ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ACTO ADMINISTRATIVO / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACTO ADMINISTRATIVO LEGAL / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA La Sala confirmará la sentencia de primera instancia porque la propuesta del Consorcio Arcabuco 2006 fue rechazada correctamente por no cumplir con los requerimientos técnicos exigidos en el pliego de condiciones.
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LAS EXCEPCIONES PROCESALES / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PRETENSIÓN DE LA DEMANDA / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO [D]e conformidad con el artículo 87 del CCA la acción procedente para solicitar la nulidad era la de controversias contractuales y el término de caducidad para interponerla era de dos años contados desde el perfeccionamiento del contrato […].
No obstante lo anterior, la Sala modificará la sentencia de primera instancia y declarará probada de oficio la excepción de caducidad de la acción en cuanto a la pretensión de restablecimiento del derecho formulada con la demanda. Esta decisión se adoptará acogiendo la posición mayoritaria de la Sala, que no es compartida por el ponente, según la cual la acción tendiente a obtener el restablecimiento del derecho producto de la indebida adjudicación de un contrato solo puede ser promovida dentro de los 30 días siguientes a la comunicación del acto de adjudicación. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el término de la caducidad de la acción tendiente a obtener el restablecimiento del derecho producto de la indebida adjudicación de un contrato, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de febrero de 2010, rad. 16540, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de unificación de 13 de junio de 2011, rad. 19936, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 29 de enero de 2014, rad. 30250, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 5 de mayo de 2015, rad. 30695, C. P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 28 de septiembre de 2015, rad. 32749, C. P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 7 de octubre de 2019, rad. 46075, C. P. Alberto Montaña Plata.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D. C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 15001-23-31-000-2006-02935-01(64433) Actor: ANDRÉS HERNÁN AVELLA NOSSA Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Nulidad de acto de adjudicación del contrato.
Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, porque el oferente no cumplió con las especificaciones técnicas exigidas en el pliego de condiciones. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 29 de mayo de 2019 que negó las pretensiones de la demanda.
Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 181 del CCA. A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía de acuerdo con el numeral 5 del artículo 132 del CCA. I.
ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 11 de septiembre de 2006 Andrés Hernán Avella Nossa, integrante del Consorcio Arcabuco 2006, presentó demanda de controversias contractuales contra el Departamento de Boyacá (en adelante, el Departamento), para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas[1]: <<Primera: que se declare la nulidad absoluta del contrato de obra pública No. 0416 celebrado entre el departamento de Boyacá y el Consorcio Víal Arcabuco, representado legalmente por Martín Mesa Diaz, como consecuencia de la licitación pública No. 019 de 2005.
Segunda: Que se declare nula la resolución No. 222 de fecha 9 de diciembre de 2005, expedida por el Secretario de Hacienda del Departamento, por medio de la cual se adjudicó la licitación pública No. 019 de 2005, al Consorcio Vial Arcabuco, representado legalmente por Martín Mesa Díaz. Tercera: Que se declare que el Departamento de Boyacá ha debido adjudicar la licitación pública No. 019 de 2005 a mi mandante, por ser la oferta más favorable a la entidad pública, de acuerdo a lo consignado en el capítulo de hechos.
Cuarta: Que se condene al Departamento de Boyacá, a reconocer y pagar los perjuicios materiales causados a mi mandante, al no adjudicársele la licitación pública No 0019 de 2005 y no haberse celebrado el contrato correspondiente con el Consorcio Arcabuco 2006, en cuanto a la pérdida de la oportunidad de obtener la utilidad como consecuencia del mismo, en la suma de doscientos ochenta y cuatro millones cuatrocientos cuarenta y cinco mil doscientos sesenta pesos ($284.445.260), teniendo en cuenta la propuesta formulada; o lo que resulte probado en el proceso.
Quinta: Que las sumas reconocidas a favor de mi poderdante, sean actualizadas teniendo en cuenta la variación del I.P.C., en el país, entre la fecha en que se celebró el contrato y la fecha de ejecutoria del fallo de primera instancia según el caso. Sexta: Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del CCA.
Séptima: Que se condene en costas a la parte demandada.>> 2.- La demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 4 de noviembre de 2005 el Departamento abrió la Licitación Pública No. 0019 de 2005, que tenía por objeto seleccionar el contratista para el mejoramiento y pavimentación de la vía Arcabuco-límites con Gachantivá de Arcabuco, departamento de Boyacá. 2.2.- Dentro del proceso de selección se presentaron propuestas por el Consorcio Arcabuco 2005, Consorcio Ingeobras, Consorcio EY E, UT Boyacá, Consorcio Vial Arcabuco, Consorcio Gómez Asociados, Luis Fernando Mesa, UTHYC Ingenieros, Consorcio Estelar, Consorcio Arcabuco 2006, Indumezclas Ltda., Consorcio Invevial y Consorcio Vía Arcabuco. 2.3.- En el informe de evaluación se rechazó la propuesta presentada por el Consorcio Arcabuco 2006 por no cumplir con las especificaciones técnicas exigidas en el pliego de condiciones, debido a que en su oferta no incluyó el concreto simple 2500 psi 40% rajón para elevaciones. 2.4.- El Consorcio Arcabuco 2006 presentó observaciones a la evaluación realizada.
Afirmó que las especificaciones técnicas del pliego establecían que la oferta debía incluir concreto simple, por lo cual no era posible ofertar concreto simple con rajón, pues dicha combinación se denomina concreto ciclópeo. 2.5.- Por medio de la Resolución No. 222 de fecha 9 de diciembre de 2005, el Departamento desestimó las observaciones presentadas por la demandante y adjudicó el contrato al Consorcio Vial Arcabuco. 2.6.- El 15 de diciembre de 2005, el Departamento y el Consorcio Vial Arcabuco suscribieron el contrato de obra pública No. 0416 de 2005, cuyo objeto era el mejoramiento y pavimentación de la vía Arcabuco-límites con Gachantivá de Arcabuco, departamento de Boyacá. B.- Posición de la parte demandada 3.- El Departamento[2] se opuso a las pretensiones de la demanda porque el contrato y la resolución de adjudicación no adolecían de vicio alguno que comprometiera su validez. 3.1.- Sostuvo que la descalificación de la propuesta de la demandante estuvo ajustada a las diposiciones que regulaban el proceso de selección. 3.1.1.- Explicó que, de conformidad con el pliego de condiciones, el proponente debía ofertar concreto simple simple 2500 psi 40% rajón para elevaciones, por lo cual no era admisible que se modificara dicho requerimiento y se incluyera concreto simple, pues el mismo no corresponde a la especificación técnica requerida para la ejecución del contrato. 3.1.2.- Como la demandante no ofertó el concreto con las especificaciones técnicas requeridas, lo procedente era el rechazo de su ofrecimiento. 4.- El Consorcio Vial Arcabuco[3] se opuso a las pretensiones de la demanda porque el requerimiento técnico exigido por el Departamento era la combinación de concreto simple con rajón, por lo que, al no incluirse la piedra, se estaba ofertando un tipo de concreto que no era el solicitado por la entidad.
C.- Sentencia recurrida 5.- En sentencia del 29 de mayo de 2019[4] el Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones: 5.1.- El pliego de condiciones de la licitación pública señaló claramente las especificaciones técnicas del concreto que debía ofertarse, motivo por el cual los oferentes debían ceñirse a lo requerido por la entidad. 5.2.- El proponente tuvo la oportunidad de realizar las correspondientes observaciones al pliego de condiciones a fin de que se resolvieran las dudas existentes respecto de las especificaciones técnicas exigidas por la entidad, y no lo hizo. 5.3.- El rechazo de la propuesta de la demandante estuvo ajustado a derecho, pues en la misma se ofertó un tipo de concreto que no cumplía con el requerimiento técnico del pliego de condiciones.
D.- Recurso de apelación del demandante 6.- El demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda[5]. 6.1.- Afirmó que en el proceso se acreditó mediante dictamen pericial que el concreto simple no puede tener piedra rajón, pues de incluir dicha combinación se trataría de concreto ciclópeo.
Por lo anterior, indicó que en la oferta presentada por el Consorcio Arcabuco 2006 el demandante se ajustó al requerimiento del pliego de condiciones, en el cual se solicitó cemento simple. 6.2.- Reiteró que la propuesta del Consorcio Arcabuco 2006 cumplía con las especificaciones técnicas del pliego, razón por la cual debió ser habilitada y adjudicársele el contrato por ser la oferta más favorable.
II. CONSIDERACIONES E.- Decisión a adoptar 7.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia porque la propuesta del Consorcio Arcabuco 2006 fue rechazada correctamente por no cumplir con los requerimientos técnicos exigidos en el pliego de condiciones. 8.- Se encuentra acreditado que la resolución de adjudicación fue expedida y notificada 9 de diciembre de 2005[6] y que el contrato No. 0416 de 2005 fue suscrito el 15 de diciembre de 2005[7].
Teniendo en cuenta lo anterior, de conformidad con el artículo 87 del CCA la acción procedente para solicitar la nulidad era la de controversias contractuales y el término de caducidad para interponerla era de dos años contados desde el perfeccionamiento del contrato; por tanto, al haberse presentado la demanda el 11 de septiembre de 2006, fue radicada en tiempo. 8.1.- No obstante lo anterior, la Sala modificará la sentencia de primera instancia y declarará probada de oficio la excepción de caducidad de la acción en cuanto a la pretensión de restablecimiento del derecho formulada con la demanda.
Esta decisión se adoptará acogiendo la posición mayoritaria de la Sala[8], que no es compartida por el ponente[9], según la cual la acción tendiente a obtener el restablecimiento del derecho producto de la indebida adjudicación de un contrato solo puede ser promovida dentro de los 30 días siguientes a la comunicación del acto de adjudicación. 9.- El pliego de condiciones de la licitación pública No. 0019 de 2005 estableció en las especificaciones técnicas del ítem XIII AMPLIACIÓN DE PONTONES, que debían incluirse para la obra 29 metros cúbicos de <<concreto simple de 2500 psi 40% rajón para elevaciones>>[10].
En relación con dicho requerimiento, en las pruebas obrantes en el expediente no se evidencia que el mismo haya sido objeto de solicitud de aclaración o modificación por contener imprecisiones técnicas. 10.- La propuesta del Consorcio Arcabuco 2006[11] incluyó en el ítem XIII AMPLIACIÓN DE PONTONES 29 metros cúbicos de <<concreto simple de 2500 psi para elevaciones>>, especificación que no corresponde a la exigida en el pliego de condiciones.
El numeral 3.5. del pliego de condiciones de la licitación pública No. 0019 de 2005 estableció que las propuestas serían rechazadas en el caso de que no cumplieran los requisitos técnicos exigidos en los documentos de la licitación, razón por la cual la presentación de un ítem con especificaciones técnicas distintas a las solicitadas constituía causal de rechazo. 11.- En el dictamen pericial rendido dentro del proceso[12] se establece que el concreto simple de 2500 psi es diferente del concreto simple 2500 psi 40% de rajón, pues este último se denomina concreto ciclópeo[13], lo que demuestra que la exigencia del pliego de condiciones era que se ofertara un concreto de características diferentes al incluido en la propuesta del Consorcio Arcabuco 2006.
Por esta razón, el rechazo de la propuesta fundada en el no cumplimiento de los requerimientos técnicos del pliego fue correcto. 12.- Finalmente, debe señalarse que, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, el pliego de condiciones de la licitación pública No.0019 de 2005 estableció en su numeral 2.6.[14] que los interesados podían presentar observaciones y aclaraciones sobre el contenido de los documentos de la licitación, desde su publicación y hasta el 10 de noviembre de 2005, momento en el cual, el ahora demandante debió plantear sus inquietudes sobre las especificaciones del concreto, lo cual no realizó. F.- Condena en costas 13.- En consideración a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley
RESUELVE
PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia proferida el 29 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, la cual quedará así: <<PRIMERO. DE OFICIO, DECLÁRASE PROBADA la excepción de caducidad de la acción en cuanto a la pretensión de restablecimiento del derecho.
SEGUNDO. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones de la parte motiva de este fallo.
TERCERO. SIN CONDENA EN COSTAS.
CUARTO. Ejecutoriada esa decisión, ARCHÍVESE el expediente. >> SEGUNDO: Sin condena en costas por no aparecer causadas.
TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Cuaderno No. 1, folios 2 a 12 [2] Cuaderno No.1, Folios 149 a 147. [3] Cuaderno No. 2, folios 342 a 343. fue vinculado al proceso en su calidad de adjudicatario de la licitación pública No. 019 de 2005. [4] Cuaderno principal, folios 350 a 366. [5] Cuaderno principal, folios 709 – 711. [6] Cuaderno No.1, folios 66 a 73. [7] Cuaderno No.1, folios 74 a 77 [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 4 de febrero de 2010, exp. 16.540;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de junio de 2011, exp. 19.936; Consejo de Estado; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 29 de enero de 2014, exp. 30.250; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 5 de mayo de 2015, exp. 30.695 y;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 28 de septiembre de 2015, exp. 32.749. [9] La posición del ponente ha sido expresada en aclaraciones y salvamentos de voto. Se cita como referencia la aclaración de voto emitida frente a la sentencia del 7 de octubre de 2019 dentro del proceso identificado con el radicado 25000-23-26-000-2000-00481-02 (46075) CP Alberto Montaña Plata.
En esa aclaración, el ponente indicó que la celebración del contrato únicamente tenía como consecuencia que el proponente vencido tuviera que ejercer la acción de controversias contractuales en la que debía formular pretensiones de nulidad absoluta del contrato con fundamento en la nulidad del acto de adjudicación. No obstante, ello no implicaba que perdiera la oportunidad perseguir los perjuicios que derivaron de la indebida adjudicación y celebración del contrato. [10] Cuaderno No. 1 folio 33 [11] Cuaderno No. 1 folio 61 [12] Cuaderno Anexo No.1, folios 2 a 29 [13] Cuaderno Anexo No.1, folios 11 y 11 [14] Cuaderno No. 1, folio 17