir los lotes de los cupones de pago que se recibían en los bancos y hacer el reporte de los desajustes; sin embargo, nunca reportó las inconsistencias que existían en los lotes de las facturas cuestionadas, omisión que implicó su participación dentro del proceso criminal que concluyó con la defraudación del patrimonio público, en consideración a la naturaleza de EMSA ESP.

Al lado de lo anterior, la Fiscalía señaló que, procedía revocar la decisión que había dejado sin efecto las medidas de aseguramiento dictadas en contra de los procesado, pues “… de conformidad con el análisis que se ha efectuado del material probatorio obrante, se considera que estas personas por el alto grado de responsabilidad, por la gravedad de sus conductas, representan un peligro para la comunidad por haber defraudado la confianza que la sociedad depositó en ellos como funcionarios públicos, se considera viable hacer efectiva la privación su libertad” y, en consecuencia, ordenó de nuevo la captura del señor Hernández Pardo[34]. - En informe remitido el 14 de abril de 2003, por el Coordinador del Grupo Operativo del DAS, se indicó que la captura del señor Marco Tulio Hernández Pardo no se había podido materializar, por cuanto “realizadas las labores de inteligencia bajo cubierta se estableció que el requerido no se encuentra en la ciudad” [35]. - Encontrándose en trámite los sendos recursos de apelación interpuestos por los apoderados de algunos procesados contra la resolución de acusación, el 11 de octubre de 2003, se produjo la captura del señor Marco Tulio Hernández Pardo, quien fue conducido al Centro Penitenciario y Carcelario de Villavicencio[36]. - Contra la resolución de acusación la defensa de algunos procesados interpuso sendos recursos de apelación, los cuales fueron resueltos por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio, autoridad judicial que la confirmó mediante providencia del 4 de noviembre de 2003, luego, en firme la resolución de acusación, la actuación fue remitida al conocimiento de los jueces penales y, por auto del 2 de diciembre de 2003, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio asumió competencia para conocerla[37]. - En la etapa de juicio, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio negó la solicitud elevada por el señor Marco Tulio Hernández Pardo -detenido desde el 11 de octubre de 2003-, tendiente a sustituir la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, por detención domiciliaria.

Al lado de lo anterior, ordenó una valoración médico legal del detenido, con el fin de determinar si se encontraba en estado de salud grave y que hiciera viable la sustitución de la medida[38]. - En decisión del 30 de enero de 2004, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, se pronunció sobre la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento elevada por el señor Marco Tulio Hernández Pardo, oportunidad en la cual consideró procedente acceder a tal pedimento, en consideración a que, si bien durante el término de la instrucción se hallaron elementos de juicio que permitieron soportarla -pruebas que no cuestionó en el entendido que con ellas se cumplía con los requisitos formarles y sustanciales para mantenerla-, lo cierto fue que, al analizar en esa oportunidad la necesidad de la misma, encontró que “dadas las circunstancias en que es retenido en sana apreciación de su condición, edad y calidades personales, resultaría posible pensar que esta persona no eluda la acción de la justicia en el evento de ser requerido nuevamente ante una eventual ejecución de la condena”.

A lo anterior agregó que, por el hecho de que el procesado en ese momento no ostentara la calidad de funcionario público, dado que ya no laboraba en EMSA ESP, resultaba posible considerar que no tendría la posibilidad de desfigurar o desaparecer las pruebas o de entorpecer la actividad investigativa. En suma, el juez de conocimiento revocó la medida de aseguramiento y, en su lugar, le otorgó al procesado beneficio de libertad provisional, con la obligación de que suscribiera acta en la cual se comprometiera a presentarse ante esa autoridad judicial cuantas veces fuera requerido, so pena de que se ordenara nuevamente su detención[39]. - Con el propósito anterior, el 4 de febrero de 2004, el señor Marco Tulio Hernández Pardo suscribió acta compromisoria y, en consecuencia, se libró, en la fecha, boleta de libertad a su favor con destino al Centro Penitenciario y Carcelario de Villavicencio[40]. - Luego de que se agotara la etapa de juicio -precedida de múltiples solicitudes elevadas por la defensa de los procesados-, el 29 de abril de 2005, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Villavicencio profirió sentencia condenatoria en contra del señor Marco Tulio Hernández Pardo, luego de considerar que la prueba recaudada durante la instrucción y en la etapa de juicio permitieron alcanzar el grado de certeza necesario para imputarle responsabilidad penal por la comisión de las conductas punibles de peculado culposo, concierto para delinquir y falsedad ideológica en documento público, en concurso homogéneo y sucesivo y en grado de coautoría. Para el efecto, sostuvo que no hubo duda de que el patrimonio de EMSA ESP resultó afectado con ocasión de las maniobras fraudulentas y concertadas de los funcionarios de la entidad, las cuales estuvieron dirigidas a captar el pago de facturas del servicio público de los usuarios, para luego registrar los pagos ficticios manipulando para el efecto el sistema de información de la entidad con operaciones de reversión, con el fin de encubrir el proceso de defraudación. Concretamente, sobre la responsabilidad que recayó en el señor Marco Tulio Hernández Pardo, señaló que, como operador de sistemas de la entidad, era el encargado de digitar los registros y hacer el reporte de las inconsistencias, para que luego se hiciera el cruce con la relación manual que él llevaba y que en últimas era lo que permitía determinar las diferencias con el movimiento bancario.

Dentro de la gesta criminal era el encargo de omitir en los reportes las operaciones ficticias, con el fin de que no se hicieran evidentes y de esta manera permitir la funcionalidad del fraude previamente organizado. Respecto de la exculpación del procesado en cuanto afirmó que durante diciembre de 1999 se encontraba de vacaciones, el juez afirmó que dicha circunstancia no le restó peso a su participación, pues en las declaraciones de los funcionarios que hicieron parte del proceso de defraudación se dijo que durante el período vacacional de esta persona otra persona asumió la gestión que este cumplía dentro del propósito delictual.

Como consecuencia de la declaración de responsabilidad, el juez condenó al señor Hernández Pardo a la pena principal de ciento cuarenta y cinco (145) meses de prisión y multa de trescientos treinta y tres, punto nueve (333.9) salarios mínimos legales mensuales vigentes[41]. - Contra la decisión anterior, se interpusieron sendos recursos de apelación, los cuales fueron concedidos en el efecto suspensivo ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, autoridad que dictó sentencia el 22 de octubre de 2008, en la cual, entre otras cosas, revocó la declaratoria responsabilidad dispuesta en contra del señor Marco Tulio Hernández Pardo y, en su lugar, lo absolvió de responsabilidad frente a la comisión de los delitos de concierto para delinquir, peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, en grado de coautoría. El fundamento de la absolución se enmarcó, básicamente, en el cuestionamiento que hizo respecto de la prueba de cargo que sirvió de fundamento para la acusación y para la condena en su contra, pues, en su criterio, la misma no conducía a la certeza respecto de que los dineros cuestionados hubieran ingresado a su patrimonio o que permitiría concluir de manera indefectible que se hubiera concertado con los demás funcionarios de EMSA ESP, para los propósitos de defraudación de la entidad o que hubiera participado de manera determinante en la falsedad que se originó en los sellos bancarios que fueron detectados como ficticios.

Precisó que, aunque el señor Hernández Pardo sí fue investigado, llamado a juicio y sancionado por la comisión de los punibles investigados, el fundamento de la condena reposó exclusivamente en la posibilidad que tenía de participar en la asociación delictiva sacando partido de las funciones a su cargo, pero no en conductas de hechos concretos e identificables; así, la sola consideración de las funciones desempeñadas no era suficiente para deducir su responsabilidad y no obró prueba directa que lo comprometiera con la actividad de la banda criminal o que condujera a la certeza sobre su conocimiento de las inconsistencias que se presentaban en el recaudo o en la facturación[42]. - La Secretaría del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio certificó que la sentencia proferida el 29 de abril de 2005 fue notificada en debida forma y que, luego de surtir la segunda instancia y los trámites del recurso extraordinario de casación que contra la misma se interpuso, “quedó debidamente ejecutoriada el 3 de diciembre de 2009”[43]. 3.3.2.

El daño El primer elemento que se aborda en el estudio de la responsabilidad del Estado es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado[44]. Así pues, ante la ausencia de este, resulta impertinente poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, estatuido, entre otros, para declarar el derecho en un caso concreto, a partir de la intervención que demanda la carta política desde el cardinal enunciado contenido en el artículo 90 Superior.

Como cuestión previa, conviene precisar que, en lo que guarda relación con el daño alegado en la demanda por la vinculación del demandante Marco Tulio Hernández Pardo al proceso penal hasta el momento en que se le profirió sentencia absolutoria de segunda instancia -23 de octubre de 2008-, de entrada, la Sala advierte que ello no comporta, per se, una situación que acredite un daño, pues bajo un Estado social de derecho, sometido a leyes, los administrados están en condiciones de someterse a sus mandatos.

Por manera que si en desarrollo de las funciones y deberes básicos de las autoridades, como son las de perseguir y sancionar a los responsables de conductas punibles, se vincula a una persona, tal determinación no constituye circunstancia generadora de un daño, pues, para que no sea así, se hace necesario un cúmulo de pruebas y circunstancias que acrediten que tal acción no estuvo determinada por los fines de la norma que la autoriza, o que en desarrollo de la misma, se dieron graves e irregulares situaciones capaces de afectar de manera directa los derechos y garantías de los asociados, situación última que en el caso sub examine no se puede concluir, por cuanto no obran elementos de juicio que así lo acrediten.

Asimismo, resulta oportuno aclarar que el daño que alega el actor se causó durante el tiempo que evadió la acción de la justicia -lo que se evidenció cuando no fue posible dar cumplimiento a la orden de captura impuesta en acatamiento de la resolución de acusación de 28 de marzo de 2003 y hasta el 11 de octubre siguiente cuando se materializó dicha orden- no tiene la connotación de daño antijurídico, pues su decisión de huir, motivada por miedo y para evitar un dolor mayor para los miembros de su familia -según lo afirmó en la demanda-, resultó un acto volitivo que contravino la conducta que de él se esperaba de concurrir a los llamados de la justicia, obligación que se enmarca en el correcto obrar por parte de los administrados, por ende, no es posible pretender un resarcimiento del Estado por un presunto daño causado en el ejercicio de una conducta reprochable.

Aclarado lo anterior, la Sala encuentra acreditado que el señor Marco Tulio Hernández Pardo fue vinculado a una investigación penal por la posible comisión de los delitos de peculado por apropiación, concierto para delinquir y falsedad en documento, en grado de coautoría, en razón de la cual vio restringido su derecho a la libertad en dos oportunidades, así: - Desde el 14 de junio de 2000, cuando fue capturado con fines de indagatoria, detención que se mantuvo cuando se definió su situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, en establecimiento carcelario, hasta el 15 de agosto siguiente, cuando se revocó dicha medida y se le otorgó libertad provisional, y - Desde el 11 de octubre de 2003, cuando logró hacerse efectiva la orden de captura dispuesta en la resolución de acusación, hasta el 4 de febrero de 2004, cuando obtuvo libertad provisional, luego de que se revocara la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Por manera que, se concluye que se probó la existencia del daño alegado, esto es, la privación de la libertad del señor Marco Tulio Hernández Pardo durante 5 meses y 24 días, tiempo integral de la detención. 3.3.3. Antijuridicidad La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996[45], analizó la constitucionalidad de, entre otros, el artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que, en los casos de privación injusta de la libertad, se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención” (subraya fuera de texto).

De conformidad con el criterio expuesto, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

En adición a lo anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-072 de 2018[46], señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad.

En cada caso será el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada. En ese sentido, la Corte Constitucional indicó: “109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante” (se destaca).

Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con preclusión, absolución o su equivalente, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. No por otra razón, la Corte Constitucional afirmó en el pronunciamiento antes indicado lo siguiente: “Determinar, como fórmula rigurosa e inmutable, que cuando sobrevenga la absolución por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia –aplicación del principio in dubio pro reo-, o incluso en otros eventos, por ejemplo, cuando no se acreditó el dolo, es decir, operó una atipicidad subjetiva, el Estado debe ser condenado de manera automática, esto es, a partir de un título de imputación objetivo, sin que medie un análisis previo que determine si la decisión a través de la cual se restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, transgrede un precedente constitucional con efecto erga omnes, concretamente la sentencia C-037 de 1996.

“Ahora bien, a pesar del criterio aplicado por el juez penal, el juez administrativo deberá establecer si está frente a un caso de duda acerca del valor demostrativo de la prueba recaudada o de su absoluta inexistencia y, en tal caso, elegir, si a ello hubiere lugar, un título de atribución objetiva. Esa libertad judicial también se extiende a la nominación de las causales de privación injusta, dado que estas no se agotan en el derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en tanto responden a cierto estado de cosas, independientemente de estar o no normados”.

De acuerdo con lo anterior, considera la Sala que la medida de aseguramiento de detención preventiva, como medida coercitiva para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la efectividad de la pena, o impedir que se transgredan otros bienes jurídicos tutelados, no quebranta el derecho a la libertad de protección constitucional (artículo 28) y convencional (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – artículo 12 – y Convención Americana de Derechos Humanos – artículo 22 –), siempre que las autoridades civiles y judiciales acaten de manera estricta los términos y condiciones que la ley prevé para la procedencia y materialización de esa medida.

Así pues, desde la óptica de la responsabilidad del Estado, solo será objeto de reproche y reparación el daño asociado al incumplimiento o la omisión de las autoridades respecto de los presupuestos legales necesarios para imponerla, evento en el cual la privación de la libertad se tornará en arbitraria; o la falta de acatamiento de los términos legales que deben correr una vez se materializa la captura, caso en el cual se configura una prolongación indebida de la libertad.

Por tanto, y a pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), este no puede calificarse como antijurídico, al menos no de manera automática y, en consecuencia, no surge para el Estado el deber jurídico de repararlo[47]. Responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad del señor Marco Tulio Hernández Pardo Las entidades del Estado, como sujetos de derechos y obligaciones, pueden ser potenciales causantes de daños a los particulares.

En tal caso y por sus efectos, el régimen de responsabilidad instituido a partir del artículo 90 Superior, requiere de una interpretación sistemática con otras disposiciones constitucionales que obran como parámetros orientadores del régimen de responsabilidad estatal, como son, los artículos 2, 6, 209 y 299, que definen los elementos axiológicos por los que el Estado está llamado a responder patrimonialmente por los daños causados a los asociados.

Concordante con esta idea la Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 2018, ha indicado que los mandatos referidos, son el sustento de la responsabilidad extracontractual del Estado, para lo cual indicó, lo siguiente: “En esa misma línea, los artículos 2°, 6° y 229 de la Constitución, orientan el régimen general de responsabilidad estatal.

La primera disposición, además de hacer imperativa –efectiva- la materialización de los derechos y el deber de las autoridades de velar por los mismos, constituye un presupuesto de responsabilidad en caso de incumplimiento de tales deberes. “Por su parte, el artículo 6° contempla la responsabilidad de los servidores públicos por infringir la Constitución y las leyes, así como por omisión o extralimitación de sus funciones.

Asimismo, el artículo 229 es un parámetro que atraviesa múltiples principios constitucionales, en tanto consagra la posibilidad de acceder al servicio público de administración de justicia y, por consiguiente, se erige en la herramienta constitucional más importante para lograr la eficacia de los principios que gobiernan el ejercicio de los derechos fundamentales.

A estos preceptos normativos deben agregarse otros como el derecho a la propiedad privada, la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos y la buena fe que se presume en las actuaciones de las autoridades públicas. “Finalmente, es necesario indicar que los principios que irradian la administración pública –art. 209 C. Pol. deben estar incluidos en el conjunto de parámetros que le dan sustento a la responsabilidad extracontractual del Estado en tanto constituyen prenda del adecuado cumplimiento de sus fines y deberes”[48] (subrayas fuera de texto).

Con sujeción a las anteriores reglas, postulados y principios, habrá de recordarse que a la Fiscalía General de la Nación, como entidad de creación constitucional “está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo” (artículo 250 de la Constitución).

La anterior obligación de naturaleza constitucional encontró desarrollo normativo en la Ley 600 de 2000, vigente para la época de los hechos investigados, en cuanto dispuso que la Fiscalía General de la Nación tenía la titularidad de ejercer la acción penal durante la etapa de investigación (artículo 26) y dentro de este marco de gozaba de amplias funciones jurisdiccionales, entre ellas, la posibilidad de dar apertura a la instrucción penal[49], así como la potestad de definir la situación jurídica de los vinculados con medidas de aseguramiento[50] y de calificar el mérito del sumario con resolución de acusación[51].

En el caso objeto de litis, se advierte que el análisis de responsabilidad se despliega a partir de las atribuciones legales que tenía la Fiscalía General de la Nación para desarrollar la etapa investigativa del proceso penal, definiendo el mérito de sus decisiones a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad, con el fin de determinar si el órgano de la instrucción incurrió en conductas constitutivas de falla del servicio de la administración de justicia, con la virtualidad de causar perjuicios.

Vistas así las cosas, con base en el referente jurisprudencial antes enunciado y atendiendo el marco de competencia asignado por la Constitución y la Ley a la demandada, la Sala encuentra que la vinculación al proceso penal, mediante indagatoria, la definición de la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, así como la calificación del sumario con resolución de acusación -oportunidad en la que se insistió en la medida de aseguramiento de detención preventiva- dispuestas en contra del señor Marco Tulio Hernández Pardo no resultaron decisiones, irrazonables, desproporcionadas o arbitrarias, puesto que para el momento procesal en que fueron adoptadas, existían claros y evidentes elementos de juicio que fueron valorados como indicios graves de responsabilidad, los cuales llevaban a suponer su posible participación en la comisión de los delitos de peculado por apropiación, concierto para delinquir y falsedad ideológica en documento público, en grado de coautoría. En efecto, a partir de la denuncia que presentó el señor Alberto Astroz Avellaneda, entonces gerente encargado de la EMSA ESP, se dieron a conocer hechos determinantes del actuar delictivo en detrimento del patrimonio de la entidad estatal, en el cual podrían estar involucrados funcionarios de la entidad, relacionados con procesos de defraudación en la facturación y recaudo del pago del servicio público de energía de algunos usuarios, hechos denunciados que encontraron respaldo en los resultado de las labores de investigación previa, en esencia, los informes rendidos por la Oficina de Control de Interno y por el Grupo de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, las cuales dejaron al descubierto que el señor Marco Tulio Hernández Pardo, entre otros funcionarios de la entidad, podía estar involucrado en el proceso de defraudación, teniendo en cuenta que, como operador del área de sistemas, participaba en el proceso de facturación, digitalización, reversión y generación de reporte de anomalías, de allí que la Fiscalía 19 Seccional de Villavicencio encontrara el mérito suficiente para, en términos del artículo 331 de la Ley 600 de 2000, ejercer la acción penal y, en consecuencia, dar apertura a la instrucción, con miras a establecer si se había infringido la ley penal respecto de la comisión de los delitos mencionados y determinar el grado de responsabilidad del procesado en la comisión de esas conductas.

Asimismo, la Fiscalía estaba habilitada para proceder como lo hizo en cuanto ordenó la vinculación del procesado mediante diligencia de indagatoria, pues, la evidencia probatoria revelaba su posible participación en la infracción penal investigada, ello en atención a lo dispuesto en el artículo 333 de la misma norma, de conformidad con el cual: “El funcionario judicial recibirá indagatoria a quien en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación o por haber sido sorprendido en flagrante conducta punible, considere que puede ser autor o partícipe de la infracción penal” y, además, estaba facultada para disponer en su contra la orden de captura que le impuso, con el propósito de que fuera escuchado en diligencia de indagatoria, sin necesidad de citación previa, pues, si bien en términos del artículo 336 ibídem, “todo imputado será citado en forma personal a rendir indagatoria”, lo cierto es que de esa citación se prescindirá y, en consecuencia, procedía librar orden de captura, cuando “… de las pruebas allegadas surjan razones para considerar que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio resolver situación jurídica”.

En este punto huelga señalar que, el inciso primero del artículo 354 de la referida ley, consagraba que la definición de la situación jurídica debía llevarse a cabo en los eventos en que fuera procedente la detención preventiva, es decir, en aquellos consagrados en el artículo 357 del mismo cuerpo normativo, siendo, entre otros, en el evento en el que el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años y, en efecto, el delito más grave por el cual fue procesado el señor Marco Tulio Hernández Pardo, esto es, el delito de peculado por apropiación, contemplaba una pena de prisión entre seis (6) a doce (12) años -artículo 397 de la ley 599 de 2000-.

Ahora bien, en relación con la procedencia de la medida de aseguramiento de detención preventiva, resulta oportuno precisar que respecto a su finalidad el artículo 355 de la Ley 600 de 2000 disponía que la “imposición de la medida de aseguramiento proceder[ía] para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”, lo cual cumplió la Fiscalía encargada de la instrucción, pues al momento de definir la situación jurídica del procesado con medida de aseguramiento expuso, con suficiente mérito, que su finalidad estaba dirigida a garantizar su comparecencia al proceso, así como la preservación de la prueba, dado que, en calidad de funcionario público, podría entorpecer la actividad probatoria, a lo cual agregó la dimensión de los delitos a él atribuidos.

Bajo las anteriores finalidades, el Fiscalía General de la Nación estaba facultada para imponer medida de aseguramiento siempre que se cumpliera con los requisitos establecidos en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000, estos son: i) que el sindicado fuera un sujeto imputable, ii) que con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso aparecieran por lo menos dos (2) indicios graves de responsabilidad, iii) que el sindicado no hubiere actuado amparado en una causal de ausencia de responsabilidad – artículo 32 del Código Penal[52] -, y iv) que se presentara uno de los eventos contemplados en el artículo 357 de la Ley 600 de 2000, esto es, cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años.

Como se observó, en el asunto sub judice, se encuentran plenamente acreditados los elementos para la procedencia de la medida de aseguramiento, puesto que, la condición de sujeto imputable del procesado estaba demostrada en las pruebas relativas a su individualización y versión de indagatoria, además, no se avizoraron en el expediente elementos materiales probatorios que hubieren advertido sobre una eventual condición de inimputabilidad o que hubiera actuado al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad.

A la par, en ese momento sumarial, obraban piezas procesales en el expediente que fueron valoradas como pruebas e indicios graves de la responsabilidad del sindicado, a los cuales se les dio la connotación de indicios de participación y oportunidad, cimentados a partir de: i) la denuncia penal promovida por el gerente encargado de EMSA ESP, ii) los informes rendidos por la Oficina de Control Interno de EMSA ESP y la Unidad Anticorrupción de la Fiscalía, que evidenciaron que en el proceso de defraudación intervenía de manera determinante el Departamento de Sistemas, encargado de la facturación y expedición de reportes de anomalías, departamento en el cual trabajaba el señor Hernández Pardo como operador de sistemas, iii) las declaraciones de algunos funcionarios involucrados el proceso de defraudación entre ellos, Libardo Perilla Sanabria, en las que se indicó que el señor Marco Tulio Hernández, en su condición de operador de sistemas, era el encargado de remitir el reporte de las inconsistencias detectadas, para su respectiva corrección y iv) el hallazgo en su lugar de trabajo de cupones -colilla con la cual se queda la entidad financiera, luego el pago de la factura por parte del usuario- con sellos de cancelado, los cuales fueron identificados como falsos.

En este contexto fáctico y probatorio, es evidente que la medida de aseguramiento de detención preventiva que se dictó en contra del señor Marco Tulio Hernández Pardo se ajustó a los requisitos contemplados en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000 (vigente para la época de los hechos), sin que ello significara para ese momento un señalamiento definitivo de su participación en los delitos investigados o un desconocimiento de su presunción de inocencia, como hoy tampoco lo es, para significar que tal medida resultaba injusta o desproporcionada.

Al respecto de la proporcionalidad de la medida de aseguramiento, la Corte Constitucional ha precisado que (se transcribe de forma literal): “El segundo elemento es el de proporcionalidad, cuyo fundamento y trascendencia en el ámbito del derecho penal ya han sido subrayadas por esta Corte. En efecto, la medida debe ser proporcional a las circunstancias en las cuales jurídicamente se justifica.

Por ejemplo, en el caso de la detención preventiva, resultaría desproporcionado que a pesar de que la medida no sea necesaria para garantizar la integridad de las pruebas, o la comparecencia del sindicado a la justicia, se ordenara la detención preventiva. “El legislador también puede indicar diversos criterios para apreciar dicha proporcionalidad, entre los que se encuentran la situación del procesado, las características del interés a proteger y la gravedad de la conducta punible investigada.

En todo caso, la Constitución exige que se introduzcan criterios de necesidad y proporcionalidad, al momento de definir los presupuestos de la detención preventiva” (se destaca). En ese sentido forzoso es concluir que, la medida impuesta tampoco desbordó los criterios de proporcionalidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, toda vez que existían indicios de responsabilidad en su contra y la necesidad de amparar los fines que la misma persigue (artículo 355 del C.P.P.).

Ahora bien, en relación con la calificación del sumario, los artículos 393 y 395 de la Ley 600 de 2000 disponían que cuando se hubiere recaudado la prueba necesaria para calificar o vencido el término de instrucción[53], mediante providencia de sustanciación se declararía cerrada la investigación y se ordenaría que el expediente pasara al despacho para la calificación del mérito del sumario con preclusión o resolución de acusación. Adicionalmente, debe señalarse que la resolución de acusación no requería de plena prueba sobre la comisión de la conducta punible, sino la demostración de la ocurrencia del hecho y confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señalara la responsabilidad del sindicado; en efecto, en los términos previstos en el artículo 397 de la Ley 600 de 2000,“El Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado”.

De acuerdo con lo anterior, se sigue que la Fiscalía General de la Nación de la Nación cumplió con los requisitos establecidos por la ley para proferir la resolución de acusación que afectó al demandante, dada la evidencia probatoria que revelaba no solo la existencia del hecho punible, sino que también permitían inferir, con probabilidad de verdad, la responsabilidad penal que se le reprochó como coautor de las conductas punibles investigadas, asimismo, obraban suficientes elementos de juicio que permitían soportar la medida de aseguramiento de detención preventiva que en ese momento dispuso en contra del procesado, los cuales llevaban a satisfacer los requisitos previstos los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000, decisión que también respaldó con la inferencia lógica que lo llevó a satisfacer la finalidad de la medida de aseguramiento, en cuanto afirmó que el actor, por la gravedad de sus conductas, representaba un peligro para la comunidad, por haber defraudado la confianza que la sociedad depositó en él como funcionario público.

Por otra parte, se observa que el ente instructor expuso en la resolución de acusación sus argumentos de manera razonada, lógica y coherente, sin que se observe que haya proferido esa decisión de forma arbitraria o sin sustento jurídico, sino en atención a las conclusiones que arrojó la valoración y análisis que le hizo a los medios probatorios con los que contaba en dicho momento procesal, de cara a las conductas que se investigaban, en la que una serie de factores de prueba y de contexto, concurrían a estimar razonadamente la posible intervención del demandante en las conductas punibles.

Ahora, si bien aunque, inicialmente, la medida de aseguramiento detención preventiva en establecimiento carcelario fue revocada por la misma Fiscalía en la etapa instructiva -antes de calificarse el sumario con resolución de acusación- y, posteriormente, en etapa de juicio -cuando por solicitud de la defensa el juzgado de conocimiento accedió a este pedimento-, lo cierto es que tales decisiones no se basaron en elementos de juicio que pusieran al descubierto un conducta constitutiva de falla del ente encargado de la instrucción al proferir tal medida, en particular, relacionada con los supuestos normativos, probatorios y fácticos tenidos en cuenta para disponer sobre la privación de la libertad del ciudadano Hernández Pardo, sino que se produjo, en lo fundamental, en una primera oportunidad, por una variación de apreciación probatoria de la Fiscalía respecto de los indicios que llevaron a imponerla y, en una segunda, porque el juez de conocimiento, sin desconocer el cumplimiento de los requisitos sustanciales, consideró que no se cumplía con la finalidad para mantenerla, dado que el referido señor para ese momento no ostentaba la calidad de funcionario público y por ende, no podía interferir en la actividad probatoria.

Así las cosas, se concluye que las decisiones que adoptó la Fiscalía General de la Nación en torno a la restricción de la libertad del demandante no resultaron irracionales y se ajustaron a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario judicial al momento de proferirlas. Responsabilidad de la Rama Judicial por la privación de la libertad del señor Marco Tulio Hernández Desplegando el análisis de responsabilidad que se reprocha de esta entidad, la Sala no encuentra demostrada una conducta negligente ni descuidada constitutiva de falla en el servicio de esta entidad que haya determinado de forma alguna la privación de la libertad que alegaron los actores, de ahí que no sea posible endilgarle responsabilidad alguna y, si bien se evidenció que se tardó cerca de cuatro años en resolverse las sendas apelaciones que se interpusieron contra la sentencia condenatoria de primera instancia, lo anterior si se tiene en cuenta que la sentencia de primera instancia se profirió el 29 de abril de 2005 y la sentencia emitida por el ad quem se profirió el 23 de octubre de 2008, lo cierto es para ese momento el actor no se encontraba privado de la libertad, por cuanto, mediante decisión del 30 de enero de 2004, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio había revocado la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario y, en consecuencia, el actor gozaba de libertad desde el 4 de febrero de 2004, luego de que suscribiera el acta compromisoria.

Ahora bien, aunque el señor Marco Tulio Hernández Pardo fue condenado en primera instancia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, decisión que revocó la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, para, en su lugar, absolverlo de responsabilidad penal, lo cierto es que esta decisión no se basó en elementos de juicio o de prueba que pusieran al descubierto una falla del juez de primera instancia, sino que se produjo, en lo fundamental, porque, en aplicación de los principios de autonomía e independencia que gobiernan la actividad judicial, el juzgador ad quem dio una valoración diferente a los elementos de juicio que soportaron la condena.

Por todo lo anteriormente expuesto, el llamado de la parte actora de revocar el proveído apelado no será atendido, en tanto para la Sala el contexto fáctico del proceso, la actuación evidenciada del órgano de la instrucción y el fiel seguimiento de los condicionamientos que la ley impuso a las demandadas en materia de detención del demandante no permiten apoyar la definición de la responsabilidad deprecada en la demanda, en un régimen de responsabilidad objetivo, al lado de lo cual, analizada la conducta de la pasiva, tampoco se encuentra una falla en el servicio capaz de activar un mecanismo resarcitorio.

Así, no procediendo definir la responsabilidad endilgada bajo el título de imputación objetivo y, en cambio, acreditado que la privación del actor no fue injusta, se confirmará la sentencia impugnada, pues se evidencia la ausencia de prueba efectiva de una falla del servicio de la parte demandada. 3.4. Costas Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR, por las razones expuestas, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria, el 19 de noviembre de 2018.

SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalid ador. ----------------------- [1] Así se titula en la sentencia. [2] Acta individual de reparto visible a folio 239 del cuaderno 1. [3] Folio 2 del cuaderno 1. [4] Folios 3 a 5 del cuaderno 1. [5] Folios 2 a 31 del cuaderno 1. [6] Folio 240 del cuaderno 1. [7] Folios 258 a 264 del cuaderno 1. [8] Folios 268 a 276 del cuaderno 1 [9] Folios 372 del cuaderno 1. [10] Folios 372 y 373 del cuaderno 1. [11] Folios 374 a 394 del cuaderno 1. [12] Folios 436 a 453 del cuaderno principal. [13] Folios 455 a 461, del cuaderno principal. [14] Folio 471, del cuaderno principal. [15] Folio 475, del cuaderno principal. [16] Folio 477, del cuaderno principal. [17] Folios 485 a 489 del cuaderno principal. [18] Mediante la cual la Sala de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podían fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. [19] Folio 3 del cuaderno 1 de pruebas. [20] Folios 1 a 33 del cuaderno 1 de pruebas. [21] Folio 35 del cuaderno 1 de pruebas. [22] Folios 38 a 40 del cuaderno 1 de pruebas. [23] Folio 143 a 145 del cuaderno 1 de pruebas. [24] Folio 167 a 181 del cuaderno 1 de pruebas. [25] Folio 228 del cuaderno 1 de pruebas. [26] Conforme de cuenta el informe de captura visible a folios 248 y el acta de derechos del capturado visible a folios 254 del cuaderno 1 de pruebas. [27] Folios 281 a 296 del cuaderno 1 de pruebas. [28] Folios 47 a 53 del cuaderno 1 de pruebas. [29] Folios 74 a 81 del cuaderno 1 de pruebas. [30] Folios 712 a 739 del cuaderno 3 de pruebas. [31] Folios 167 a 179 del cuaderno 4 de pruebas. [32] Folios 186 a 167, del cuaderno 4 de pruebas [33] Folios 15 a 30, del cuaderno 5 de pruebas [34] Folios 70 a 123 del cuaderno 5 de pruebas. [35] Folios 223 a 123 del cuaderno 5 de pruebas. [36] Se aclara que, pese a lo voluminoso del expediente, no se halló el informe de esta captura ni el acta de derechos del capturado; sin embargo, de este hecho se dejó claro en autos de 20 de diciembre de 2003 y 30 de enero de 2004, proferidos por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio y del mismo da cuenta la solicitud de certificado de conducta del interno en reclusión elevada por el procesado (folio 240 del cuaderno 7 y folios 36 a 43 del cuaderno 8) y de la remisión que de dicha solicitud se envió al Centro de Reclusión de Villavicencio (folio 241). [37] Folios 4 y 5 del cuaderno 7 de pruebas. [38] Folios 173 a 185 del cuaderno 7 de pruebas. [39] Folios 36 a 43 del cuaderno 8 de pruebas. [40] Folios 44 y 45 del cuaderno 8 de pruebas. [41] Folios 194 a 314 del cuaderno 9 de pruebas. [42] Folios 201 a 223 del cuaderno 5 de pruebas. [43] Folio 34 del cuaderno de anexos 1. [44] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P: Enrique Gil Botero; de 6 de junio de 2012, exp. 24.633, C.P: Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras. [45] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [46] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [47] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente 41.533, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera. [48] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [49]

ARTICULO 331. APERTURA DE INSTRUCCION. “Mediante providencia de sustanciación, el Fiscal General de la Nación o su delegado, dispondrá la apertura de instrucción indicando los fundamentos de la decisión, las personas por vincular y las pruebas a practicar. “La instrucción tendrá como fin determinar: “1. Si se ha infringido la ley penal. “2.

Quién o quiénes son los autores o partícipes de la conducta punible. “3. Los motivos determinantes y demás factores que influyeron en la violación de la ley penal. “4. Las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó la conducta. “5. Las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del procesado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales, de policía y sus condiciones de vida.

“6. Los daños y perjuicios de orden moral y material que causó la conducta punible. “En los procesos por delitos contra la administración pública se ordenará comunicar al representante legal de la entidad supuestamente perjudicada y a la Contraloría sobre la apertura de la investigación”. [50] Bajos los términos y formalidad previstos en los artículos 354 y siguientes de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal vigente para la época de ocurrencia de los hechos). [51] Según lo previsto en los artículos 355 y 357 ibidem. [52] “Artículo 32.

Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: 1. En los eventos de caso fortuito y fuerza mayor. 2. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo. 3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal. 4. Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.

No se podrá reconocer la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura. 5. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público. 6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión. Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas. 7.

Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar. El que exceda los límites propios de las causales consagradas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 precedentes, incurrirá en una pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible. 8.

Se obre bajo insuperable coacción ajena. 9. Se obre impulsado por miedo insuperable. 10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.

Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado. 11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad. Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta. 12.

El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la punibilidad dará lugar a la aplicación de la diminuente”. [53] Ley 600 de 2000. “Artículo 329. Termino para la instrucción. El funcionario judicial que haya dirigido o realizado la investigación previa, si fuere competente, será el mismo que abra y adelante la instrucción, salvo que se haya dispuesto su desplazamiento. … el término de instrucción no podrá exceder de dieciocho (18) meses, contados a partir de la fecha de su iniciación. No obstante, si se tratare de tres (3) o más sindicados o delitos, el término máximo será de veinticuatro (24) meses.

Vencido el término de instrucción, la única actuación procedente será la calificación.”