ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DETENCIÓN ILEGAL / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INEXISTENCIA DEL INDICIOS GRAVES / APELANTE ÚNICO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS Confirmará la decisión de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Policía Nacional debido a que ésta no fue recurrida.

Condenará a la Fiscalía General de la Nación porque se demostró: (i) la ilegalidad de la captura de los demandantes […]; y (ii) la ilegalidad de la medida de aseguramiento dictada contra el demandante […], debido a que ésta se dispuso sin que se cumplieran los requisitos legales para ello, dado que no existían indicios graves de responsabilidad penal en contra de la víctima directa y no se justificó adecuadamente su necesidad.

Condenará a la Fiscalía General de la Nación porque se probó que en el allanamiento que realizó […] a la residencia del demandante […] se incautó: (i) la suma de […] que sólo le fue devuelta hasta el […], sin ser actualizada y sin interés alguno y (ii) unos equipos de radio comunicaciones que no le fueron entregados luego de la finalización del proceso.

Para la liquidación de perjuicios en relación con el demandante […] y sus familiares se respetará el principio de la non reformatio in pejus contemplado en el artículo 31 de la Constitución Política, debido a que la Fiscalía General de la Nación fue la única apelante del fallo de primera instancia. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 31 / LEY 600 DE 2000 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA [L]a demanda fue presentada dentro del término legal […], es decir, dentro del término previsto en el numeral 8 del artículo 136 del CCA.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 NORMATIVIDAD DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / REQUISITOS DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPOSICIÓN DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / DETENCIÓN ILEGAL / IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / EXISTENCIA DEL INDICIO En vigencia de la Ley 600 de 2000, que fue el momento en el que se dispuso la detención de la víctima directa del daño, los requisitos legales que debían cumplirse para adoptar tal medida estaban previstos en sus artículos 355, 356 y 357, y eran los siguientes: La procedencia de la medida según el tipo de delito imputado (art. 357).

La existencia de <<por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso>>. La existencia de medios de prueba que permitieran deducir que la medida era necesaria <<para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria>>.

En este caso no se cumplieron dichos requisitos porque: La Fiscalía no contaba con dos indicios graves de responsabilidad contra el demandante […]. El ente acusador no justificó de manera concreta y con soporte en medios de prueba la necesidad de la medida de aseguramiento impuesta […]. FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 355 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 356 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 357 EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / PRUEBA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / DOLO / CULPA GRAVE / INEXISTENCIA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA No está probado que los demandantes […] hubieran realizado conductas dentro del proceso penal que pudieran ser determinantes para su privación de la libertad, ni para la incautación de los bienes del segundo; más aún, colaboraron con la justicia y siempre manifestaron ser inocentes, razón por la cual no se configuró la culpa de la víctima.

RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TOPE DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / TÉRMINO DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN INTEGRAL / PAGO DEL PERJUICIO MORAL Para efectos de fijar la indemnización, la Sala aplicará los criterios unificados por la Sección Tercera de esta Corporación, en los cuales están establecidos los topes de las indemnizaciones que pueden ser reconocidas por concepto de perjuicios morales en casos de privación de la libertad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad, cita: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2014, rad. 36149, C. P. Hernán Andrade Rincón (e). DAÑO AL BUEN NOMBRE / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL / DISCULPA PÚBLICA Debido a que la privación a la cual fueron sometidos los demandantes […] afectó su derecho al buen nombre, la Sala ordenará al Fiscal General de la Nación expedir y hacer llegar a las víctimas directas una comunicación en representación de la entidad estatal responsable en el término de un (1) mes máximo desde la ejecutoria de esta providencia, en la que ofrezca disculpas a nombre del Estado colombiano por el daño antijurídico que les causó por haberlos privado injustamente de su libertad.

De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales deben concertarse con las víctimas, la Fiscalía General de la Nación deberá coordinar con las víctimas directas si el documento solamente les será entregado en físico a ellos o si, además, se publicará en las plataformas de comunicación y difusión de dicha entidad.

DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN / DAÑO A LA SALUD / AFECTACIÓN RELEVANTE A BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO La Sala negará la indemnización del daño a la vida de relación o <<fisiológico>> solicitado por el demandante […]. La denominación de dicha tipología de perjuicio fue abandonada a partir de la sentencia de unificación del 14 de septiembre del 2011.

En todo caso, el demandante solicitó bajo este concepto la indemnización de los perjuicios causados por la afectación de su vida como consecuencia de la privación de la libertad a la cual fue sometido, lo que se encuentra subsumido en los perjuicios inmateriales previamente reconocidos. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la reparación integral de perjuicios inmateriales por vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2014, rad. 32988, C. P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero; y sentencia de 14 de septiembre del 2011, rad. 19031.

C. P. Enrique Gil Botero. PERJUICIO MATERIAL / DAÑO EMERGENTE / ACREDITACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / NIEGA EL RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / NEGACIÓN DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL La Sala negará la indemnización de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente solicitado por el demandante […], debido a que tan sólo se limitó a mencionar un monto sin especificar en qué consistían, y no allegó, ni pidió el decreto de prueba alguna para acreditarlos. […] se confirmará la decisión de negar el daño emergente por concepto de los honorarios del abogado que llevó la defensa del demandante […] en el proceso penal y por los gastos de transporte en los que incurrieron los demás demandantes para visitar a la víctima directa debido a que estas decisiones fueron negadas en la sentencia de primera instancia y no fueron recurridas.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Ramiro Pazos Guerrero. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D. C., once (11) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 19001-23-31-000-2005-00209-01(39516) Actor: DAGOBERTO OROZCO Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (PROCESO ACUMULADO 19001-23-31-000- 2009-00005-01(46772) (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Privación de la libertad.

Expediente 39516: Se revoca la decisión de negar las pretensiones de la demanda y se condena a la Fiscalía General de la Nación porque se probó la ilegalidad de la privación de la libertad de la víctima directa. Expediente 46672: Se confirma la decisión de condenar a la Fiscalía General de la Nación porque se probó la ilegalidad de la privación de la libertad de la víctima directa.

Se modifica el monto de los perjuicios reconocidos en primera instancia según las reglas jurisprudenciales. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra las sentencias dictadas el 5 de agosto de 2010 (proceso 39516) y el 15 de marzo de 2012 (proceso 46772) por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca.

Las víctimas directas fueron privadas de la libertad con base en labores de inteligencia de la SIJIN y declaraciones de reinsertados según las cuales dichas personas pertenecían a las FARC. En el primer proceso (39516) se discute la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad de Dagoberto Orozco; en el segundo (46772), la responsabilidad de la Policía Nacional y de la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad de Luis Marino Chicaiza Rodríguez, José William Serna Mañunga, José Jairo Viáfara, Sergio Antonio Vargas Zúñiga, José Libardo Hurtado Cifuentes y Álvaro Roldán. En la sentencia del 5 de agosto de 2010 (proceso 39516), el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda.

En la sentencia del 15 de marzo de 2012 (proceso 46772), el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones y dispuso: <<PRIMERO. Declarar la falta de legitimación en la causa por activa de las señoras MARITZA DEL SOCORRO YAZNO GALLEGO y MARÍA SOCORRO VALENCIA.

SEGUNDO. Declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva, de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

TERCERO. Declarar administrativamente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios ocasionados a los demandantes con la privación injusta de la libertad que hizo padecer a los señores LUIS MARINO CHICAIZA RODRÍGUEZ, JOSÉ WILLIAM SERNA MAÑUNGA, JOSÉ JAIRO VIAFARA, SERGIO ANTONIO VARGAS ZÚÑIGA, JOSÉ LIBARDO HURTADO CIFUENTES y ÁLVARO ROLDÁN.

CUARTO. Condenar a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a pagar las siguientes cantidades de dinero: a) Por concepto de perjuicios morales: A favor de LUIS MARINO CHICAIZA RODRÍGUEZ, la suma de DIECISÉIS (16) SMLMV. A favor de cada una de las siguientes personas: MARÍA ENEIDA OROZCO CASTRILLÓN, YONNY ALEXANDER CHICAIZA OROZCO, DIANA MARCELA CHICAIZA OROZCO, JOSÉ LUIS CHICAIZA OROZCO, LUIS EDUARDO CHICAIZA ROSALES, JHONATAN CHICAIZA ROSALES, LUZ DARY CHICAIZA ROSALES y LEONISA RODRÍGUEZ DE CHICAIZA, la suma de OCHO (8) SMLMV.

A favor de cada una de las siguientes personas: JOSÉ RAÚL CHICAIZA RODRÍGUEZ, LUZ MARÍA ANGÉLICA CHICAIZA RODRÍGUEZ, ELSI DEL CARMEN CHICAIZA RODRÍGUEZ, JESÚS ORLANDO CHICAIZA RODRÍGUEZ, AURA DE JESÚS CHICAIZA RODRÍGUEZ, ALICIA DEL SOCORRO CHICAIZA RODRÍGUEZ y JUAN BAUTISTA CHICAIZA RODRÍGUEZ, la suma de CUATRO (4) SMLMV. A favor de JOSÉ WILLIAM SERNA MAÑUNGA, la suma de DIEZ (10) SMLMV.

A favor de cada una de las siguientes personas: DEYANIRA ERAZO RUIZ, sus hijos WILLIAM ESTEBAN SERNA ERAZO, DANIELA SERNA YASNO, ANÍBAL SERNA CAPOTE y AGUEDA MAÑUNGA DE SERNA, la suma de CINCO (5) SMLMV. A favor de cada una de las siguientes personas: YEFER SERNA MAÑUNGA, CARLOS ARTURO SERNA MAÑUNGA, ANA LEYDA SERNA MANUNGA, ALCIRA SERNA MAÑUNGA y JESÚS ALCIBIADES SERNA MAÑUNGA, la suma de TRES (3) SMLMV.

A favor de JOSÉ JAIRO VIÁFARA, la suma de CINCUENTA (50) SMLMV. A favor de cada una de las siguientes personas: ANYELA KATERINE VIÁFARA BELALCÁZAR y ROSA ENELIA VIÁFARA, la suma de VEINTICINCO (25) SMLMV. A favor de cada una de las siguientes personas: MARÍA LORENA VALENCIA VIÁFARA, MARÍA NATALIA VALENCIA VIÁFARA, ÁNGELA MARÍA VALENCIA VIÁFARA y MARÍA NELLY VIÁFARA, la suma de TRECE (13) SMLMV.

A favor de SERGIO ANTONIO VARGAS ZÚÑIGA, la suma de CINCUENTA (50) SMLMV. A favor de cada una de las siguientes personas: LIDIA MARÍA FERNÁNDEZ BRAVO, MARLÉN YINETH VARGAS FERNÁNDEZ y EDDY MARICEL VARGAS FERNÁNDEZ, la suma de VEINTICINCO (25) SMLMV. A favor de cada una de las siguientes personas: HERNÁN VARGAS ZÚÑIGA, GILBERTO VARGAS ZÚÑIGA y GLADYS ELENA VARGAS ZÚÑIGA la suma de TRECE (13) SMLMV.

A favor de JOSÉ LIBARDO HURTADO CIFUENTES, la suma de 50 SMLMV. A favor de cada una de las siguientes personas: LUZ AMPARO PILLIMUE PECHENE, ANYI MARCELA HURTADO PILIMUE, MARBEL ALEJANDRA GURTADO PILIMUE, ÁLVARO HURTADO MUELAS y MELIDA CIFUENTES DE HURTADO, la suma de VEINTICINCO (25) SMLMV. A favor de cada una de las siguientes personas: ISMAEL HURTADO CIFUENTES, JESÚS MARCELA HURTADO PILIMUE, MARBEL ALEJANDRA HURTADO PILIMUE, ÁLVARO HURTADO MUELAS y MELIDA CIFUENTES DE HURTADO, la suma de VEINTICINCO (25) SMLMMV.

A favor de cada una de las siguientes personas: ISMAEL HURTADO CIFUENTES, JESÚS HERNÁN HURTADO CIFUENTES, VÍCTOR DARÍO CIFUENTES, CIRO ARTURO HURTADO CIFUENTES y CARMEN ROSA HURTADO CIFUENTES la suma de TRECE (13) SMLMV. ÁLVARO ROLDÁN, la suma de DIEZ (10) SMLMV. A favor de cada una de las siguientes personas: ALBA LOLA FLOR DE ROLDÁN, GUSTAVO ADOLFO ROLDAN FLOR, PAULO CÉSAR ROLDAN FLOR, ÁLVARO ANDRÉS ROLDAN FLOR y LINA BEATRIZ ROLDAN FLOR, la suma de CINCO (5) SMLMV. b) Por concepto de perjuicios materiales: A favor de LUIS MARINO CHICAIZA RODRÍGUEZ, la suma de SIETE MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CIENTO DOS PESOS CON QUINCE CENTAVOS ($7.694.102,15) A favor de JOSÉ WILLIAM SERNA MAÑUNGA, la suma de SEIS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS ($6.685.577,67).

A favor de JOSÉ JAIRO VIÁFARA, la suma de DIEZ MILLONES CUARENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS DOS PESOS CON VEINTE CENTAVOS ($10.048.202,20). A favor de SERGIO ANTONIO VARGAS ZÚÑIGA, la suma de SEIS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS CON OCHO CENTAVOS $6.686.595,8. Y la suma de DIEZ MILLONES CUARENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS DOS PESOS CON VEINTE CENTAVOS ($10.048.202,20).

Y la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS (2.500.000). A favor de JOSÉ LIBARDO HURTADO CIFUENTES, la suma de DIEZ MILLONES CUARENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS DOS PESOS CON VEINTE CENTAVOS ($10.048.202,20). A favor de ÁLVARO ROLDÁN, la suma de SEIS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTIOS SETENTA Y SIETE PESOS CON SESENTA Y SIETA CENTAVOS ($6.685.577,67).

QUINTO. Negar las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO. Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO. Sin costas. (…)>>. En el proceso 46772 no se estudiará la responsabilidad de las demandadas por la privación de la libertad de Luis Marino Chicaiza Rodríguez, José William Serna Mañunga, José Jairo Viáfara, José Libardo Hurtado Cifuentes y Álvaro Roldán, porque las partes celebraron una conciliación que puso fin al proceso luego de que la Fiscalía interpusiera el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. En consecuencia, la Sala únicamente estudiará las pretensiones dirigidas a la reparación del daño causado por la privación de la libertad de Sergio Antonio Vargas Zúñiga y omitirá hacer referencia a aquellos respecto de los cuales el proceso terminó con la conciliación. La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de recursos de apelación interpuestos en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra sentencias proferidas en primera instancia por un tribunal administrativo dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia. I.

ANTECEDENTES A.- Las pretensiones del proceso 39516, adelantado por la privación de la libertad de Dagoberto Orozco 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 21 de febrero de 2005 por Dagoberto Orozco (víctima directa). Se dirigió contra la Fiscalía General de la Nación para obtener la reparación del daño causado por la privación de la libertad a la que fue sometido el citado demandante entre el 20 de diciembre de 2003 y el 5 de enero de 2004[1].

En el proceso se le imputó el delito de rebelión. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<(…) 3.1. DECLARACIONES: Declárese a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, DELEGADO, civil y administrativamente responsable de la FALLA EN EL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, POR ERROR JURISDICCIONAL que fue víctima mi poderdante DAGOBERTO OROZCO, en hechos sucedidos el día 20 de diciembre de 2003.

Como consecuencia de la anterior declaración condénese a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, DELEGADO, a pagar los perjuicios a los actores así: a) POR PERJUICIOS MATERIALES: En la modalidad de DAÑO EMERGENTE, se deben a los directos lesionados o a quien sus derechos representaré al momento del fallo de la siguiente manera: DAGOBERTO OROZCO: CIENTO DIEZ MILLONES DE PESOS ($110.000.000). b) POR PERJUICIOS MATERIALES: En la modalidad de LUCRO CESANTE, se debe a los demandantes o a quien sus derechos representaré al momento del fallo, la suma de NOVENTA MILLONES DE PESOS ($90.000.000) guarismo para el que se ha de tener en cuenta la vida probable de DAGOBERTO OROZCO, su actividad laboral, sus ingresos y el destino que les daba a los mismos. c) POR PERJUICIOS MORALES: Se debe a cada uno de los actores o a quien su derecho representare al momento del fallo, el equivalente a MIL (1000) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES a la fecha de la ejecutoria de la demanda de conformidad con la certificación que en tal sentido expida el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. d) POR DAÑO FISIOLÓGICO: Se debe por este concepto a favor de los directos lesionados DAGOBERTO OROZCO, o a quienes sus derechos representaré al momento del fallo, el equivalente a CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES a la fecha de la ejecutoria de la sentencia según certificación que para el efecto expida el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por no poder desempeñar las funciones o labores a las cuales se dedicaban normalmente antes de resultar privados ilegalmente de su libertad. e) POR INTERESES: Páguese los intereses sobre el valor de las condenas anteriores aumentadas con una variación promedio mensual del índice nacional de precios al consumidor desde la fecha de la sentencia hasta su efectivo cumplimiento de conformidad con el artículo 136 del CCA y demás normas concordantes (…)>> B.- Las pretensiones del proceso 46772, adelantado por la privación de la libertad de Sergio Antonio Vargas Zúñiga 3.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 19 de diciembre de 2008 por Sergio Antonio Vargas Zúñiga (víctima directa) y sus familiares.

Se dirigió contra la Fiscalía General de la Nación y la Policía Nacional para obtener la reparación del daño causado por la privación de la libertad a la que fue sometido Sergio Antonio Vargas Zúñiga entre el 20 de diciembre de 2003 y el 20 de mayo de 2004. En el proceso se le imputó el delito de rebelión. 4.- Así mismo, el demandante Sergio Antonio Vargas Zúñiga solicitó la reparación del daño causado por i) el decomiso de los elementos que le fueron incautados en el allanamiento realizado a su residencia y ii) la rentabilidad que dejó de percibir por la no entrega oportuna del dinero que le fue incautado. 5.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<(…) PRIMERA.

Declárese a LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL administrativa y solidariamente responsables de la privación injusta de la libertad de los señores LUIS MARINO CHICAIZA RODRÍGUEZ, JOSÉ WILLIAM SERNA, JOSÉ JAIRO VIÁFARA, SERGIO ANTONIO VARGAS, JOSÉ LIBARDO HURTADO CIFUENTES Y ÁLVARO ROLDAN, del injusto señalamiento de que fueron objeto, del sometimiento a proceso penal en su contra por el presunto delito de rebelión que no cometieron y por enriquecimiento ilícito en el caso del señor SERGIO ANTONIO VARGAS y por consiguiente de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a ellos y a sus respectivos grupos familiares.

SEGUNDA. Como consecuencia de la anterior declaración, condénese a LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL a pagar los perjuicios a los actores así:

1. PERJUICIOS MORALES Los perjuicios morales padecidos por cada uno de los procesados y sus familias, están constituidos por el gran dolor e inseguridad que la sindicación de un delito de rebelión puede causar a una persona inocente y a su familia, por la desconfianza que se genera entre los mismos vecinos, amigos y empleadores; el peligro y riesgo de muerte ante la presencia de paramilitares en la zona, la marcatización ante la sociedad y las autoridades, todo ello constituye un doloroso conflicto que no tenían por qué soportar mis poderdantes, personas de recta conducta y sanas costumbres, tal y como quedó demostrado en el proceso penal, nunca tuvieron relación alguna con personas de dudoso comportamiento; siempre actuaron dentro de los parámetros de la legalidad.

Por este concepto, páguese a cada uno de mis representados, así: (…)

4. PARA EL CUARTO GRUPO FAMILIAR 1. A SERGIO ANTONIO VARGAS ZÚÑIGA, QUINIENTOS (500) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. 2. A su esposa LIDIA MARÍA FERNÁNDEZ BRAVO, QUINIENTOS (500) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. 3. A sus hijos MARLÉN YINETH VARGAS FERNÁNDEZ Y EDDY MARICEL VARGAS FERNÁNDEZ, QUINIENTOS (500) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para cada uno. 4.

A sus hermanos HERNÁN VARGAS ZÚÑIGA, GILBERTO VARGAS ZÚÑIGA Y GLADYS ELENA VARGAS ZÚÑIGA, CUATROCIENTOS (400) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para cada uno. (…) 1. PERJUICIOS A LA VIDA DE RELACIÓN El daño a la vida de relación padecido por cada uno de los procesados y sus familias, están constituidos por el perjuicio extrapatrimonial que afecta muchos otros actos de su vida, que el Estado debe reconocer a título de perjuicio a la vida de relación, por cuanto el injusto cometido, alteró las actividades normales de las personas demandantes con imposibilidad de gozar de los placeres de la vida a los que estaban acostumbrados y la relación general con las cosas del mundo.

Por este concepto, páguese a cada uno de mis representados, así: (…)

4. PARA EL CUARTO GRUPO FAMILIAR 1. A SERGIO ANTONIO VARGAS ZÚÑIGA, QUINIENTOS (500) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. 2. A su esposa LIDIA MARÍA FERNÁNDEZ BRAVO, QUINIENTOS (500) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. 3. A sus hijos MARLÉN YINETH VARGAS FERNÁNDEZ Y EDDY MARICEL VARGAS FERNÁNDEZ, QUINIENTOS (500) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. 4.

A sus hermanos HERNÁN VARGAS ZÚÑIGA, GILBERTO VARGAS ZÚÑIGA Y GLADYS ELENA VARGAS ZÚÑIGA, CUATROCIENTOS (400) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para cada uno. (…)

2. PERJUICIOS MATERIALES

3.1. POR DAÑO EMERGENTE Deberá reconocerse y pagarse a título de daño emergente constituido por las erogaciones económicas en que cada uno de mis mandantes incurrió en el momento de la injusta privación de la libertad y sometimiento a proceso penal por un delito que no habían cometido, como son: dineros para contratar honorarios de abogados para sus respectivas defensas, y gastos de transporte para desplazamiento de sus familiares a visitas en los sitios de reclusión en la ciudad de Popayán desde Cajibío que es el lugar de residencia, igualmente para cubrir los gastos que ocasionó el desplazamiento de testigos que fue prueba necesaria para demostrar su inocencia, así como los desplazamientos para presentarse ante las autoridades en cumplimiento de la libertad condicional que les fue conferida.

Por este concepto deberá pagarse a cada uno de mis mandantes, de la siguiente manera: (…)

3.1.4. PARA SERGIO ANTONIO VARGAS

3.1.4.1. POR HONORARIOS DE ABOGADO, la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE. ($1.500.000). 3.1.4.2. POR DESPLAZAMIENTOS, la suma de QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE. ($500.000) o lo que se demuestre en el proceso. (…)

3.2. POR LUCRO CESANTE Constituido por la pérdida de ganancial beneficio o utilidad que sufrió cada uno de mis mandantes, al dejar de percibir los ingresos que en su profesión u oficio recibían en el desarrollo de sus actividades desde el día de la captura injusta.

3.2.1. POR LUCRO CESANTE CONSOLIDADO La valoración del lucro cesante consolidado, desde la fecha de la privación injusta de la libertad hasta la fecha de su libertad, que les impidió continuar produciendo en sus labores diarias por atender los requerimientos judiciales injustos y posteriormente por la marcatización de que fueron objeto por parte de la sociedad que les marginó social y laboralmente como se explicó en el acápite de daños causados.

(…)

3.2.1.4. PARA SERGIO ANTONIO VARGAS 3.2.1.4.1. Teniendo en cuenta que la venta de los Cilos producía unos ingresos mensuales aproximados de $5.000.000 por cada uno, dejó de producir en los 5 meses de detención por lo menos el valor de 5 kilos, por lo que deberá pagársele la suma de VEINTICINCO MILLONES DE PESOS M/CTE. ($25.000.000) que equivale a 54.1 S.M.L.M.V, o la suma que se demuestre probada en el proceso, sin detrimento de la presunción de ingreso igual al salario mínimo legal mensual vigente.

Suma que representaba el sostenimiento de su grupo familiar y que como se ha dicho después de su sindicación se acabó el negocio porque no había quien lo manejara y no se pudo volver a abrir por falta de recursos económicos y porque el negocio se movía más hacía el sur (Sucre, Bolívar, etc.) y no pudo volver porque ya estaba señalado como guerrillero. 3.2.1.4.2.

Teniendo en cuenta que el casino, tenía una producción de $2.000.000 de pesos mensuales, multiplicado por los 5 meses de detención, deberá pagársele la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE. ($1.500.000) que equivale a 3.2 S.M.L.M.V, o la suma que demuestre probada en el proceso, sin detrimento de la presunción de ingreso igual al salario mínimo legal mensual vigente.

Suma que representaba el sostenimiento de su grupo familiar. 3.2.1.4.3. Teniendo en cuenta que el casino, tenía una producción de $2.000.000 de pesos mensuales, multiplicado por los 5 meses en que estuvo cerrado a causa de la detención, deberá pagársele la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS M/CTE. ($10.000.000) que equivale a 22 S.M.L.M.V., o la suma que se demuestre probada en el proceso, sin detrimento de la presunción de ingreso igual al salario mínimo legal mensual vigente.

Suma que representaba el sostenimiento de su grupo familiar. 3.2.1.4.4. Teniendo en cuenta que la compraventa le producía aproximadamente $2.000.000 mensuales, dejados de recibir, multiplicado por los 5 meses en que estuvo cerrada a causa de la detención, deberá pagársele la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS M/CTE. ($10.000.000) que equivale a 22 S.M.L.M.V., o la suma que se demuestre probada en el proceso, sin detrimento de la presunción de ingreso igual al salario mínimo legal mensual vigente.

Suma que representaba el sostenimiento de su grupo familiar. 3.1.2.1.4.5. Teniendo en cuenta que en el allanamiento a su casa de habitación, le fue incautada la suma de $17.200.000, y que precluida la investigación, se ordenó la devolución y sólo hasta el mes de marzo de 2007 le fue devuelta sin ningún tipo de incremento económico significando pérdida del poder adquisitivo de tres años y tres meses, que liquidados a la tasa máxima legal permitida por la Superintendencia Bancaria, hoy financiera, deberá pagarse la suma de NUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS M/CTE.

($9.325.840,00) que equivale a 20.2 S.M.L.M.V., o la suma que se demuestre probada en el proceso. 3.2.1.4.6. Teniendo en cuenta que le fueron incautados también unos celulares de la casa, 3 radioteléfonos y una planta empeñados por ASMET SALUD, no devueltos hasta la fecha, deberá pagarse la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE.

($2.500.000) que equivale a 5.4 S.M.L.M.V. (…) TERCERA. Se ORDENE la actualización de las sumas a las cuales se condene a la parte demandada, conforme a la variación del índice de precios al consumidor entre las fechas de causación del daño y la ejecutoria de la sentencia, y su reajuste conforme al interés técnico del 6% anual que se liquidará en el mismo período.

CUARTA. Para las sumas reconocidas en las condenas anteriores, los intereses señalados en el art. 177 del C.C.A., desde la fecha de ejecutoria del fallo hasta el pago efectivo y real por parte de las entidades demandadas. QUINTA. Se le dará cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria (…)>>. C.- Fundamentos comunes de ambas demandas 6.- A partir de lo afirmado en las demandas y de las piezas del proceso penal allegadas, se extrae que: 6.1.- Con base en las labores de inteligencia realizadas por la SIJIN para identificar e individualizar a milicianos de las FARC-EP y ELN en el departamento del Cauca, el 19 de diciembre de 2003 la coordinadora de Fiscalías de Popayán ordenó el allanamiento y registro de varios inmuebles ubicados en los municipios de Cajibío, Piendamó y Popayán, y la captura de un grupo de hombres que fueron señalados de pertenecer a ese grupo al margen de la ley. 6.2.- En cumplimiento de esa decisión, el 20 de diciembre de 2003 miembros de la policía adelantaron una diligencia de allanamiento en las residencias de los demandantes Dagoberto Orozco y Sergio Antonio Vargas Zúñiga en busca de material bélico.

Aunque no encontraron elementos que los incriminara, los referidos demandantes fueron capturados. Los demandantes fueron trasladados a la Estación de Policía de Cajibío, lugar en el que estuvieron aproximadamente tres horas hasta que fueron conducidos al comando de policía de Popayán, donde fueron recluidos. 6.3.- El 20 de diciembre de 2003, los demandantes Dagoberto Orozco y Sergio Antonio Vargas Zúñiga rindieron indagatoria ante la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía, en la cual negaron haber participado en atentados o ser colaboradores de la guerrilla y manifestaron que, por el contrario, se consideraban víctimas de la subversión. 6.4.- En la resolución del 2 de enero de 2004, la Fiscalía 05, grupo 06, Unidad delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán del Grupo de Seguridad Pública, dictó medida de aseguramiento contra el demandante Sergio Antonio Vargas Zúñiga por el delito de rebelión. En cuanto al demandante Dagoberto Orozco, la Fiscalía se abstuvo de dictar su detención; sin embargo, también le imputó el delito de rebelión. 6.5.- El demandante Dagoberto Orozco recuperó su libertad el 5 de enero de 2004. 6.6.- El 16 de febrero de 2004, la Fiscalía Quinta Seccional de Popayán negó la revocatoria de la medida de aseguramiento contra el demandante Sergio Antonio Vargas Zúñiga.

Esta decisión fue apelada. 6.7.- A través de la resolución del 20 de mayo de 2004, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán revocó la medida de aseguramiento dictada contra el demandante Sergio Antonio Vargas Zúñiga. En consecuencia, se ordenó su libertad inmediata. 6.8.- El 23 de junio de 2006, la Fiscalía 05 grupo 06, Unidad delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán del Grupo de Seguridad Pública, al calificar el mérito del sumario, dictó la resolución de preclusión de la investigación adelantada contra los demandantes Dagoberto Orozco y Sergio Antonio Vargas Zúñiga, en aplicación del principio de in dubio pro reo. 6.9.- La anterior decisión fue apelada por el demandante Sergio Antonio Vargas Zúñiga por cuanto consideró que la investigación se debió precluir porque no cometió la conducta denunciada por los reinsertados, y no por duda. 6.10.- Mediante las resoluciones del 28 de febrero de 2007 y 10 de abril de 2007, la Fiscalía 001 delegada ante el Tribunal de Popayán modificó la decisión recurrida en el sentido de especificar que los apelantes no cometieron la conducta denunciada por los reinsertados. 7.- De acuerdo con lo afirmado por los demandantes en el proceso penal, se surtieron las siguientes actuaciones relevantes: (i) Dagoberto Orozco y Sergio Antonio Vargas Zúñiga fueron capturados el 20 de diciembre de 2003;

(ii) el 2 de enero de 2004, la Fiscalía le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad a Sergio Antonio Vargas Zúñiga y se abstuvo de imponerla a Dagoberto Orozco; (iii) el 5 de enero de 2004, Dagoberto Orozco fue dejado en libertad; (iv) el 16 de febrero de 2004 la Fiscalía resolvió no revocar la medida de aseguramiento privativa de la libertad dictada contra Sergio Antonio Vargas;

(v) el 20 de mayo de 2004 se revocó la medida de aseguramiento impuesta a Sergio Antonio Vargas Zúñiga y, en consecuencia, se ordenó su libertad, y (vi) el 23 de junio de 2005 se dictó resolución de preclusión de la investigación a favor de las víctimas directas. 8.- Según la parte actora, la privación de la libertad de los demandantes Dagoberto Orozco y Sergio Antonio Vargas Zúñiga fue ilegal debido a que en el proceso penal no se allegaron pruebas que demostraran su responsabilidad en los hechos investigados. 9.- En relación con los perjuicios, los demandantes destacaron que: (i) las víctimas directas dejaron de recibir los ingresos que obtenían de sus negocios comerciales y trabajos durante la privación de la libertad;

(ii) los demandantes incurrieron en gastos para pagar su defensa dentro del proceso penal; (iii) los demandantes incurrieron en gastos de desplazamiento para ir a visitar a sus familiares y para que los privados de la libertad y los testigos cumplieran con las diligencias a las que eran citados; (iv) la víctima directas y los familiares de Vargas Zúñiga sufrieron dolor, estigmatización y angustia con ocasión de su detención; y (v) Lidia María Fernández, esposa del demandante Vargas Zúñiga, sufrió muchísimo al punto que se enfermó porque no dormía y fue remitida al psicólogo.

D.- Posición de las entidades demandadas 10.- La Fiscalía General de la Nación contestó las demandas en los procesos 39516 y 46772 y se opuso a las pretensiones formuladas con base en los siguientes argumentos: 10.1.- La captura de Dagoberto Orozco y Sergio Antonio Vargas Zúñiga se produjo en cumplimiento de la función constitucional de la Fiscalía de investigar y asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal. 10.2.- La Fiscalía General de la Nación obró de conformidad con lo establecido en el artículo 250 de la Carta Política, las pruebas recaudadas en la investigación y las disposiciones tanto sustanciales como procesales vigentes para la época de los hechos. 10.3.- No estaban acreditados los presupuestos necesarios para encontrar configurado un error judicial o una privación injusta, dado que el Fiscal a cargo contaba con material probatorio suficiente que había sido recaudado en las acciones de inteligencia efectuadas y que configuraban los dos indicios de responsabilidad en contra de los sindicados de acuerdo al artículo 356 de la Ley 600 del 2000. 11.- La Policía Nacional contestó la demanda en el proceso 46772 y también se opuso a las pretensiones formuladas.

Como argumentos de defensa expuso que: 11.1.- Las labores de inteligencia y las actuaciones realizadas por la policía judicial se realizaron en cumplimiento de sus competencias constitucionales, toda vez que sólo se limitó a informar a la autoridad competente de la posible comisión de los delitos cometidos por los demandantes y a realizar los allanamientos y capturas que habían sido ordenadas por la Fiscalía. 11.2.- Formuló la excepción de culpa exclusiva y determinante de un tercero, dado que la orden de capturar a Dagoberto Orozco y Sergio Antonio Vargas Zúñiga, vincularlos a una investigación penal e imponerle medida de aseguramiento a este segundo demandante fue una decisión judicial autónoma proferida por la Fiscalía. Por lo tanto, no puede endilgársele responsabilidad por los perjuicios alegados por los demandantes.

E.- Sentencia del proceso 39516, relativa a la privación de la libertad de Dagoberto Orozco 12.- En sentencia dictada el 5 de agosto de 2010, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda porque la parte demandante incumplió la carga de probar el daño, debido a que solamente allegó, en copia simple, la resolución mediante la cual se calificó el mérito del sumario respecto de otros sindicados diferentes al demandante Dagoberto Orozco.

Así mismo, advirtió que se ofició a la Fiscalía delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán para que remitiera copia autenticada del proceso adelantado en contra del sindicado, la cual informó que, dado el volumen del mismo, no era posible remitir las copias y, por lo tanto, lo dejaba a disposición para lo pertinente; sin embargo, la parte actora no gestionó la práctica de esta prueba.

F.- Sentencia del proceso 46772, relativa a la privación de la libertad de Sergio Antonio Vargas Zúñiga 13.- En la sentencia dictada el 15 de marzo de 2012 dentro del proceso 46772, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca: 13.1.- Declaró la falta de legitimación en la causa por activa de las demandantes Maritza del Socorro Yazno Gallego y María Socorro Valencia, toda vez que la primera no probó el parentesco y los perjuicios que sufrió con ocasión de la privación del demandante José William Serna Mañunga y, la segunda, porque no acreditó la calidad de compañera permanente de José Jairo Viáfara (víctima directa) con la que compareció al proceso. 13.2.- Declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Policía Nacional por cuanto no ejerció <<ningún poder decisorio>> que mantuviera a los demandantes privados de su libertad.

Consideró que el daño antijurídico alegado fue causado exclusivamente por la Fiscalía, toda vez que fue la que abrió la investigación, los privó de la libertad y precluyó la instrucción. 13.3.- Condenó a la Fiscalía General de la Nación al aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, debido a que la investigación penal precluyó en <<aplicación del principio de in dubio pro reo, en primera instancia, y porque no cometieron el delito que se les había enrostrado, en segunda instancia>>, lo que demuestra que las víctimas directas fueron sometidas a un daño que no estaban en el deber de soportar. 13.4.- Se reconocieron los perjuicios morales y el lucro cesante solicitados por los demandantes en la cuantía indicada al principio de esta providencia. Para la liquidación del lucro cesante, se aplicó la presunción del salario mínimo legal mensual vigente toda vez que no se probaron los ingresos mensuales que cada uno de los privados injustamente obtenían por el desempeño de sus actividades laborales o comerciales.

Así mismo, se adicionó la base salarial en un 25% por concepto de prestaciones sociales y se reconoció el período de reubicación laboral correspondiente a 8.75 meses. Por concepto de daño emergente, se reconoció al demandante Sergio Antonio Vargas Zúñiga: (i) el interés legal civil del 6% por concepto de rendimiento mínimo que debió producir el dinero que le fue incautado, el cual fue debidamente actualizado y (ii) los $2.500.000 que solicitó en la demanda por la pérdida de los elementos que le fueron incautados en la diligencia de allanamiento y captura.

Por último, se negó a los demandantes la reparación del perjuicio de daño emergente y del daño a la vida de relación debido a que no se demostraron. G.- Recurso de apelación en el proceso 39516, relativo a la privación de la libertad de Dagoberto Orozco 14.- La parte demandante apeló el fallo de primera instancia. Solicitó que se revocara y que en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda.

Su inconformidad se centró en los siguientes puntos: 14.1.- La parte demandante cumplió la carga probatoria que le asistía, toda vez que con la demanda aportó la resolución por medio de la cual se decretó la preclusión de la investigación penal que acreditaba que el demandante fue objeto de una medida restrictiva de la libertad que luego fue revocada, lo que demuestra que sufrió un daño antijurídico. 14.2.- Cuestionó al tribunal por no valorar la resolución del proceso penal aportada en copia simple, toda vez que ese documento <<fue suscrito por un funcionario público (Fiscal) y no fue tachado de falso por la parte demandada>>. 14.3.- El tribunal, en cumplimiento de su deber de esclarecer la verdad, debió hacer uso de su facultad para decretar pruebas de oficio y requerir a la Fiscalía para que allegará al proceso copia auténtica del proceso penal que se surtió contra el demandante Dagoberto Orozco, lo cual no ocurrió. H.- Recurso de apelación en el proceso 46772, relativo a la privación de la libertad de Sergio Antonio Vargas Zúñiga 15.- La Fiscalía General de la Nación apeló el fallo de primera instancia. Solicitó que se revocara integralmente y en su lugar se negaran las pretensiones de la demanda.

Su inconformidad se centró en los siguientes puntos: 15.1.- No existió un error judicial o una privación injusta de la libertad en la medida en que la Fiscalía cumplió con la función de investigar las supuestas conductas punibles en las que estaban incurriendo los demandantes, toda vez que existían <<elementos de juicio que permitían vislumbrar una posible infracción>> de la normatividad penal. 15.2.- La responsabilidad del Estado no surge automáticamente en los casos que se precluye una investigación. Como está demostrado en este caso, la entidad actuó en ejercicio de las funciones que le asignaron la Constitución Política y la ley y, además, respetó a los implicados todas las garantías procesales que tenían. 15.3.- Si bien la Fiscalía no incurrió en falla del servicio en las actuaciones que desplegó en el proceso penal, consideró que la indemnización reconocida por el tribunal no era ajustada, toda vez que <<el daño debe corresponder al monto real y efectivo de los perjuicios, ser ciertos, directos y no eventuales, si no configuraría una <<fuente injustificada de enriquecimiento>> para los demandantes.

I.- Conciliación parcial en primera instancia y su aprobación 16.- En la audiencia de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 celebrada el 26 de noviembre de 2012, los demandantes en el proceso 46772, Luis Marino Chicaiza Rodríguez, José William Serna Mañunga, José Jairo Viáfara, José Libardo Hurtado Cifuentes, Álvaro Roldán (víctimas directas) y sus familiares aceptaron la propuesta conciliatoria realizada por la Fiscalía General de la Nación de pagarles el 50% de la condena impuesta. 17.- El 6 de diciembre de 2012, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca mediante auto que adquirió firmeza, aprobó el acuerdo conciliatorio en los siguientes términos: <<(…)

PRIMERO. APROBAR el acuerdo conciliatorio parcial sobre las pretensiones de la demanda logrado entre las partes en el expediente 19001-23-31-702-2009-00005-00 siendo demandante LUIS MARINO CHICAIZA RODRÍGUEZ Y OTROS, y demandada y condenada la Nación-Fiscalía General de la Nación, el cual hace tránsito a cosa juzgada.

SEGUNDO. Declárese terminado el presente proceso, respecto de los demandantes que aceptaron la propuesta hecha por la Fiscalía General de la Nación y que en la parte considerativa de esta providencia se relacionaron sus nombres y monto conciliado.

TERCERO. Una vez ejecutoriado este auto, dese cumplimiento a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia del acta de conciliación y de esta decisión, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO. Se concede el recurso de apelación en el efecto suspensivo, interpuesto por la Nación – Fiscalía General de la Nación contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2012, respecto del actor SERGIO ANTONIO VARGAS ZÚÑIGA Y SU GRUPO FAMILIAR quien no estuvo de acuerdo con la propuesta de conciliación. Por Secretaría previo cumplimiento de los numerales anteriores, remítase el expediente para que se surta este recurso para ante el Honorable Consejo de Estado (…)>>.

(fls. 455-464, c. ppl. del exp. 46772). J.- Trámite relevante en segunda instancia 18.- En el proceso 39516, relativo a la privación de la libertad de Dagoberto Orozco, mediante providencia el 14 de diciembre de 2016 la Sala ordenó oficiar a la Fiscalía 004 delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán, Delitos contra la Seguridad Pública, para que remitiera, en calidad de préstamo, el expediente correspondiente a la investigación penal que se siguió contra el demandante Dagoberto Orozco, con el fin de practicar una inspección judicial para extraer los apartes pertinentes. 19.- El 2 de mayo de 2017 se practicó la inspección judicial, en la cual se extrajo copia de las principales piezas procesales.

CONSIDERACIONES K.- Exposición de litigio, síntesis de la controversia y decisiones a adoptar 20.- En atención a los daños reclamados en las demandas y al acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes del proceso 46772 el 26 de noviembre de 2012, la Sala estudiará: (i) la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad de Dagoberto Orozco (proceso 39516);

(ii) la responsabilidad de la Policía Nacional y de la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad de Sergio Antonio Vargas Zúñiga (proceso 46772) y (iii) la responsabilidad de la Policía Nacional y de la Fiscalía General de la Nación por la incautación del dinero y de los radios de telecomunicaciones de propiedad del demandante Sergio Antonio Vargas Zúñiga (proceso 46772). 21.- Está probado que los demandantes Dagoberto Orozco y Sergio Antonio Vargas Zúñiga fueron privados de la libertad por el delito de rebelión. El primero desde el 20 de diciembre de 2003[2] hasta el 5 de enero de 2004[3], esto es, por 16 días; el segundo, desde el 20 de diciembre de 2003[4] hasta el 20 de mayo de 2004[5], esto es, por 5 meses y 1 día. 22.- En relación con la privación de la libertad del demandante Dagoberto Orozco, está probado que: (i) a través de resolución del 2 de enero de 2004 la Fiscalía se abstuvo de dictar medida de aseguramiento en su contra y ordenó su libertad debido a que los declarantes que lo acusaban se contradecían entre sí, tanto en la descripción física que daban de él como en las actividades que supuestamente hacía para la organización ilegal y se probó que no era cierto que tuviera un hermano de nombre Jairo como afirmó Efraín Chate y (ii) fue absuelto mediante providencia del 23 de junio 23 de junio de 2006 en aplicación del principio <<in dubio pro reo>>. 23.- Respecto a la privación de la libertad del demandante Sergio Antonio Vargas Zúñiga, está acreditado que mediante providencia del 28 de febrero de 2007 la Fiscalía confirmó la decisión de absolverlo porque se demostró que no cometió el delito por el cual fue procesado. 24.- En esta providencia, la Sala: 24.1.- Se pronunciará de fondo porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda fue presentada dentro del término legal.

En efecto: (i) la resolución de preclusión[6] que se dictó a favor de los demandantes Dagoberto Orozco y Sergio Antonio Vargas Zúñiga quedó ejecutoriada el 24 de abril de 2007[7] y (ii) las demandas fueron presentadas oportunamente el 21 de febrero de 2005 (proceso 39516) y el 19 de diciembre de 2008 (proceso 46772), es decir, dentro del término previsto en el numeral 8 del artículo 136 del CCA. 24.2.- Confirmará la decisión de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Policía Nacional debido a que ésta no fue recurrida. 24.3.- Condenará a la Fiscalía General de la Nación porque se demostró: (i) la ilegalidad de la captura de los demandantes Dagoberto Orozco y Sergio Antonio Vargas Zúñiga; y (ii) la ilegalidad de la medida de aseguramiento dictada contra el demandante Sergio Antonio Vargas Zúñiga, debido a que ésta se dispuso sin que se cumplieran los requisitos legales para ello, dado que no existían indicios graves de responsabilidad penal en contra de la víctima directa y no se justificó adecuadamente su necesidad. 24.4.- Condenará a la Fiscalía General de la Nación porque se probó que en el allanamiento que realizó el 20 de diciembre de 2003 a la residencia del demandante Sergio Antonio Vargas Zúñiga se incautó: (i) la suma de $17.200.000 que sólo le fue devuelta hasta el 28 de marzo de 2007, sin ser actualizada y sin interés alguno y (ii) unos equipos de radio comunicaciones que no le fueron entregados luego de la finalización del proceso. 24.5.- Para la liquidación de perjuicios en relación con el demandante Sergio Antonio Vargas Zúñiga y sus familiares se respetará el principio de la non reformatio in pejus contemplado en el artículo 31 de la Constitución Política, debido a que la Fiscalía General de la Nación fue la única apelante del fallo de primera instancia. L.- Plan de exposición 25.- La Sala seguirá la metodología adoptada en la sentencia de esta Subsección el 4 de junio del 2019 para decidir los procesos de privación de la libertad[8].

En consecuencia, se referirá a: (i) la ilegalidad de la privación de la libertad; (ii) el daño causado por la incautación de los bienes del demandante Sergio Antonio Vargas Zúñiga; (iii) la entidad imputada; (iv) el análisis de la culpa de la víctima; y (v) la determinación de los perjuicios y la reparación. M.- La ilegalidad de la privación de la libertad i) La ilegalidad de la captura 26.- En atención a lo dispuesto en los artículos 336, 340, 341 y 354 de la Ley 600 de 2000, normativa vigente al momento de la captura de los demandantes Dagoberto Orozco y Sergio Antonio Vargas Zúñiga, se destaca que: 26.1.- La Fiscalía podía librar orden de captura cuando de las pruebas allegadas surgieran razones para considerar que la investigación procedía por un delito por el cual resultara obligatorio resolver la situación jurídica del capturado. 26.2.- Si terminada la indagatoria subsistían o surgían razones para considerar que había lugar a imponer medida de aseguramiento, dentro de la misma diligencia la Fiscalía podía ordenar la privación de la libertad mientras se definiera la situación jurídica del procesado. 27.- En relación con la captura del demandante Dagoberto Orozco y Sergio Antonio Vargas Zúñiga, está probado que: 27.1.- Mediante Oficio No. 672 del 16 de diciembre de 2003[9] suscrito por el jefe del Grupo Armados Ilegales SIJIN, se remitió a la coordinadora de Fiscalías de Popayán un informe de inteligencia en el que daba a conocer la presunta participación de algunas personas residentes en los municipios de Jambaló, Totoró, Cajibío, Coconuco, Puracé, Silvia y Piendamó en actividades relacionadas con la subversión. Este informe se elaboró con base en los datos suministrados por Efraín Chate y los reinsertados Jorge Eliécer Fernández Dagua y Sandra Valencia Cáceres.

Entre los sujetos identificados se encontraban los demandantes Dagoberto Orozco y Sergio Antonio Vargas Zúñiga. 27.2.- El 16 de diciembre de 2003[10], la Coordinación de Fiscalías delegadas ante Jueces Penales de Circuito de Popayán inició una investigación previa y ordenó la práctica de pruebas, entre esas, oír en declaración a los tres declarantes para interrogarlos sobre el conocimiento que tenían acerca de las actividades delictivas cometidas por los encartados. 27.3.- El 16 de diciembre de 2003, el testigo Efraín Chate rindió declaración ante la Fiscalía, en la que se refirió al demandante Dagoberto Orozco como un miliciano de las FARC que se identificaba con el alias de <<El Cucho>>; sin embargo, fue enfático en aclarar que esto lo sabía por un hermano de éste que se llama Jairo y no por conocimiento directo, al punto que al ser cuestionado dijo <<no sé nada de él>>.

Así mismo, indicó en su declaración que el demandante Sergio Antonio Vargas Zúñiga era un informante de la guerrilla conocido con el alias de <<El Puyoso>>, encargado de señalar a las personas que trabajaban con la policía, el ejército o cualquier otro organismo del Estado. También afirmó que conocía que le daba dinero a la guerrilla. Lo describió como un hombre <<más o menos de 50 años de edad, usa gafas a veces, es gordo, blanco, cabello con pocas canas, es crespo, de más o menos 1.70 de estatura; tiene una prendería, él presta plata>>[11]. 27.4.- Sandra Valencia Cáceres rindió declaración el 17 de diciembre de 2003 ante la Fiscalía y en ella se refirió a Dagoberto Orozco como alias <<El Cucho>>.

Afirmó que era un colaborador de la guerrilla dado que, por su oficio de mecánico, era el encargado de arreglar los carros para esta organización ilegal y desplazar <<los pedazos de hierro para hacer la metralla de los cilindros>>[12]. En cuanto al demandante Sergio Antonio Vargas Zúñiga, indicó en su declaración solamente que tenía el alias de <<El Puyoso>> y que era <<miliciano de las FARC, comerciante y siempre que sube se uniforma>>[13]. 27.5.- El 17 de diciembre de 2003, Jorge Eliécer Fernández Dagua declaró que cuando estaba en Cajibío, alias <<Guevi>> le dijo que Sergio Antonio Vargas Zúñiga era un miliciano encargado de recoger: (i) información en el pueblo, (ii) las extorsiones y (iii) la remesa.

Así mismo, precisó que si bien no sabía a quién extorsionaba, ni si había participado en tomas de la guerrilla, sí tenía conocimiento que <<estuvo haciendo inteligencia para la última toma en Cajibío[14]>>. 27.6.- Dagoberto Orozco y Sergio Antonio Vargas Zúñiga fueron capturados el 20 de diciembre de 2003 cuando se encontraban en sus residencias ubicadas en el municipio de Cajibío. En el allanamiento de la residencia del demandante Vargas Zúñiga la policía incautó los siguientes elementos: (i) un revolver marca S&W No. 97K552, (ii) 6 cartuchos 38 Indumil, (iii) una chapuza cuero café y rojo, (iv) un formato para permiso tenencia arma, (v) una carta remisión permiso arma T3196725, (vi) una canana con 11 cartuchos, (vii) una canana con 9 cartuchos, (viii) un radio Yassu No. 5N992075 y pila, (ix) un celular marca Nokia Ser.

SN25306517953, (x) un celular marca Ericcson 6H280910 DH318, (xi) una base radio Yaesu Sr. 6H280910, (xii) un radio Yaesu serie 5N992074, (xiii) un radio Yaesu serie 5N992071 y (xiv) 10 paquetes con billetes de distintas denominaciones que contenían la suma total de $17.200.000, los cuales se encontraban en una caja fuerte que estaba ubicada en el lugar donde tenía su prendería. 27.7.- Dagoberto Orozco rindió indagatoria el 20 de diciembre de 2003[15].

Se declaró inocente y contradijo lo afirmado por el testigo Efraín Chate, toda vez que no tenía un hermano con nombre Jairo. Al respecto, dijo: <<(…) CONTESTÓ: Hay una falla ya que soy hijo único de mi madre, ni en los dos hijos que tiene mi papá de la primera mujer ninguno hay que se llame JAIRO y yo soy hijo único de cinco mujeres y mi persona que son seis, mis hermanas se llaman NOHORA O AURORA le decimos NORA, la segunda se llama ALBA, el tercero soy yo, la cuarta BLANCA, la quinta ENELIA y la sexta MIRIAN, nadie más, en mi familia no hay nadie que se llame JAIRO, allí sí que mintieron y estuvieron los policías muy mal informados, yo lo que creó es que hay gente imbécil que quiere perjudicarme y es imposible que unos vengan a sindicarlo y les crean, ni en sueños había pensado caer en una cárcel de esta manera (…)>>.

En la mencionada diligencia, el sindicado también manifestó que no era cierto lo afirmado por la testigo Sandra Valencia. En ese sentido, indicó: <<(…) yo nunca he arreglado los carros a ellos, soldadura si le hago a los carros de la región, pero nunca he hecho esas vainas que usted dice que les cortaba los hierros, esto está muy falso, yo permanezco y uso es sombrero, cachucha no (…)>> 27.8.- El demandante Sergio Antonio Vargas Zúñiga también rindió indagatoria el 20 de diciembre de 2003, en la que manifestó que no conocía a los testigos que lo acusaban, ni pertenecía a ningún grupo al margen de la ley, sino que, al contrario, había sido objeto de extorsiones: <<(…) CONTESTÓ: Yo de esas personas que relacionan ahí no las conozco, nunca he estado con esa gente con la Guerrilla, ni nada, no conozco a esas personas, cuando pasan por Cajibío y que se tomaban el pueblo era la única vez que los veía, cuando me mandaban a llevar a veces que me extorsionaban, un veinticuatro de diciembre, hace aproximadamente entre cuatro o cinco años me llevaron ante la Pedrogosa y me pedían la suma de $10.000.000 en ese entonces con el fin extorsivo porque si no les daba la plata me secuestraban o mataban, incluyendo a mis hijas y mi mujer, entonces yo les di $500.000, doscientos que tenía en un bolsillo y después me mandaron por $300.000.

Ahora a lo último hace unas tres semanas me extorsionó otra vez la guerrilla, me llamaron a la casa por ahí a eso de las nueve o diez de la mañana y me decían que necesitaban una plata y que necesitaban conversar conmigo, eso se lo dijeron a mi hija MARLÉN que porque ya hacía como seis meses que me habían estado llamando y que me había hecho el pendejo, porque en esos tiempos ahí chantajearon a ROGER MANZADO y al dueño de la gran esquina almacén La Gran Esquina, de estas últimas las hijas informaron a la policía, de las anteriores si demandé de las cuatro tengo copias y de otras cartas extorsivas que me hizo el señor VICTORIA VALENZUELA, a él lo denuncié y tiene orden de captura.

La otra extorsión es de un muchacho de apellidos VALENCIA VALENZUELA, el nombre se me escapa en el momento y a quien también denuncié en el momento y tiene orden de captura, personas estas que se hacían pasar como guerrilleros, aclaro, decían que eran de la guerrilla. Tengo copia de todas estas denuncias que están en mi casa o en la Fiscalía, no sé en qué Fiscalía. También me hicieron una extorsión que era de parte de los PARAS, papel que también tengo en la casa.

Yo ni conozco a esa gente. Yo trabajo desde las ocho de la mañana a las seis de la tarde en el negocio y a veces paso a las máquinas hasta las ocho y nueve de la mañana (…) // PREGUNTADO: Dice la declarante SANDRA VALENCIA CÁCERES que usted es miliciano de la FARC, que siempre que sube se uniforma, <<que es ladrón>>. Que tiene por responder a esto.

CONTESTÓ: No, nunca me gusta andar armado porque por eso tengo el revólver a nombre de mi mujer. Con relación a lo de uniformado eso es falso (…)>>. (fls. 247-248, c. 13 del proceso penal). 28.- A partir de lo anterior, la Sala advierte que la Fiscalía no cumplió los requisitos legales para librar la orden de captura contra los demandantes Dagoberto Orozco y Sergio Antonio Vargas Zúñiga, toda vez que no contaba con pruebas suficientes para considerar que estas personas debían ser investigadas por el delito de rebelión, ni existían razones para mantenerlos privados de la libertad hasta que se resolviera su situación jurídica, debido a que: 28.1.- De acuerdo con lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia[16] y lo dispuesto en el artículo 314 de la Ley 600 de 2000, la información contenida en los informes de inteligencia que respondían a labores previas de verificación adelantadas por la Policía Nacional no podía ser utilizada como evidencia de la responsabilidad penal de las víctimas directas, sino como criterio orientador de las investigaciones.

En consecuencia, la Fiscalía no podía ordenar la captura de los demandantes Dagoberto Orozco y Sergio Antonio Vargas Zúñiga con base en el informe de inteligencia elaborado por la SIJIN. 28.2.- Las declaraciones de los informantes Efraín Chate, Sandra Valencia Cáceres y Jorge Eliécer Fernández Dagua no eran creíbles debido a que eran genéricas y versaron sobre hechos respecto de los cuales los declarantes no tuvieron conocimiento directo.

Tampoco aportaron prueba alguna que respaldara sus versiones sobre la pertenencia de los demandantes a las FARC. Por el contrario, los demandantes fueron claros en señalar en la diligencia de indagatoria que nunca pertenecieron, ni colaboraron con las FARC. Por el contrario, el demandante Sergio Antonio Vargas Zúñiga manifestó haber sido víctima de extorsiones, las cuales denunció oportunamente ante las autoridades.

Además, la declaración de Efraín Chate era contradictoria, dado que el demandante Dagoberto Orozco negó tener un hermano llamado Jairo. ii) La ilegalidad de la medida de aseguramiento impuesta a Sergio Antonio Vargas Zúñiga 29.- En vigencia de la Ley 600 de 2000, que fue el momento en el que se dispuso la detención de la víctima directa del daño, los requisitos legales que debían cumplirse para adoptar tal medida estaban previstos en sus artículos 355, 356 y 357, y eran los siguientes: 29.1.- La procedencia de la medida según el tipo de delito imputado (art. 357). 29.2.- La existencia de <<por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso>>. 29.3.- La existencia de medios de prueba que permitieran deducir que la medida era necesaria <<para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria>>. 30.- En este caso no se cumplieron dichos requisitos porque: 30.1.

La Fiscalía no contaba con dos indicios graves de responsabilidad contra el demandante Sergio Antonio Vargas Zúñiga. 30.2.- El ente acusador no justificó de manera concreta y con soporte en medios de prueba la necesidad de la medida de aseguramiento impuesta a Sergio Antonio Vargas Zúñiga, es decir, no motivó esta providencia en el sentido de establecer que la medida se decretaba en cumplimiento de las finalidades previstas en la ley. 31.- Con la resolución del 2 de enero de 2004, mediante la cual la Fiscalía 05 grupo 06, Unidad delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán del Grupo de Seguridad Pública, impuso la medida de aseguramiento contra el demandante Sergio Antonio Vargas Zúñiga, a quien le imputó el delito de rebelión, está demostrado que el ente acusador dictó esta medida de detención preventiva con fundamento en: (i) el testimonio de los miembros de la policía judicial que realizaron el informe de inteligencia;

(ii) el reconocimiento fotográfico que del sindicado realizaron los informantes Sandra Valencia Cáceres, Jorge Eliécer Fernández Dagua y Efraín Chate ante la negativa de que se hiciera un reconocimiento en fila; (iii) las declaraciones de los dos reinsertados Sandra Valencia Cáceres, Jorge Eliécer Fernández Dagua y el ciudadano Efraín Chate que lo señalaban como colaborador del grupo guerrillero FARC, y (iv) los elementos y el dinero que fueron incautados en el allanamiento de la residencia del demandante Vargas Zúñiga. 32.- Los anteriores medios de convicción no permitían construir dos indicios graves de responsabilidad contra el demandante Sergio Antonio Vargas Zúñiga debido a que: 32.1.- Como se indicó en la resolución de preclusión del 23 de junio de 2006, las declaraciones de los miembros de la policía judicial debieron ser confrontadas con las demás pruebas obrantes en la investigación, ya que se trataba de testigos de referencia. Así lo indicó la Fiscalía: <<(…) En este sentido es muy claro que los testimonios de los miembros de policía judicial no se constituyen en un testigo directo el más fiable –como insistentemente se consigan en los alegatos defensivos, sino que es un testimonio de referencia que como es natural dicho contraponerse con la prueba directa como aquí se hizo.

Efectivamente en su medida este testimonio no es propiamente un elemento de prueba una indicación de la prueba sobre el hecho a que se refiero, ello porque el objeto del testimonio indirecto de oídas lo constituye la narración que hace otro testigo de hecho que éste sí presenció y que por lo mismo es necesario recoger directamente para establecer la verdad de esos hechos escuchados, en este sentido, como en todos los demás testimonios, este testimonio ha de valorarse de acuerdo con la sana crítica y especialmente teniendo en cuenta el dicho mismo, las condiciones personales y sociales del testigo –no podemos desligarlo, por ejemplo, de su función de policía judicial -, las circunstancia en que haya sido percibido – en este caso cumpliendo una función propia del cargo – (…)>> 32.2.- El reconocimiento realizado por los informantes con base en las fotografías digitales que aportaron los organismos de policía judicial no podía considerarse como un indicio o <<prueba independiente>> respecto de las declaraciones rendidas por los reinsertados Sandra Valencia Cáceres, Jorge Eliécer Fernández Dagua y el ciudadano Efraín Chate.

Así lo indicó la Fiscalía en la resolución de preclusión: <<(…) Creemos firmemente que peca insalvablemente de tosquedad jurídica el concepto de tomar la ampliación de indagatoria como un intento de tomarlo como un reconocimiento fotográfico y más grosero aun cuando se le valora como una prueba autónoma y no como un acto subordinado, en este caso, del testimonio; y aún peor valorar ese acto de manera independientemente del testimonio y con las reglas del testimonio, invalidándola olímpicamente y fundando en ello un supuesto desconocimiento del debido proceso (…)>> (f. 28, c. 10 del proceso penal). 32.3.- Las declaraciones de Valencia y Fernández, los dos desmovilizados de las FARC, y del ciudadano Chate eran incongruentes, carecían de soporte y eran contradictorias, lo que impedía otorgar credibilidad a sus versiones, tal como se indicó en la resolución de preclusión: <<(…) Es precisamente el problema jurídico visto que los testigos no tienen el rotulo como de excepción –la mayoría de las veces no dan cuenta de los hechos o el conocimiento directo de los sindicados – caso de los señores VALENCIA, DAGUA y en especial CHATE – constituyéndose en testigos de oídas con la consecuente precariedad probatoria, por ser de segunda mano, de estas narraciones para sostener un cargo, pues se da cuenta de las palabras más no de los hechos y cuando ellos mismos se sitúan en esa posición, la de excepción se sitúan de manera tan contingente o explican su presencia en la escena de los hechos de manera tan rebuscada que afectan negativamente su credibilidad, ejemplos citamos muchos en el transcurso de esta resolución como la de acudir de inmediato, por curioso, cuando se tenía la noticia de una toma guerrillera a fin de identificar a los actores o la de ir por casualidad por un pedazo de panela y oír y ver –entregar armas incluida- la estrategia de guerrillera o la mentada amistad o parentesco de consanguinidad con los jefes de los grupos subversivos que operan en el Cauca –con el que se pretende fundar un conocimiento del grupo y de sus militantes– o en otro momento declaraciones de cargo que cuentan con múltiples destemples topográficos y geográficos -con los sindicados con su identificación con su lugar de vivienda, con su oficio, con las tomas guerrilleras, con los retenes guerrilleros, con el radio de acción de los frentes guerrilleros-, que no hacen otra cosa que fundar el supuesto de un relato fantasioso –como el ejemplo de situar actuando un frente rebelde en un reglón donde no se actúa o el caso de vivir, residir el deponente en un lugar durante años y dar cuenta de la actividad en otro municipio sin mostrar relación alguna con el norte geográfico señalado– afectado y con menguada credibilidad (…)>> (fls. 61-62, c. 10 del proceso penal). 32.4.- En relación con los elementos que fueron incautados en el allanamiento realizado a la residencia del demandante Vargas Zúñiga, la Fiscalía indicó en la resolución de preclusión que no podían ser valorados para inferir un indicio de responsabilidad penal en su contra porque: <<(…) La prueba fue abundante en procura de demostrar que el sindicado era un hombre de bien que desempeña labores de prestamista en la localidad de Cajibío de donde se expresa ha obtenido en su medida la suma millonaria (…) // podemos afirmar que si bien se observó que la conducta punible investigada – REBELIÓN- derivada de la posible adecuación al delito de lavado de activo y en especial el delito subyacente de enriquecimiento ilícito –originalmente consignado en el decreto 1895 de 1989 y determinados sus alcances en la sentencia C-319 de 1996 y consignado en el art. 327 del C.P. no podemos desconocer que el proceso no cuenta con los elementos de convicción suficientes orientados a la comprobación del delito originario y por ende, con respecto del delito derivado o subyacente resulta impresentable e inadmisible asumir conjetura de ilicitud de los bienes incautados así el implicado no logre explicar convincentemente la fuente de los mismos (…)>> ((fls. 65-66, c. 10 del proceso penal). 33.- Así mismo, la Fiscalía debía exponer las razones por las cuales se encontraban cumplidos los propósitos legales de la detención preventiva y no lo hizo.

El análisis de este aspecto es lo que le permite al juez administrativo determinar si la detención de la víctima directa del daño fue una determinación no solo legal, sino adecuada, proporcional y razonable. No se trata de saber simplemente si existían indicios de responsabilidad que pudieran justificar la imposición de una sanción en su contra: se trata de determinar si existían razones que justificaran mantenerlo privado de la libertad durante el proceso. 34.- En la resolución del 2 de enero de 2004, la Fiscalía indicó que la medida de aseguramiento dictada contra el demandante Sergio Antonio Vargas Zúñiga era necesaria puesto que (i) se debía garantizar la comparecencia del sindicado al proceso porque <<(…) dada la magnitud del delito, su naturaleza es posible inferir o anticipar que los mismos, dada la medida preventiva, no comparezca al proceso (…)>> y (ii) tenía que impedirse que <<(…) el sindicado malogre la prueba y/o siga en su actividad delictiva colocando en grave peligro a la comunidad (…)>> 35.- Si bien la Fiscalía hizo formalmente alusión a las finalidades previstas en el artículo 355 de la Ley 600 de 2000 para imponer la medida de aseguramiento, no expuso cuáles eran los elementos probatorios que justificaban mantener privado de la libertad al demandante Sergio Antonio Vargas Zúñiga.

El cumplimiento de las finalidades para imponer la medida no podía establecerse a partir de sospechas, sino de pruebas que permitieran determinar si realmente existía un riesgo de fuga, de reiteración o de obstaculización de la justicia por parte de éste, lo cual no sucedió en el presente caso. Por lo anterior, es claro que el ente acusador no justificó de manera adecuada, concreta y con soporte en medios de prueba la necesidad de la medida de aseguramiento, es decir, no motivó esta providencia en el sentido de evidenciar que tal medida se decretaba en cumplimiento de las finalidades previstas en la ley.

N.- La incautación de los bienes del demandante Sergio Antonio Vargas Zúñiga 36.- A partir del acta de <<registro de cadena de custodia>> con fecha del 20 de diciembre de 2003 (f. 183, c. 18 del expediente 46772), está probado que en el allanamiento realizado a la residencia del demandante Vargas Zúñiga se incautaron los siguientes bienes: (i) una base radio Yaesu Sr. 6H280910, (ii) un radio Yaesu serie 5N992074, (iii) un radio Yaesu serie 5N992071 y (iv) 10 paquetes con billetes de distintas denominaciones que contenían la suma total de $17.200.000, los cuales se encontraban en una caja fuerte que estaba ubicada en el lugar donde tenía su prendería, entre otros elementos. 37.- Según la certificación expedida por la gestora actual de ASOMSALUD, el demandante Vargas Zúñiga era propietario de la base y de los radios debido a que le habían sido entregados en prenda por la gerente de esa empresa, la cual no le pagó el valor del dinero prestado, ni sus intereses. 38.- En relación con la devolución de los bienes incautados, con la constancia del 16 de marzo de 2007 suscrita por la Fiscal Seccional de Popayán (f. 1, c. 11 del proceso penal), está probado que: 38.1.- La Fiscalía ordenó la devolución del dinero incautado, sin incluir su actualización ni intereses, y la entrega de los equipos de comunicaciones marca YAESU. 38.2.- Si bien la Fiscalía ordenó hacer entrega de los equipos incautados al demandante Vargas Zúñiga, en el proceso penal no obra prueba de que la Fiscalía haya efectivamente devuelto dichos bienes. 39.- En consecuencia, está probado que el demandante Vargas Zúñiga sufrió un daño antijurídico con ocasión de la incautación de los referidos bienes debido a que: (i) la Fiscalía le incautó durante 3 años, 3 meses y 9 días, la suma de $17.200.000, y ordenó su devolución sin reconocerle intereses y (ii) el ente investigador no le devolvió al demandante la base de radio fijo marca YAESU y los dos radios móvil marca YAESU.

O. Entidad imputada 40.- Por tratarse de una orden de captura y medida de aseguramiento dictada bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, el daño causado por la privación de la libertad de Dagoberto Orozco y Sergio Antonio Vargas Zúñiga es imputable a la Fiscalía General de la Nación, dado que esta entidad ordenó la detención y decretó la medida preventiva a través de la Coordinación de Fiscalías delegadas ante Jueces Penales de Circuito de Popayán y la Fiscalía 05 grupo 06 – Unidad delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán del Grupo de Seguridad Pública, respectivamente. 41.- Así mismo, el daño antijurídico causado al demandante Sergio Antonio Vargas Zúñiga con ocasión de los bienes que le fueron incautados es imputable a la Fiscalía General de la Nación porque ordenó el allanamiento y estuvieron bajo su custodia.

P.- Análisis de la culpa de la víctima 42.- No está probado que los demandantes Dagoberto Orozco y Sergio Antonio Vargas Zúñiga hubieran realizado conductas dentro del proceso penal que pudieran ser determinantes para su privación de la libertad, ni para la incautación de los bienes del segundo; más aún, colaboraron con la justicia y siempre manifestaron ser inocentes, razón por la cual no se configuró la culpa de la víctima.

Q.- Determinación de perjuicios y reparación 43.- Debido a que la Fiscalía General de la Nación es apelante único en el proceso 46772, en virtud del principio de la non reformatio in pejus contemplado en el artículo 31 de la Constitución Política la Sala, no desmejorará su situación. 44.- Con la copia de los registros civiles que obran en el expediente está acreditado que los demandantes en el proceso 46772 tienen el siguiente vínculo con Sergio Antonio Vargas Zúñiga[17]: Cónyuge: Lidia María Fernández Bravo[18].

Hijas: Marlén Yineth Vargas Fernández y Eddy Maricel Vargas Fernández[19]. Hermanos: Hernán Vargas Zúñiga, Gilberto Vargas Zúñiga y Gladys Elena Vargas Zúñiga[20]. i) Perjuicios morales 45.- Para efectos de fijar la indemnización, la Sala aplicará los criterios unificados por la Sección Tercera de esta Corporación[21], en los cuales están establecidos los topes de las indemnizaciones que pueden ser reconocidas por concepto de perjuicios morales en casos de privación de la libertad. 46.- Respecto a la tasación de la indemnización de perjuicios morales en el proceso con radicado interno 39516, relativo a la privación de la libertad del demandante Dagoberto Orozco, se probó que dicha persona estuvo privada de la libertad entre el 20 de diciembre de 2003 y el 5 de enero de 2004, esto es, por 16 días.

En consecuencia, la Sala tasará en 8 SMLMV los perjuicios morales sufridos por la víctima directa. 47.- Respecto a la tasación de la indemnización de perjuicios morales en el proceso con radicado interno 46772, relativo a la privación de la libertad del demandante Sergio Antonio Vargas Zúñiga, la Sala advierte que: 47.1.- Para acreditar los perjuicios morales, la parte demandante solicitó los testimonios[22] de Gustavo Fernández Olave y José Aldemar Charo Tombe, vecinos del demandante Vargas Zúñiga y sus familiares, de José Oliverio Camayo Andrade, comerciante con el que el demandante Vargas Zúñiga realizaba negocios, y amigos cercanos de los demandantes respectivamente, quienes coincidieron en señalar que la privación de la libertad del demandante Sergio Antonio Vargas Zúñiga afectó gravemente su estado emocional. 47.2.- Como el demandante Vargas Zúñiga estuvo privado de la libertad entre el 20 de diciembre de 2003 y el 20 de mayo de 2004, esto es, por un periodo de 5 meses y 1 día, y debido a que no se desvirtuó la presunción del dolor sufrido por los demandantes como consecuencia de su parentesco con la víctima directa, la reparación de los perjuicios morales debería ascender a: |Demandante |Cuantía | |Sergio Antonio Vargas Zúñiga |45,17 SMLMV | |(víctima directa) | | |Lidia María Fernández Bravo |45,17 SMLMV | |(cónyuge de la víctima directa)| | |Marlén Yineth Vargas Fernández |45,17 SMLMV | |(hija de la víctima directa) | | |Eddy Maricel Vargas Fernández |45,17 SMLMV | |(hija de la víctima directa) | | |Hernán Vargas Zúñiga |22,58 SMLMV | |(hermano de la víctima directa)| | |Gilberto Vargas Zúñiga |22,58 SMLMV | |(hermano de la víctima directa)| | |Gladys Elena Vargas Zúñiga |22,58 SMLMV | |(hermana de la víctima directa)| | 47.3.- Sin embargo, en la sentencia de primera instancia se reconocieron las siguientes indemnizaciones por concepto de perjuicios morales: a Sergio Antonio Vargas Zúñiga (víctima directa) 50 SMLMV, a Lidia María Fernández Bravo (esposa de la víctima) 25 SMLMV, a Marlén Yineth Vargas Fernández y Eddy Maricel Vargas Fernández (hijos de la víctima) 25 SMLMV para cada uno y a Hernán Vargas Zúñiga, Gilberto Vargas Zúñiga y Gladys Elena Vargas Zúñiga (hermanos de la víctima) 13 SMLMV para cada uno. 47.4.- En consecuencia, en atención al principio de la non reformatio in pejus, la Sala liquidará los perjuicios morales así: |Demandante |Cuantía | |Sergio Antonio Vargas Zúñiga |45,17 SMLMV | |(víctima directa) | | |Lidia María Fernández Bravo |25 SMLMV | |(cónyuge de la víctima directa)| | |Marlén Yineth Vargas Fernández |25 SMLMV | |(hija de la víctima directa) | | |Eddy Maricel Vargas Fernández |25 SMLMV | |(hija de la víctima directa) | | |Hernán Vargas Zúñiga |13 SMLMV | |(hermano de la víctima directa)| | |Gilberto Vargas Zúñiga |13 SMLMV | |(hermano de la víctima directa)| | |Gladys Elena Vargas Zúñiga |13 SMLMV | |(hermana de la víctima directa)| | ii) Daño al honor, al buen nombre y a la honra 48.- Debido a que la privación a la cual fueron sometidos los demandantes Dagoberto Orozco y Sergio Antonio Vargas Zúñiga afectó su derecho al buen nombre, la Sala ordenará al Fiscal General de la Nación expedir y hacer llegar a las víctimas directas una comunicación en representación de la entidad estatal responsable en el término de un (1) mes máximo desde la ejecutoria de esta providencia, en la que ofrezca disculpas a nombre del Estado colombiano por el daño antijurídico que les causó por haberlos privado injustamente de su libertad.

De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales deben concertarse con las víctimas, la Fiscalía General de la Nación deberá coordinar con las víctimas directas si el documento solamente les será entregado en físico a ellos o si, además, se publicará en las plataformas de comunicación y difusión de dicha entidad. iii) Daño a la vida de relación 49.- La Sala negará la indemnización del daño a la vida de relación o <<fisiológico>> solicitado por el demandante Dagoberto Orozco en el proceso 39516.

La denominación de dicha tipología de perjuicio fue abandonada a partir de la sentencia de unificación del 14 de septiembre del 2011. En todo caso, el demandante solicitó bajo este concepto la indemnización de los perjuicios causados por la afectación de su vida como consecuencia de la privación de la libertad a la cual fue sometido, lo que se encuentra subsumido en los perjuicios inmateriales previamente reconocidos. iv) Daño emergente 50.- La Sala negará la indemnización de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente solicitado por el demandante Dagoberto Orozco en el proceso 39516, debido a que tan sólo se limitó a mencionar un monto sin especificar en qué consistían, y no allegó, ni pidió el decreto de prueba alguna para acreditarlos. 51.- En el proceso 46772 se confirmará la decisión de negar el daño emergente por concepto de los honorarios del abogado que llevó la defensa del demandante Vargas Zúñiga en el proceso penal y por los gastos de transporte en los que incurrieron los demás demandantes para visitar a la víctima directa debido a que estas decisiones fueron negadas en la sentencia de primera instancia y no fueron recurridas. 52.- En relación con el daño emergente causado por la falta de devolución de los equipos de comunicaciones (proceso 46772), con la factura de venta No. 0019 a nombre de ASOMSALUD (f. 360 del c. 6 del proceso penal) está probado que el equipo de comunicaciones base en VHF/FM/2M tenía un valor unitario de $1.125.000, y los equipos de radiocomunicación portátil, marca YAESU, serie No. 5N992074 y serie No. 5N992071 tenían un valor de $875.000, cada uno. En consecuencia, la Sala confirmará la condena por el monto de $2.500.000 reconocida en primera instancia al demandante Sergio Antonio Vargas Zúñiga, la cual se actualizará así: Ra: Rh X índice final / mayo de 2021 _________________________ índice inicial / diciembre de 2003 Ra: $2.500.000 X 108,84 ______ 53,07 Ra: $5.127.190 53.- Así las cosas, se reconocerá a título de perjuicio material, en la modalidad de daño emergente a favor del demandante Sergio Antonio Vargas Zúñiga, la suma de cinco millones ciento veintisiete mil ciento noventa pesos ($5.127.190) por los equipos de comunicaciones que le incautaron y no le fueron devueltos. v) Lucro cesante 54.- En el proceso 39516 el demandante Dagoberto Orozco solicitó por lucro cesante la suma de $90.000.000 correspondiente a los ingresos laborales dejados de percibir por su actividad laboral; sin embargo, no aportó, ni pidió el decreto de prueba alguna para acreditar este perjuicio, razón por la cual la Sala negará su indemnización. 55.- En el proceso 46772 la parte actora solicitó por concepto de lucro cesante: (i) la indemnización por los ingresos dejados de devengar como comerciante durante el tiempo que estuvo privado de la libertad y (ii) los rendimientos económicos que dejó de percibir con ocasión de la incautación de la suma de diecisiete millones doscientos mil pesos ($17.200.000) durante el trámite del proceso penal. 56.- Con los testimonios de Gustavo Fernández[23], José Aldemar Charro[24] y José Oliverio Camayo Andrade[25], la parte actora probó que el demandante Sergio Antonio Vargas Zúñiga era comerciante para el momento en el que fue privado de la libertad.

Sin embargo, no acreditó los ingresos que devengaba con ocasión de esta actividad económica. Por lo tanto, la Sala aplicará la presunción del salario mínimo legal mensual vigente para liquidar el lucro cesante. Para calcular el ingreso base de liquidación no se adicionará el 25% por concepto de prestaciones sociales, debido a que era una actividad independiente. 57.- En consecuencia, para la liquidación del perjuicio se tendrá en cuenta la siguiente fórmula: [pic] Donde: S= Valor de indemnización por el período Ra= Renta actualizada i= Interés puro o técnico del 0.004867 n= Número de meses que comprende el período indemnizable 1= Constante 58.- Para la liquidación del perjuicio sufrido por el demandante, Sergio Antonio Vargas Zúñiga, se tendrá en cuenta: a.- Periodo indemnizable: 5,03 meses, desde el 20 de diciembre de 2003 hasta el 20 de mayo de 2004.

Para la determinación de esta variante, no se considerarán los 8,75 meses correspondientes al período de reubicación laboral debido a que no fueron solicitados en la demanda, no se probó que ejercía una actividad dependiente y no se acreditó la dificultad para conseguir empleo con posterioridad al tiempo de privación de la libertad. b.- Salario Mínimo 2021: $908.526 c.- Se calcula con base en la siguiente fórmula: [pic] S = $4.614.923. d.- En consecuencia, se reconocerá a título de perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante, a favor del demandante Sergio Antonio Vargas Zúñiga, la suma de cuatro millones seiscientos catorce mil novecientos veintitrés pesos ($4.614.923) por los ingresos dejados de devengar por el demandante durante el período que estuvo privado de la libertad. 59.- En relación con el lucro cesante derivado de los rendimientos económicos que el demandante Sergio Antonio Vargas Zúñiga dejó de percibir con ocasión de la incautación de $17.200.000 durante el trámite del proceso penal, la Sala considera que: 59.1.- Está probado que el 20 de diciembre de 2003 la Fiscalía incautó al demandante la suma de diecisiete millones doscientos mil pesos ($17.200.00), la cual le fue devuelta el 28 de marzo de 2007. 59.2.- Debido a que el dinero sufrió una depreciación durante el tiempo de la incautación, la Fiscalía debió actualizar su valor para el momento en el que realizó su entrega al demandante Sergio Antonio Vargas Zúñiga.

Sin embargo, no lo hizo, lo que le causó un menoscabo patrimonial. 59.3.- La parte actora también solicitó dentro de este perjuicio el reconocimiento de los intereses causados durante el tiempo que el dinero estuvo incautado. Al respecto, la Sala considera que hay lugar a reconocer los intereses remuneratorios, esto es, del 6% por concepto del rendimiento mínimo que debió producir esa suma de dinero entre el 20 de diciembre de 2003 (fecha de la incautación) y el 28 de marzo de 2007 (fecha de la devolución). 59.4.- Inicialmente deben calcularse los intereses, así: Ra: capital X interés remuneratorio X tiempo (años) Ra: $17.200.000 X 6% X 3.27 años Ra: $3.374.640 59.5.- La suma de tres millones trescientos setenta y cuatro mil seiscientos cuarenta pesos ($3.374.640) tendrá que ser actualizada, así: Ra: Rh X índice final / mayo de 2021 _________________________ índice inicial / marzo de 2007 Ra: $3.374.640 X 108,84 ______ 63,29 Ra: $5.803.378 59.6.- En consecuencia, se reconocerá a título de perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante a favor del demandante Sergio Antonio Vargas Zúñiga la suma de cinco millones ochocientos tres mil trescientos setenta y ocho pesos ($5.803.378) correspondientes al valor de los intereses. 59.7.- En cuanto a la actualización del capital incautado por el tiempo que se prolongó la incautación del dinero, la Sala lo liquidará así: Ra: Rh X índice final / marzo de 2007 índice inicial / diciembre de 2003 Ra: $17.200.000 X 63,29 53,07 Ra: $20.512.304 59.8.- Ahora, una vez obtenidos los anteriores valores, la diferencia entre el capital inicial ($17.200.000) y el actualizado ($20.512.304) sería de tres millones trescientos doce mil trescientos cuatro pesos ($3.312.304), cifra ésta que a su vez debe actualizarse para la fecha en que se profiere esta sentencia, así: Ra: Rh X índice final / mayo de 2021 índice inicial / marzo de 2007 Ra: $3.312.304 X 108,84 63,29 Ra: $5.696.179 59.9.- En consecuencia, se reconocerá a título de perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante, a favor del demandante Sergio Antonio Vargas Zúñiga la suma de cinco millones seiscientos noventa y seis mil ciento setenta y nueve pesos ($5.696.179) correspondientes al valor de la actualización del dinero incautado. 59.10.- De acuerdo a lo anterior, se reconocerá a título de perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante, a favor del demandante Sergio Antonio Vargas Zúñiga la suma de once millones cuatrocientos noventa y nueve mil quinientos cincuenta y siete pesos ($11.499.557) correspondientes al valor de los intereses y la actualización del dinero incautado.

R.- Costas 60.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. S.- Costo total de la condena para la fecha en la que se profiere la sentencia 61.- El costo total de la condena contra el Estado para la fecha en la que se profiere esta providencia es de CIENTO SETENTA Y TRES MILLONES CIENTO DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN PESOS ($173.119.961), de los cuales CIENTO CINCUENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($151.878.291) corresponden a perjuicios morales, DIECISÉIS MILLONES CIENTO CATORCE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS ($16.114.480) a lucro cesante y CINCO MILLONES CIENTO VEINTISIETE MIL CIENTO NOVENTA PESOS ($5.127.190) a daño emergente.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

REVÓCASE la sentencia proferida el 5 de agosto de 2010 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca en el proceso 39516 y, MODIFÍCASE la sentencia dictada el 15 de marzo de 2012 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca en el proceso 46772, en los siguientes términos:

PRIMERO: DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por los perjuicios ocasionados a los demandantes con la privación de la libertad de Dagoberto Orozco y Sergio Antonio Vargas Zúñiga.

SEGUNDO: CondénAse a la Nación – Fiscalía General de la Nación al pago de las siguientes indemnizaciones, por concepto de perjuicios morales: |Demandante |Cuantía | |Dagoberto Orozco |8 SMLMV | |Demandante |Cuantía | |Sergio Antonio Vargas Zúñiga |45,17 SMLMV | |Lidia María Fernández Bravo |25 SMLMV | |Marlén Yineth Vargas Fernández |25 SMLMV | |Eddy Maricel Vargas Fernández |25 SMLMV | |Hernán Vargas Zúñiga |13 SMLMV | |Gilberto Vargas Zúñiga |13 SMLMV | |Gladys Elena Vargas Zúñiga |13 SMLMV | TERCERO: CONDÉNASE a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar a favor de Sergio Antonio Vargas Zúñiga la suma de dieciséis millones ciento catorce mil cuatrocientos ochenta pesos ($16.114.480) por lucro cesante.

CUARTO: CONDÉNASE a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar a favor de Sergio Antonio Vargas Zúñiga la suma de cinco millones ciento veintisiete mil ciento noventa pesos ($5.127.190) por daño emergente.

QUINTO: ORDÉNASE al Fiscal General de la Nación emitir, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, un comunicado en el cual ofrezca disculpas a los señores Dagoberto Orozco y Sergio Antonio Vargas Zúñiga por el daño antijurídico que padecieron con ocasión de la privación injusta de su libertad, en los términos señalados en esta providencia.

SEXTO: NIÉGANSe las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: SIN CONDENA en costas.

OCTAVO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Por Secretaría de la Sección, expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del C.P.C. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

NOVENO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, devuélvase el expediente a su Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | | | | | |Con firma electrónica | |ALBERTO MONTAÑA PLATA | |Presidente | | | | | | | | | |Con firma electrónica | Con firma | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ |electrónica | |Magistrado |RAMIRO PAZOS GUERRERO | | |Magistrado | | |Aclara voto | ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO RAMIRO PAZOS GUERRERO CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D. C., once (11) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 19001-23-31-000-2005-00209-01(39516) Actor: DAGOBERTO OROZCO Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (PROCESO ACUMULADO 19001-23-31-000- 2009-00005-01(46772) (ACLARACIÓN DE VOTO) Con el acostumbrado respeto por la Corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien comparto la decisión adoptada en sentencia del 11 de junio de 2021, en el proceso de la referencia, aclaro mi voto en relación con un aspecto contenido en la parte motiva del proveído en cuestión. 1.

Argumentos sobre los cuales recae la presente aclaración de voto En la providencia señalada se revocó la sentencia del 5 de agosto de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, y se modificó la sentencia dictada el 15 de marzo de 2012, proferida por el mismo cuerpo colegiado. En el contenido de la sentencia, se estudio la culpa de la víctima, solo desde al ámbito procesal, esto es, las conductas realizadas por los demandantes desde que fueron vinculados a la investigación penal. 2.

Fundamento de la aclaración 2.1 Sobre la culpa de la víctima En la sentencia proferida el 11 de junio de 2021, se indica que no existió culpa de la víctima, pues no existió una conducta procesal por parte de los investigados que indició en la privación de su libertad. Al respecto, aunque comparto lo expuesto por la mayoría de la Sala, mi aclaración de voto con la sentencia referida obedece al hecho de que en la sentencia la culpa de la víctima se ubica únicamente en el entorno procesal, esto es, cuando la investigación penal ya ha iniciado, con los cual se niega la posibilidad de la culpa de la víctima también se produzca antes de que se inicie el proceso penal e incluso cuando aquel ha culminado y, en todo caso, su análisis será siempre desde el punto de vista civil.

En efecto, no se estudia el dolo de la víctima desde la perspectiva propia de los juicios penales, sino que el análisis se concentra en el hecho de establecer si la víctima desde el punto de vista civil, revistió una conducta gravemente culposa o dolosa. Ciertamente, el juez contencioso administrativo no está facultado para revisar “en tercera instancia” la providencia penal, la cual hizo tránsito a cosa juzgada.

En este sentido, le está vedado pronunciarse sobre el carácter delictivo o no de los hechos bajo estudio o el reproche de la conducta del sindicado a la luz de la ley penal. Por el contrario, el juicio que le corresponde adelantar al juez de la reparación, en orden a resolver sobre la obligación de indemnizar el daño derivado de la privación injusta de la libertad, es el ilícito civil, construido al amparo de las normas, los principios y valores constitucionales.

Por lo anterior es menester tener en cuenta que el concepto civil de la culpa es sustancialmente diferente al que es propio de ámbito de lo penal. A este respecto vale la pena recordar que mientras en el Código Civil la culpa demanda una confrontación objetiva con un estándar general, según la situación del agente en un sistema de relaciones jurídicas, el juicio de culpabilidad en sede penal comporta un reproche subjetivo a la conducta particular en orden a la realización de la infracción; la culpa grave, equivalente al dolo civil, tiene que ver con el desconocimiento inexcusable de un patrón socialmente aceptado de comportamiento de quien se le reprocha haber obrado de un modo contrario a la norma penal, estando en condiciones de haber obrado distinto.

Ello implica que, en el juicio penal, el análisis de la culpa, en tanto elemento eminentemente subjetivo del delito, subordine el juicio de reproche a las circunstancias particulares de quien realiza la conducta. Así, mientras que en el ámbito de lo civil bastará acreditar que la actuación impugnada no satisface las exigencias objetivas de la buena fe, en el juicio penal se han de ponderar circunstancias meramente subjetivas, por ejemplo, como las pasiones (miedo, ira), el grado de educación, los antecedentes personales, etc.

Así, mientras que en el ámbito de lo civil el reproche se deriva de un análisis comparativo, en el juicio penal el análisis de la culpa se han de ponderar circunstancias particulares y subjetivas. Lo anterior no quiere decir que el concepto de culpa civil no admita gradaciones. Sin embargo, éstas no se derivan de las características subjetivas del agente, sino de una posición relacional objetiva, esto es, de su situación en el sistema de relaciones jurídicas.

La gradación de la culpa general (o civil) ciertamente existe. Pero esta gradación no depende de quién sea el agente, sino de la distinción, preestablecida, entre distintos estándares de prudencia, de los cuales habla el artículo 63 del Código Civil en los siguientes términos: La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. A estos parámetros generales, establecidos en el Código Civil, hay que añadir parámetros específicos para la determinación de la culpa grave (civil) tratándose de sujetos cualificados.

Así, por ejemplo, el enjuiciamiento de la actuación del funcionario público ha de hacerse considerando, además, los parámetros objetivos contenidos en los artículos constitucionales y legales, esto es los artículos 6[26], y 121[27] la Carta Política y los desarrollos legislativos y reglamentarios relativos al ejercicio de la función pública en general y el cargo en particular.

A lo anteriormente dicho hay que añadir que el análisis del elemento de la culpabilidad, en tanto que constitutivo del delito, está subordinado a los límites de la tipicidad. En sede penal no basta, como se dijo anteriormente, demostrar que la voluntad estuvo directa o indirectamente encaminada a una conducta contraria al derecho o la buena fe, sino que hace falta demostrar el desconocimiento de una regla específica.

Es decir, la censura realizada en sede penal tiene que ver con la posibilidad subjetiva de actuación distinta y la intención igualmente subjetiva de no hacerlo. No existe, pues, culpa genérica sino consecuente a la realización del tipo penal. En otras palabras, mientras que en el análisis de la culpa civil resulta irrelevante el direccionamiento de la voluntad, en sede penal, salvo expresa disposición en contrario, la culpabilidad se identifica con el direccionamiento de la voluntad al ilícito.

Por último, en el análisis en sede penal se aplica un baremo probatorio exigente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto principio fundante del Estado de Derecho. En sede penal es menester acreditar, más allá de toda duda razonable, que el acusado infringió dolosamente el tipo en cuestión, exigencia, que no se da en el análisis de la culpa civil.

Ahora bien, cuando se analiza la culpa de la víctima, en sede de justicia administrativa, dicho estudio no solamente comprende las actuaciones realizadas por la persona investigada durante la investigación, sino que también aquellas que se dieron antes y/o después del proceso penal. En efecto, en ocasiones es la actuación de la víctima la que da lugar a que se inicie la investigación penal, siendo esta tan determinante que el motivo para que se impusiera una medida de aseguramiento, así por ejemplo, esta Corporación en sentencia del 11 de abril de 2012 declaró probada la excepción de la culpa de la víctima en un caso en el que a un ciudadano se le encontró un arma de fuego sin que acreditara la propiedad o permiso de porte de la misma, actuación está que conllevó a que se iniciara el correspondiente procesal y dio lugar a que apareciera comprometida su responsabilidad por el delito por el cual fue investigado[28].

Así pues, todo lo anterior, lleva a indicar que el análisis de la culpa de la víctima, no solo se reduce a la duración del proceso penal, sino que puede ser antes o después de aquel, y el análisis realizado en la sentencia debió hacerse enfatizado desde la culpa civil. En los anteriores términos, aclaro mi voto respecto de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala de subsección en el asunto de la referencia. Cordialmente, Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado ----------------------- [1] Si bien en la pretensión principal de la demanda se aludió a un error jurisdiccional, a partir de las demás pretensiones se infiere que el daño reclamado por la parte demandante se originó por una privación de la libertad. [2] Acta de derechos del capturado que obra en el folio 10 del c. inspección judicial, exp. 39516. [3] F. 42 del c. inspección judicial del exp. 39516. [4] Acta de derechos del capturado que obra en el folio 180 del c. 18 del proceso penal. [5] F. 61, c. 4 del proceso penal. [6] Dado que la resolución del 23 de junio de 2006 fue apelada por algunos procesados por cuanto consideraron que la preclusión de la instrucción debía ser porque no cometieron el delito y no por in dubio pro reo, la misma fue modificada por las resoluciones del 28 de febrero de 2007 y 10 de abril de 2007 por la por la Fiscalía 001 Delegada ante el Tribunal de Popayán. [7] F. 209 del c. 11 del proceso penal. [8] Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”.

Sentencia del 4 de junio del 2019. Expediente: 39.626. M.P.: Dr. Alberto Montaña Plata. [9] Fls. 1 – 97 del c. 1 del proceso penal. [10] F. 98 del c. 1 del proceso penal. [11] F. 105, c. 18 del proceso penal. [12] F. 114, c. 18 del proceso penal. [13] F. 114, c. 18 del proceso penal. [14] F. 119, c. 18 del proceso penal. [15] Fls. 11 – 13 del c. inspección judicial. [16] <<A partir de la Ley 600 de 2000, la jurisprudencia sostiene de manera pacífica y regular que las exposiciones y entrevistas obtenidas en las labores previas de verificación y contenidas en los informes de policía judicial no tienen valor de testimonio ni de indicios, sino que constituyen ‘criterios orientadores de la investigación’.

Sin embargo, distingue las labores previas de verificación de la policía judicial adelantadas antes de la judicialización, de la práctica de pruebas técnicas o diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos por orden y comisión del fiscal que ha asumido la investigación, conforme con lo preceptuado por el artículo 316 de la Ley 600 de 2000, disposición a la cual ninguna referencia hace el reparo.

Esta disposición que impone límites a la policía judicial y a los servidores públicos que ejerzan funciones de esa naturaleza, toda vez que solo pueden actuar por orden del fiscal y adelantar únicamente las pruebas técnicas señaladas en la comisión respectiva, permite colegir que las practicadas con sujeción a ella, tienen valor probatorio por corresponder al mandato y las directrices del encargado de la investigación penal>>.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 26 de septiembre de 2018. Radicación No. 40527. [17] El registro civil de nacimiento del demandante obra en el folio 60 del c. 1 del expediente 46772. [18] F. 66 del c. 1 del expediente 46772. [19] Fls. 61 y 62 del c. 1 del expediente 46772. [20] Fls. 63, 64 y 65 del c. 1 del expediente 46772. [21] En sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera el 28 de agosto de 2014, expediente: 36.149, C.P: Hernán Andrade Rincón (E), se señalaron las cuantías a las que deben ascender las indemnizaciones de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad. [22] Fls. 39 – 42, 46-48 del c. 1 del proceso penal. [23] <<(…) El es comerciante también tenía una prendería, una fábrica de cilos y un casino y billares, los ingresos los dedicaba a la familia, en alimentación, estudios de las hijas (…) (f. 39 del c. 1 del proceso penal). [24] <<(…) Él se dedicaba a los negocios, tenía una compraventa, una fábrica de cilos para secado de café, un casino donde él lo administraba y porque yo hice negocios con él. El dedicaba sus ingresos a sus hijos, para la educación, la subsistencia, la vivienda de él y su familia (…) (f. 41 del c. 1 del proceso penal). [25] <<(…) se dedicaba al comercio, tenía una fábrica de cilos, una compraventa, un casino y allí cuando fue detenido tuvieron que cerrar los negocios que él tenía y administraba (…) (f. 46 del c. 1 del proceso penal). [26] “ARTICULO   6.

Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. [27] “ARTICULO 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. [28] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 11 de abril de 2012, Exp.

No. 23513. M.P Mauricio Fajardo Gómez. Otras sentencias en las que se indicó que la culpa de la víctima se encontraba también ubicada en un ámbito pre procesal, se encuentran Consejo de Estado, Sentencia de 25 de julio de 2002, Exp. 13744, Actor: Gloria Esther Noreña B, Consejo de Estado, Sentencia de 2 de mayo de 2002 Exp. 13262, Actor: Héctor A. Correa Cardona y otros.;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veinte (20) de abril de dos mil cinco (2005); Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra; Radicación: 05001-23-24-000-1994-00103-01(15784); Actor: Francisco Luis Vanegas Ospina y otros; Demandado: Municipio de Tarso, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de abril de 2014, expediente 27414, C.P.: Danilo Rojas Bethancourt, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, sentencia de 18 de febrero de 2010, exp.17933, C.P. Ruth Stella Correa Palacio;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 2 de mayo de 2007; exp.15.463, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 30 de marzo de 2011, exp. 19565, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Sección Tercera, Subsección “C”, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 13 de abril de 2011, exp. 19889;

Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 26 de febrero de 2014, exp. 29.541, C.P. Enrique Gil Botero; Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 2009; C.P. Ramiro Saavedra Becerra; exp.17.188; Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 11 de julio de 2013, exp. 27.463, C.P. Enrique Gil Botero. ----------------------- S = Ra (1 + i)n - 1 i S = $908.526 (1 + 0.004867)5,03- 1 0.004867