ACCIÓN DE REPETICIÓN / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / AUSENCIA DE PRUEBA / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / DEMOSTRACIÓN DEL DOLO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA Confirmará la decisión de negar las pretensiones porque la entidad demandante no acreditó que el demandado hubiese obrado con dolo o culpa grave en la causación del daño que dio lugar a la conciliación. […] De conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la demandante tenía la carga de acreditar el dolo o la culpa grave del demandado, y no lo hizo.
En consecuencia, se impone rechazar las pretensiones de la demanda, porque la demandante no ofreció medios de prueba dirigidos a evidenciar que el demandado obró con la intención de causar el daño o con una extrema negligencia que permita presumirla; ninguna de las condenas se hizo a título de dolo o de culpa grave y ni siquiera del análisis de sus consideraciones puede inferirse el grado de culpabilidad necesario para condenar.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 ACCIÓN DE REPETICIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 y su condicionamiento por la Corte Constitucional, la demanda de repetición debe presentarse en el término de dos (2) años contados a partir del día siguiente a la fecha en que efectivamente se realice el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del C.C.A., toda vez que el acuerdo conciliatorio fue aprobado en vigencia de dicha norma.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 177 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 11 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la forma de computar el término de caducidad de la acción de repetición, cita: Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil. ACCIÓN DE REPETICIÓN / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / DEMOSTRACIÓN DEL DOLO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN Los hechos del proceso no están regidos por las disposiciones de la Ley 678 de 2001 porque ocurrieron el 31 de octubre de 2000, cuando el señor [ ] fue lesionado por un disparo proveniente del arma de fuego del demandado [ ].
Por lo tanto, la entidad demandante no podía prevalerse de ningún tipo de presunción y tenía la carga de acreditar el dolo o la culpa grave del demandado. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del consejero Ramiro Pazos Guerrero. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-33-31-035-2007-00180-01(55247) Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL Demandado: ÁLVARO ALEXIS SOLANO OSPINA Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Acción de repetición por hechos anteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001.
Se confirma la sentencia que negó las pretensiones porque no se demostró el dolo o la culpa grave del demandado. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la sentencia proferida el 6 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
En la parte resolutiva se dispuso: <<PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Contra la presente sentencia procede el recurso de apelación de conformidad con el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de la Sección liquídense los gastos del proceso, y en caso de remanentes, devuélvanse al interesado. Pasados dos (2) años sin que la parte demandante los haya reclamado, la mencionada secretaría declarará la prescripción a favor del Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial.>> La Sala es competente para proferir esta providencia a la luz de lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 678 de 2001 y el artículo 129 del C.C.A. I.- ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 28 de junio de 2007 por el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.
Se dirigió contra el agente Álvaro Alexis Solano Ospina, para que reintegrara lo pagado por la entidad el 27 de julio de 2005, como consecuencia del acuerdo conciliatorio aprobado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 23 de febrero de 2005, la cual quedó ejecutoriada el 3 de marzo de 2005. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<1.
DECLÁRESE que el señor ÁLVARO ALEXIS SOLANO OSPINA debe responder patrimonialmente por el valor pagado por la Nación – Policía Nacional por concepto del cumplimiento de la CONCILIACIÓN JUDICIAL aprobada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso 2001-856 demandante FREDY ALEXANDER RUBIANO SIERRA y otros, el día 23 de febrero de 2005, por hechos que tuvieron ocurrencia el día 31 de octubre de 2000, en el barrio Isla del Sol de la ciudad de Bogotá, cuando el citado ciudadano recibió un disparo de arma de fuego que le propinó el agente conductor de la patrulla 4314 ÁLVARO ALEXIS SOLANO OSPINA. 2.
CONDÉNESE al señor ÁLVARO ALEXIS SOLANO OSPINA a pagar a la Nación – Policía Nacional la suma de CIENTO DIEZ Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($116.252.587,00) con la indexación correspondiente con base en los índices de precios al consumidor que correspondan a la fecha en que se efectuó el pago por la demandante y al mes anterior a la ejecutoria del fallo, valor que la institución pagó a los familiares de la víctima por concepto de perjuicios materiales y morales. 3.
Condénese en costas al demandado.>> 3.- A partir de lo afirmado en la demanda y de las piezas procesales allegadas por la parte actora, se extrae que: 3.1.- El 31 de octubre de 2000 el demandado Álvaro Alexis Solano Ospina conducía una patrulla de la Policía, e inició la persecución de una motocicleta que no se detuvo ante su orden. Durante la misma, el demandado interpretó un movimiento del parrillero como ademán de sacar un arma y pretendió desestabilizar al ocupante de la motocicleta, pero al hacerlo accionó su propia arma de fuego y lesionó al parrillero. 3.2.- El 7 de abril de 2004, el Grupo de Control Disciplinario del Departamento de Policía de Tequendama sancionó disciplinariamente al demandado por <<causar daño a la integridad de las personas o de los bienes, como consecuencia del exceso en el uso de las armas>> y le impuso una multa de 5 días de salario por la comisión de esta falta grave a título de culpa. 3.3.- El señor Freddy Alexander Rubiano Sierra (víctima directa) y sus familiares demandaron en reparación directa al Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
El 17 de febrero de 2005 los demandantes y la entidad celebraron un acuerdo conciliatorio para terminar el proceso, que fue aprobado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto del 23 de febrero de 2005. Esta decisión quedó ejecutoriada el 3 de marzo de 2005. 3.4.- Por medio de la Resolución No. 0240 del 6 de julio de 2005, la entidad dispuso el pago de la suma acordada en la conciliación. El 26 de julio de 2005 se emitió el comprobante de egreso No. 15330 por ciento veintidós millones trescientos veintinueve mil ochocientos diecisiete pesos con diecisiete centavos ($122.329.817,17) y el 27 de julio de 2005 se consignó dicha suma en la cuenta bancaria de la apoderada de los beneficiarios. 3.5.- El 27 de enero de 2006 el Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía de Tequendama condenó al demandado Álvaro Alexis Solano Ospina como autor responsable del delito de <<lesiones personales intencionales>>.
El 31 de agosto de 2006 el Tribunal Superior Militar modificó la decisión y declaró responsable al demandado por ese delito en modalidad culposa. 3.6.- La entidad invocó la presunción de dolo prevista en el numeral 4º del artículo 5º de la Ley 678 de 2001, es decir, <<haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado>>.
Consideró que el demandado causó el daño al disparar injustificadamente su arma contra un ciudadano. B.- Posición de la parte demandada 4.- El demandado Álvaro Alexis Solano Ospina contestó la demanda por medio de curador ad litem[1]. Este manifestó no oponerse a las pretensiones <<siempre que no se violen derechos fundamentales a las partes que represento>> y aceptó los hechos de la demanda con base en los documentos aportados.
C.- Sentencia recurrida 5.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda en sentencia del 6 de mayo de 2015, por las siguientes razones: 5.1.- Se probó la calidad de agente estatal del demandado porque, si bien no se aportó certificación de su vínculo con la Policía, el fallo proferido por el Grupo de Control Disciplinario de esa entidad y las sentencias de la Justicia Penal Militar acreditan que era su agente al momento de los hechos. 5.2.- Se probó que la obligación a cargo de la entidad provino de una conciliación. Sin embargo, no se probó el pago de las sumas acordadas, porque los documentos de pago emanaron de las propias dependencias de la demandante, sin que conste manifestación expresa de recibo del acreedor.
Además, la consignación fue realizada a favor de Eliana Patricia Quintero García, quien actuó como apoderada de los beneficiarios en el proceso de reparación directa, pero no se acreditó que tuviera facultad para recibir. 5.3.- Tampoco se acreditó que el demandado haya causado el daño con dolo o culpa grave porque no tuvo la intención de disparar el arma que causó las lesiones y, si bien su actuación pudo ser <<desafortunada>>, se extrae que solamente quiso desestabilizar a los ocupantes de la motocicleta porque uno de ellos hizo un ademán que sugería que usaría un arma.
D.- Recurso de apelación 6.- La demandante apeló el fallo de primera instancia. Solicitó que se revocara integralmente y en su lugar se condenara al demandado. Su inconformidad se centró en los siguientes puntos: 6.1.- El pago está debidamente probado con los documentos aportados al expediente y en particular con la certificación del tesorero de la entidad, que es prueba idónea del pago según el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011. 6.2.- En el proceso disciplinario se determinó que el demandado actuó con culpa grave.
La sentencia penal únicamente se refirió a la <<culpa>>, pero esta circunstancia se explica porque el Código Penal Militar solo permitía calificar la conducta como dolosa, culposa o preterintencional. 6.3.- El demandado incurrió en culpa grave por una <<inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones>> previstas en la Constitución, la ley, el Manual Logístico de la Policía Nacional y el Reglamento de Vigilancia Urbana y Rural.
El demandado optó por desenfundar su arma a pesar de tener otros elementos disponibles como el <<bastón de mando>>. 7.- La actora también solicitó en el recurso de apelación que, si no se daba por probado el pago con los documentos disponibles, se decretara de oficio el testimonio de la apoderada que recibió el pago y de sus beneficiarios.
E.- Trámite relevante en segunda instancia 8.- Mediante auto del 3 de diciembre de 2015, la entonces magistrada ponente negó por improcedente la solicitud de pruebas de la actora en segunda instancia, por no cumplir con los requisitos del artículo 214 del C.C.A. y porque en el expediente obran pruebas documentales relativas al pago. II.- CONSIDERACIONES F.- Aspectos procesales 9.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 678 de 2001[2] y su condicionamiento por la Corte Constitucional[3], la demanda de repetición debe presentarse en el término de dos (2) años contados a partir del día siguiente a la fecha en que efectivamente se realice el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del C.C.A., toda vez que el acuerdo conciliatorio fue aprobado en vigencia de dicha norma.
En el presente asunto: 9.1.- La providencia que aprobó el acuerdo conciliatorio fue proferida el 23 de febrero de 2005 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y quedó ejecutoriada el 3 de marzo de 2005[4]. 9.2.- El plazo de 18 meses de que trata el artículo 177 del C.C.A. corrió hasta el 4 de septiembre de 2006 y el pago de la indemnización se efectuó el 27 de julio de 2005, según consta en el fichero de devoluciones de la consignación bancaria y la certificación emitida por el tesorero de la entidad[5].
Por lo tanto, debe tenerse en cuenta la fecha del pago y no la del vencimiento del plazo porque aquella ocurrió primero. 9.3.- El término de caducidad transcurrió entre el 28 de julio de 2005 y el 28 de julio de 2007. En consecuencia, la demanda fue presentada oportunamente el 28 de junio de 2007[6]. 10.- La calidad del demandado está acreditada porque, si bien no se allegó certificación laboral emitida por la entidad demandante, se aportaron: (i) un extracto de la hoja de vida del demandado que demuestra que era agente policial para el momento de los hechos[7];
(ii) el fallo disciplinario de la Policía Nacional en el que fue individualizado como agente[8] y (iii) las sentencias de la Justicia Penal Militar en las que fue identificado como miembro de la Policía[9]. G.- Régimen legal y decisión a adoptar 11.- Los hechos del proceso no están regidos por las disposiciones de la Ley 678 de 2001 porque ocurrieron el 31 de octubre de 2000, cuando el señor Freddy Alexander Rubiano Sierra fue lesionado por un disparo proveniente del arma de fuego del demandado Álvaro Alexis Solano Ospina.
Por lo tanto, la entidad demandante no podía prevalerse de ningún tipo de presunción y tenía la carga de acreditar el dolo o la culpa grave del demandado. 12.- En esta sentencia, la Sala: 12.1.- Tendrá por acreditado el pago de la indemnización acordada en la conciliación a partir de los documentos aportados al expediente. 12.2.- Confirmará la decisión de negar las pretensiones porque la entidad demandante no acreditó que el demandado hubiese obrado con dolo o culpa grave en la causación del daño que dio lugar a la conciliación. H.- La prueba del pago de la indemnización 13.- El requisito exigido por el a quo, relativo a la necesidad de manifestación expresa del beneficiario de la indemnización para dar por probado el pago, carece de fundamento legal: la certificación del tesorero[10] y el comprobante de egreso[11] –que son documentos públicos con presunción de autenticidad– son suficientes para demostrarlo. 14.- La Sala tampoco considera que la ausencia de prueba sobre la facultad de recibir por parte de Eliana Patricia Quintero García desvirtúe el pago, por las siguientes razones: (i) de los elementos obrantes en el expediente se extrae que la señora Quintero García actuó como apoderada de los accionantes en el proceso de reparación directa[12];
(ii) mediante la Resolución No. 0240 de 2005, la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional la reconoció como apoderada de los beneficiarios para el trámite del pago[13] y (iii) no obra ninguna prueba de que los acreedores hayan controvertido el pago, lo que ratifica su validez en los términos del artículo 1635 del Código Civil[14].
I.- La entidad demandante no probó que el demandado haya obrado con dolo o culpa grave 15.- A la demandante le correspondía probar el dolo o la culpa grave en la conducta del demandado. Para tal efecto aportó al trámite: (i) el fallo proferido por el Grupo de Control Disciplinario del Departamento de Policía de Tequendama contra el demandado Álvaro Alexis Solano Ospina;
(ii) la sentencia penal dictada por el Juzgado de Primera Instancia adscrito al Departamento de Policía de Tequendama; (iii) la sentencia penal de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior Militar y (iv) el auto que aprobó el acuerdo conciliatorio entre la entidad y los accionantes en el proceso de reparación directa. 16.- Las consideraciones del auto que aprobó el acuerdo conciliatorio en el proceso de reparación directa no le son oponibles al demandado, porque no participó en él. En todo caso, se resalta que en aquella providencia no se hicieron consideraciones relativas a la conducta del demandado, más allá de afirmar que se cumplieron los requisitos de legalidad del acuerdo conciliatorio y, de forma general, que existían pruebas sobre <<el daño, el hecho y el nexo causal>>[15].
Por lo tanto, la Sala debe estudiar el conjunto de las demás pruebas aportadas al expediente de repetición para efectos de calificar la conducta del demandado. 17.- En cuanto a las decisiones disciplinaria y penal, si bien el demandado hizo parte de aquellas actuaciones, no son suficientes para probar que obró con dolo o culpa grave, por las siguientes razones: 17.1.- La actora invocó en la demanda la presunción de dolo prevista en el numeral 4º del artículo 5º de la Ley 678 de 2001.
No obstante, como se expuso anteriormente, esta presunción no es aplicable a los hechos del proceso. 17.2.- Las decisiones disciplinaria y penal establecen que el demandado actuó con culpa. No obstante, en el proceso de repetición no obran las pruebas que fueron valoradas en tales actuaciones ni alguna otra prueba sobre la conducta del demandado, de modo que la Sala no tiene elementos para calificarla como culpa grave.
A la entidad demandante le correspondía probar todos los extremos de la responsabilidad patrimonial del demandado, entre ellos la conducta desplegada y las circunstancias en que se produjo. A falta de estas pruebas la Sala no puede evaluar si la conducta del demandado se enmarca en el grado de negligencia que se requiere para dar lugar a su responsabilidad patrimonial. 17.3.- Incluso si se tomara en cuenta únicamente el contenido de los fallos disciplinario y penal, ellos no ofrecen suficientes elementos para calificar la conducta del demandado como gravemente culposa.
Al respecto se dijo en el fallo disciplinario: <<Ante los planteamientos de justificación y defensa del encartado agente SOLANO OSPINA este Despacho considera que si bien es aceptable que no existe intención deliberada de su parte para causar daño a la integridad del señor FREDY RUBIANO SIERRA, ello no exime totalmente de su responsabilidad en el hecho toda vez que pudo haber previsto que su arma podía ser disparada en cualquier momento dada la ansiedad que es comprensible se experimenta en esta clase de situaciones.
Pudo haber tenido la prudencia necesaria para la que fue preparado en las escuelas de formación para que en circunstancias apremiantes como la ocurrida, tuviera el control de sus emociones y su actuar no culminara en un hecho inesperado. […] Lo que en realidad ocurrió en el presente caso es un acto preterintencional del agente SOLANO OSPINA ÁLVARO ALEXIS, quien teniendo una intención clara como era la de desestabilizar a los ocupantes de la motocicleta y ante el ademán del pasajero RUBIANO SIERRA, así entendido por el agente SOLANO OSPINA y los demás ocupantes de la patrulla que estuvo en los acontecimientos, de intentar sacar algún elemento de su pretina del pantalón, y al intentar desestabilizarlos golpeando el hombro del señor FREDY ALEXANDER RUBIANO su arma se dispara involuntariamente como consecuencia del golpe.
Es decir que el querer del agente SOLANO OSPINA fue más allá de su intencionalidad primaria y culmina con un daño en la integridad del señor lesionado FREDY RUBIANO, hecho que no era el pretendido por el inculpado. […] Para el Despacho el Comando la actitud asumida por este policial en lo que atañe con la infracción a la norma disciplinaria por causar un daño en la integridad del señor FREDY ALEXANDER RUBIANO continúa siendo a título CULPOSO, como antes se dijo, por cuanto ha quedado demostrado que el encartado no realizó su conducta con el interés premeditado de disparar su arma de dotación en contra del afectado>>[16]. <<Tenemos entonces que se demostró que el agente SOLANO OSPINA ÁLVARO ALEXIS en ningún momento ha tratado de rehuir su responsabilidad en los hechos que se le acusa y por el contrario ha sido claro y diáfano en sus explicaciones acerca de lo sucedido; se demuestra la carencia de intención dañina o premeditada de disparar contra el afectado FREDY RUBIANO; la existencia de circunstancias atenuantes como la buena conducta anterior del funcionario policial, el cometer una falta en estado de ofuscación motivado por las circunstancias del servicio difícilmente previsibles y desproporcionadas con al capacidad profesional exigible al inculpado por razón de su grado o experiencia; aspectos que se constituyen en criterios a tener en cuenta a la hora de dosificar la sanción>>[17] (resalta la Sala).
Por su parte, el Tribunal Superior Militar sostuvo lo siguiente en la sentencia penal de segunda instancia: <<De este acontecer fáctico, surge la culpa por haber incurrido en él por descuido imprudente, pudiendo y debiendo actuar diversamente, cuando se propuso con aquiescencia tácita de sus superiores que lo acompañaban en el vehículo policial capturar a los tripulantes de la moto, quienes se desplazaban a altas horas de la noche por un barro de cierto índice delincuencial como lo expresa el ST.
CHARRY, que les hizo sospechar al no portar casco ni chaleco, y el deber policial se imponía como lícito, tras el alcance persecutorio, la actitud de unos y otros psíquicamente era diferente en su interpretación objetiva y actuante, mientras que para los particulares contraventores en evadir a los policías, para éstos posiblemente se trataba de delincuentes.
Sea que el disparo se hubiera producido estando detenida la moto o que ambos vehículos estuviesen en movimiento, el efecto es el mismo, al evidenciar que el rodante policial le cerró el paso a la moto que ya se había detenido, el golpe lo produce el AG. SOLANO sin lugar a dudas sobre el hombro derecho del joven FREDY, retomándose como válida la modalidad de culpa por imprudencia al mantener encartado el dedo sobre el disparador del revólver.
Efectivamente considera la Sala que no fue intención del AG. SOLANO cegar la vida ni lesionar al particular FREDY, su intención estuvo orientada a evitar que huyeran y pudieran estar involucrados en una actividad ilícita. Sin embargo, el accionar policial se tornó temerario, si se tiene en cuenta que de su procedimiento policial originó la lesión como consecuencia de la violación de un deber de cuidado.
La responsabilidad se evidencia mucho más se traduce en ese deber de cuidado en el empleo y la utilización de las armas de fuego. […] De ahí que la definición del artículo 42 del CPM sobre la culpa con previsión como acto, cuyos efectos nocivos, aunque previstos por el agente, confió este, con imprudencia, poder evitar, está señalando el límite del dolo y de la culpa.
El riesgo del resultado posible no se asume, no se ratifica, no se asiente a él sino que, al contrario, se espera que no se producirá. Por ello el conductor de la moto vio al AG. SOLANO OSPINA cuando los llevaron a Medicina Legal a la práctica de alcoholemia asustado y preocupado. En la imprudencia la culpa se expresa a través de una conducta activa consistente en obrar sin las cautelas que la experiencia común de la vida enseñan adoptar en el cumplimiento y en el uso de ciertas cosas, pero fue la audacia en querer golpear a la víctima con el revólver sin retirar el dedo del disparador estando cargada y en desconocimiento del decálogo de las armas>>[18] (resalta la Sala).
No cabe duda de que en ambos escenarios se consideró que el demandado actuó de forma imprudente. No obstante, no cualquier culpa es susceptible de generar la responsabilidad patrimonial de un agente estatal en sede de la acción de repetición. Las decisiones penal y disciplinaria no la calificaron como grave e incluso reconocen que, en el caso concreto, la actuación del demandado estuvo determinada por la ansiedad de estar ante una persecución, que terminó con un resultado no deseado y no previsto por el agente.
Se advierte que, contrario a lo sostenido por la apelante, el fallo disciplinario no calificó la conducta del demandado como gravemente culposa. Por el contrario, lo condenó por la comisión de una falta grave a título de culpa. Finalmente, si bien es cierto que como lo afirmó la entidad demandante en su recurso de apelación, la sentencia condenatoria en el proceso penal únicamente podía calificar la conducta como dolosa, culposa o preterintencional[19], ello no significa que de sus consideraciones se extraiga que el demandado actuó con culpa grave.
Por el contario, conforme se expuso en párrafos precedentes, la sentencia consideró que la conducta fue culposa por imprudencia, a la que definió como <<obrar sin las cautelas que la experiencia común de la vida enseñan adoptar en el cumplimiento y en el uso de ciertas cosas>>. Esta calificación no comporta el grado de extrema negligencia requerido para considerar que el demandado obró con culpa grave. 18.- De conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la demandante tenía la carga de acreditar el dolo o la culpa grave del demandado, y no lo hizo.
En consecuencia, se impone rechazar las pretensiones de la demanda, porque la demandante no ofreció medios de prueba dirigidos a evidenciar que el demandado obró con la intención de causar el daño o con una extrema negligencia que permita presumirla; ninguna de las condenas se hizo a título de dolo o de culpa grave y ni siquiera del análisis de sus consideraciones puede inferirse el grado de culpabilidad necesario para condenar.
J.- Costas 19.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. III.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 6 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente a su tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | | | | | |Con firma electrónica | |ALBERTO MONTAÑA PLATA | |Presidente | | | | | | | | | | | | | |Con firma electrónica |Con firma electrónica | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ |RAMIRO PAZOS GUERRERO | |Magistrado |Magistrado | | |Con salvamento de voto | SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO RAMIRO PAZOS GUERRERO CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-33-31-035-2007-00180-01(55247) Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL Demandado: ÁLVARO ALEXIS SOLANO OSPINA Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (SALVAMENTO DE VOTO) SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que me merecen las decisiones adoptadas por la Subsección “B” de la Sección Tercera de esta Corporación, manifiesto que salvo el voto y me aparto de la sentencia proferida el 28 de abril de 2021, mediante la cual se confirma la sentencia de la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, calendada el 6 de mayo de 2015 que negó las pretensiones de la demanda.
Según el fallo, las pruebas recaudadas en este proceso no permitieron establecer que el accionado actuara con dolo o culpa grave; y si bien las decisiones penal y disciplinaria que se adelantaron en contra el agente de la policía Álvaro Alexis Lozano Ospina a raíz de las lesiones provocadas a la integridad Fredy Rubiano Sierra determinaron que este actuó con culpa, ese solo hecho no era suficiente para emitir condena en este caso.
Al respecto, el suscrito ha acompañado las consideraciones, según las cuales los fallos disciplinarios y penales no son suficientes para tener por probado el dolo o culpa grave de un agente estatal para efectos de la repetición, especialmente en aquellos casos en los que no son aplicables las presunciones de la Ley 678 de 2001. Sin embargo, ello no quiere decir que casos donde existan puntos oscuros o dudosos el juez no deba hacer uso de su facultad oficiosa para solicitar pruebas, según el mandato del artículo 169 del Código Contencioso Administrativo[20], sin que ello implique la alteración del principio de igualdad procesal entre las partes, ni el desconocimiento de la carga de probar los supuestos de hecho de la norma cuya consecuencia jurídica se persigue en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.
La anterior aseveración está amparada en consideraciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional, tales como las expuestas en la sentencia SU-768 de 2014, en la que se expresó que, ciertamente, la jurisprudencia constitucional ha respaldado la legitimidad de las pruebas de oficio, partiendo de la idea de que la búsqueda de la verdad como imperativo para el juez y un presupuesto para la obtención de decisiones justas.
De este modo, se dice que tal potestad no debe entenderse como una inclinación indebida de la balanza de la justicia para con alguna de las partes, sino como “un compromiso del juez con la verdad, ergo con el derecho sustancial”. De este modo, para dicha corte, el decreto oficioso de pruebas no es una mera liberalidad del juez, es un verdadero deber legal.
Y de acuerdo con ello, el funcionario debe decretar pruebas oficiosamente, en los siguientes eventos: “(i) cuando a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia; (ii) cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o (iii) cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material;
(iv) cuidándose, en todo caso, de no promover con ello la negligencia o mala fe de las partes”. Para el caso que nos ocupa, existen dos razones por las cuales la Sala debió abstenerse de dictar sentencia, para en su lugar decretar pruebas de oficio encaminadas al esclarecimiento de la verdad, dado que en el presente caso, de las pruebas aportadas sí se avienen puntos obscuros que era necesario disolver y porque existen fundadas razones para considerar que la inactividad del juez en este caso, podía apartar la decisión de la justicia material.
Según el fallo de cuya decisión me aparto, la conducta del demandado no podía comprometer su responsabilidad para efectos de la acción de repetición, en la medida de que las decisiones penal y disciplinaria no calificaron su actuar como culpa grave y menos como dolo, máxime cuando podría decirse que su comportamiento estuvo mediado por la ansiedad de estar en una persecución que desembocó en un resultado no deseado y no previsto por el agente Solano. Recordemos que en los hechos de la demanda se expuso que lo que dio lugar al acuerdo conciliatorio logrado entre las víctimas y la Nación Policía- Nacional fueron las heridas propinadas con el arma de fuego del agente Álvaro Alexis Solano Ospina sobre Fredy Alexander Rubiano. Se relata así que, en una persecución policial que tuvo lugar, por cuanto una motocicleta no se detuvo a su orden, el agente involucrado habría interpretado el movimiento del parrillero como la intención de sacar un arma, de suerte que pretendió desestabilizar a dicho ocupante golpeándolo con el arma de dotación, pero al hacerlo, esta se accionó y lesionó al mencionado parrillero.
No obstante, no hay que olvidar que en la decisión que sancionó disciplinariamente al señor Solano Ospina se dijo que si bien no existía intención deliberada de causar daño, ello no lo excusaba, porque no previó que su arma podía ser disparada en cualquier momento. Tampoco hay que desconocer que en el fallo de Tribunal Superior Militar del 31 de agosto de 2006 en el que se lo condenó por lesiones personales se afirmó que había culpa por imprudencia al mantener el encartado el dedo sobre el disparador del revólver, tornándose su actual “temerario”, dado que violó el deber de cuidado.
Si bien el tribunal penal no hizo un análisis sobre el grado de culpa, que por demás no aplicaba en materia penal, para el suscrito, sus aseveraciones si podría llevar a la conclusión de la existencia de al menos una culpa grave. Y no solo porque la justicia penal militar refiriera que el actuar del procesado fuera temerario o insinuara que se trataba de una culpa descuidada, ya que ello no sería suficiente para condenar en este caso, sino porque tales conclusiones tenían respaldo en medios probatorios que evidenciaban que no se trató de una culpa leve, sino grave.
Si se observan con cuidado las pruebas periciales descritas en el Juzgado de Primera Instancia de la Corte Marcial, de fecha 27 de enero de 2006, de ahí podemos extractar los dictámenes que aluden a que el arma del agente se hallaba en buen funcionamiento, que fue sometida a una serie de golpes contra diferentes superficies, sin que arrojara que el arma se disparara por sí sola y que para ello debía obturarse el disparador ejerciendo fuerza o presión y que analizada la ropa de la víctima el disparo se había realizado a contacto.
Así, en el Oficio del 12 de febrero de 2004 de la Dirección Central de la Policía Judicial – Laboratorio de Criminalística, sobre el revolver del agente implicado, Ruger calibre 38, respecto a la posibilidad de disparo al ser golpeado por una persona en movimiento, se dijo: “no se dispara estando la persona en movimiento, tanto la víctima como el victimario, que al golpear el hombro derecho del parrillero de la motocicleta, para que se produzca el disparo se hace necesario obturar el disparador… Que en relación con la consideración científica de la fuerza aplicada a la colisión del arma con el cuerpo de la víctima para efecto de aceleración, indica que con fundamento en las pruebas practicadas con el revolver materia de investigación se determinó que con los dos vehículos en movimiento con aceleración de 5 a 10 kilómetros por hora, al golpear el conductor el arma de fuego con el hombro derecho del parrillero de la motocicleta, no se produce el disparo, dejando así en claro que la aceleración que llevan los vehículos no influye para que el revolver Ruger 158-83032 se dispare en el momento de golpear el cuerpo de la víctima… se hace necesario obturar el disparador…” Estas pruebas, para el suscrito, de haber sido allegadas y haberse agotado respecto de ellas el correspondiente derecho de contradicción que les asistía a las partes, hubieran aportado elementos valiosos para la decisión, pues con estos, la decisión hubiera podido ser distinta, ya que si la única forma de que el arma se disparase era accionando con fuerza el disparador, la tesis según la cual hubo un obrar preterintencional o que se trató de un mero accidente estaría revaluada, y entraríamos en el terreno de un actuar gravemente culposo de un servidor que de manera sumamente descuidada accionó su arma de dotación directamente sobre la humanidad de la víctima pudiendo prever que ello le ocasionaría daño en grado sumo, teniendo la posibilidad de utilizar otros métodos menos peligrosos para neutralizar o detener a quienes huían, de quienes además no se comprobó que portaran armas.
En suma, se estima que en el caso de autos las dudas que dejan los elementos probatorios aportados ameritaban el decreto de una prueba de oficio, la cual era necesaria para esclarecer la verdad material y superar puntos obscuros que hubieran llevado consigo a una decisión mas ajustada a la realidad de los hechos. En esos términos dejo expuesto mi salvamento de voto.
Respetuosamente, Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] El demandado originalmente contestó la demanda por medio de apoderada, pero esta y otras actuaciones fueron declaradas nulas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debido a que se surtieron ante el Juzgado 35 Administrativo de Bogotá sin tener competencia para ello.
El tribunal conservó la validez de las pruebas practicadas pero no de la contestación, y volvió resolver sobre la admisibilidad de la demanda para luego notificar al demandado y correr traslado (fl. 103-105 y 239 c. 1). [2] La Ley 678 de 2001 aplica a este trámite en los aspectos procesales, debido a que la demanda fue presentada con posterioridad a su entrada en vigencia. [3] La sentencia C-832 de 2001 declaró la exequibilidad condicionada del numeral 9 del artículo 136 del C.C.A., <<bajo el entendido que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo>>.
La sentencia C-394 de 2002 dispuso estarse a lo resuelto en la primera sentencia para el artículo 11 de la Ley 678 de 2001. [4] Fl. 1-9 c. 2. [5] Fl. 110-111 c. 1 y 15 c. 2. [6] Fl. 11 c. 1. [7] Fl. 25 c. 1. [8] Fl. 208-230 c. 1. [9] Fl. 113-201 c. 1. [10] Fl. 110-111 c. 1. [11] Fl. 16 c. 2. [12] Fl. 4 c. 2. [13] Fl. 10-14 c. 2. [14] Artículo 1635 del Código Civil: <<El pago hecho a una persona diversa de las expresadas en el artículo precedente, es válido, si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tácito, pudiendo legítimamente hacerlo; o si el que ha recibido el pago sucede en el crédito, como heredero del acreedor, o bajo otro título cualquiera.
Cuando el pago hecho a persona incompetente es ratificado por el acreedor, se mirará como válido desde el principio.> [15] Fl. 7 c. 2. [16] Fl. 218-220 c. 1. [17] Fl. 222 c. 1. [18] Fl. 178-179 y 183 c. 1. [19] Artículo 39 de la Ley 522 de 1999 (Código Penal Militar): <<Dolo, culpa o preterintención. Sólo se sancionarán los hechos punibles dolosos, a menos que la propia ley establezca expresamente sanciones para conductas culposas o preterintencionales.>> [20] “Articulo 169: Pruebas de oficio.
En cualquiera de las instancias el Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes; pero, si éstas no las solicitan, el Ponente sólo podrá decretarlas al vencimiento del término de fijación en lista. Además, en la oportunidad procesal de decidir, la Sala, Sección o Subsección también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda.
Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días, descontada la distancia, mediante auto contra el cual no procede ningún recurso”.