05001-23-31-000-2002-02078-01 — Consejo de Estado

05001-23-31-000-2002-02078-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN BSentencia2021-04-28

Ponente: Ramiro Pazos Guerrero

Actor: Coninsa S.A. Y Construções E Comércio Camargo Corrêa S.A.·Demandado: Empresas Públicas De Medellín

De qué trata

Síntesis: La Sala estima que no había lugar a la prosperidad de la pretensión por mayor permanencia en obra, por lo cual se revocará la decisión de primera instancia, que reconoció parcialmente lo reclamado por tal concepto, toda vez que el plazo del contrato y las cantidades de obra, fueron acordados en forma bilateral por las partes, por lo que la extensión en los trabajos obedeció a lo pactado. […] Así, las cosas, bajo el principio de buena fe que se impone en las relaciones contractuales, no es posible reclamar la mayor onerosidad en la ejecución porque (i) el período reclamado se encuentra dentro del plazo inicialmente previsto y (ii) los trabajos adicionales durante ese período se acordaron en forma bilateral y se pactó su precio, al tiempo que las partes consintieron, sin salvedades, que algunos de estos no requerían adición en plazo, de donde surge palmario que los mayores frentes de obra durante ese lapso estaban comprendidos dentro de esas obligaciones y no fueron imprevisibles para la contratista, quien aceptó tales modificaciones, al tiempo que tampoco se acreditó que le hubieran generado una excesiva onerosidad, entendida como la patente desproporción entre lo acordado y el costo de ejecución. […] La Sala revocará el reconocimiento de mayores costos financieros contenido en la sentencia apelada, porque, tal como se analizó en el numeral anterior, la actora suscribió las modificaciones contractuales sin plantear salvedades o reclamos respecto de los mayores costos financieros que derivarían de la extensión del plazo o de la ejecución de obras adicionales. […] Bajo el referido panorama, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia, en tanto denegó el reconocimiento de indemnización por costos adicionales en los procesos de trituración, doble cargue y transporte y las mayores dificultades en relación con el material granular.PRETENSIÓN SUBSIDIARIA / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDALa Sala negará las pretensiones subsidiarias invocadas por la vía del enriquecimiento sin causa, porque todo lo ejecutado tuvo sustento contractual y, en tal virtud, no hay ausencia de causa jurídica respecto de las prestaciones que de parte y parte se adelantaron. Precisamente, el interés de las partes de ejecutar el contrato y las modificaciones pactadas constituyen la causa de todas las incidencias del contrato. En suma, al tener respaldo contractual todas las reclamaciones, no es posible analizar el caso bajo la óptica propuesta en las pretensiones subsidiarias.PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL[L]a acción incoada, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, es la procedente para ventilar las desavenencias surgidas en la ejecución del contrato […].CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALESTambién se aprecia que la demanda fue promovida dentro del plazo legal porque el contrato se liquidó el 4 de octubre de 2000 […] y esta se presentó […] dentro de los dos años siguientes.INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO / EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATOEl contrato, fuente natural de las obligaciones, da origen a compromisos a cargo de quienes lo suscriben por razón del concurso de sus voluntades, que según el artículo 1602 del Código Civil “es ley para los contratantes” y, en esas condiciones, el ordenamiento jurídico privilegia la posibilidad de reclamar judicialmente por las consecuencias del incumplimiento. En efecto, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, aplicable a la presente actuación, prevé como una de las posibilidades derivadas de la acción de controversias contractuales, la de pedirle al juez del contrato que declare el incumplimiento y, naturalmente, la reparación de los perjuicios derivados de este. Sin duda, el comportamiento de uno de los contratantes respecto de sus obligaciones sirve de título para reclamar, por parte del contratante cumplido, el resarcimiento de los perjuicios derivados de la transgresión de su contraparte al acuerdo que rige su relación jurídica; tal posibilidad encuentra fundamento en el artículo 90 Superior, por virtud del cual, cuando el Estado causa un daño antijurídico está llamado a resarcirlo y, de igual manera, en las disposiciones del Código Civil (artículo 1546 y 1613 a 1616) que regulan la responsabilidad por el incumplimiento contractual.DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATOPor su parte, la figura del desequilibrio financiero está prevista para evitar que situaciones posteriores a la suscripción del contrato afecten la ecuación económica del contrato y dejen al contratista en una situación de desventaja, atendido el hecho de que quien acude como colaborador de la administración no quede llamado a soportar las situaciones financieras adversas e imprevisibles que puedan surgir durante la ejecución del contrato. A este respecto, la jurisprudencia de la Sección ha sido pacífica en aceptar que existen diferentes eventos que pueden dar lugar a la ruptura del equilibrio financiero del contrato: (i) el acaecimiento de hechos imprevistos, imprevisibles e irresistibles, esto es, factores externos y ajenos a las partes del contrato, (ii) el ejercicio de la voluntad de la administración en ejercicio de los poderes su supremacía dentro de la relación contractual y (iii) la expedición una decisión estatal derivada del ejercicio de sus poderes soberanos, con la potencialidad para afectar situaciones propias de la relación negocial.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la ruptura del equilibrio financiero del contrato, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de mayo de 2019, rad. 43306, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.DIFERENCIA ENTRE LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATALEn síntesis, el incumplimiento del contrato corresponde al desconocimiento antijurídico de lo pactado y da lugar a la parte cumplida a reclamar la indemnización plena de los perjuicios, mientras que la ruptura del equilibrio contractual ha de obedecer a hechos posteriores externos e imprevisibles o decisiones jurídicas de la administración, caso en el cual solo está obligada a llevar al contratista a un punto de no pérdida o a restablecer la ecuación inicial del contrato. Con todo, también se ha aceptado que el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato es una obligación para la entidad contratante que en caso de ser incumplida da lugar a reclamar la reparación plena de los daños ligados causalmente a la inejecución de dicho deber legal.INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DERECHO PÚBLICO / NORMA DE DERECHO PÚBLICO / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO[A]unque el fundamento de la responsabilidad por incumplimiento es el mismo, tanto en el derecho público como en el privado, las previsiones sobre restablecimiento del equilibrio financiero de la Ley 80 de 1993 solo resultan aplicables a aquellos contratos llamados a regirse por esta, lo que resulta de trascendental importancia en la medida en que el contrato materia de la presente litis es de derecho privado, en tanto fue suscrito en vigencia del texto original del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 y del parágrafo 1 del artículo 32 original de la Ley 80 de 1993. Así las cosas, debe precisarse que la obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato prevista en la Ley 80 no era aplicable a este asunto y, por tal razón, con independencia de las particularidades de la ejecución, no podría concluirse válidamente que, al no hacerlo, la accionada incurrió en incumplimiento. Por ende, el análisis de las pretensiones se impone desde la óptica del derecho privado y, particularmente, del artículo 868 del Código de Comercio, que es la norma que habilita a pretender la revisión de lo pactado cuando circunstancias extraordinarias, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato, lo alteren de tal modo que para una de las partes resulte excesivamente oneroso su cumplimiento.NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Alberto Montaña Plata y salvamento parcial de voto del consejero Martín Bermúdez Muñoz.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO / EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA La Sala estima que no había lugar a la prosperidad de la pretensión por mayor permanencia en obra, por lo cual se revocará la decisión de primera instancia, que reconoció parcialmente lo reclamado por tal concepto, toda vez que el plazo del contrato y las cantidades de obra, fueron acordados en forma bilateral por las partes, por lo que la extensión en los trabajos obedeció a lo pactado. […] Así, las cosas, bajo el principio de buena fe que se impone en las relaciones contractuales, no es posible reclamar la mayor onerosidad en la ejecución porque (i) el período reclamado se encuentra dentro del plazo inicialmente previsto y (ii) los trabajos adicionales durante ese período se acordaron en forma bilateral y se pactó su precio, al tiempo que las partes consintieron, sin salvedades, que algunos de estos no requerían adición en plazo, de donde surge palmario que los mayores frentes de obra durante ese lapso estaban comprendidos dentro de esas obligaciones y no fueron imprevisibles para la contratista, quien aceptó tales modificaciones, al tiempo que tampoco se acreditó que le hubieran generado una excesiva onerosidad, entendida como la patente desproporción entre lo acordado y el costo de ejecución. […] La Sala revocará el reconocimiento de mayores costos financieros contenido en la sentencia apelada, porque, tal como se analizó en el numeral anterior, la actora suscribió las modificaciones contractuales sin plantear salvedades o reclamos respecto de los mayores costos financieros que derivarían de la extensión del plazo o de la ejecución de obras adicionales. […] Bajo el referido panorama, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia, en tanto denegó el reconocimiento de indemnización por costos adicionales en los procesos de trituración, doble cargue y transporte y las mayores dificultades en relación con el material granular.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA La Sala negará las pretensiones subsidiarias invocadas por la vía del enriquecimiento sin causa, porque todo lo ejecutado tuvo sustento contractual y, en tal virtud, no hay ausencia de causa jurídica respecto de las prestaciones que de parte y parte se adelantaron.

Precisamente, el interés de las partes de ejecutar el contrato y las modificaciones pactadas constituyen la causa de todas las incidencias del contrato. En suma, al tener respaldo contractual todas las reclamaciones, no es posible analizar el caso bajo la óptica propuesta en las pretensiones subsidiarias. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL [L]a acción incoada, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, es la procedente para ventilar las desavenencias surgidas en la ejecución del contrato […].

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES También se aprecia que la demanda fue promovida dentro del plazo legal porque el contrato se liquidó el 4 de octubre de 2000 […] y esta se presentó […] dentro de los dos años siguientes.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO / EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO El contrato, fuente natural de las obligaciones, da origen a compromisos a cargo de quienes lo suscriben por razón del concurso de sus voluntades, que según el artículo 1602 del Código Civil “es ley para los contratantes” y, en esas condiciones, el ordenamiento jurídico privilegia la posibilidad de reclamar judicialmente por las consecuencias del incumplimiento.

En efecto, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, aplicable a la presente actuación, prevé como una de las posibilidades derivadas de la acción de controversias contractuales, la de pedirle al juez del contrato que declare el incumplimiento y, naturalmente, la reparación de los perjuicios derivados de este. Sin duda, el comportamiento de uno de los contratantes respecto de sus obligaciones sirve de título para reclamar, por parte del contratante cumplido, el resarcimiento de los perjuicios derivados de la transgresión de su contraparte al acuerdo que rige su relación jurídica; tal posibilidad encuentra fundamento en el artículo 90 Superior, por virtud del cual, cuando el Estado causa un daño antijurídico está llamado a resarcirlo y, de igual manera, en las disposiciones del Código Civil (artículo 1546 y 1613 a 1616) que regulan la responsabilidad por el incumplimiento contractual.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1602 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1546 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1613 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1614 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1615 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1616 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO Por su parte, la figura del desequilibrio financiero está prevista para evitar que situaciones posteriores a la suscripción del contrato afecten la ecuación económica del contrato y dejen al contratista en una situación de desventaja, atendido el hecho de que quien acude como colaborador de la administración no quede llamado a soportar las situaciones financieras adversas e imprevisibles que puedan surgir durante la ejecución del contrato.

A este respecto, la jurisprudencia de la Sección ha sido pacífica en aceptar que existen diferentes eventos que pueden dar lugar a la ruptura del equilibrio financiero del contrato: (i) el acaecimiento de hechos imprevistos, imprevisibles e irresistibles, esto es, factores externos y ajenos a las partes del contrato, (ii) el ejercicio de la voluntad de la administración en ejercicio de los poderes su supremacía dentro de la relación contractual y (iii) la expedición una decisión estatal derivada del ejercicio de sus poderes soberanos, con la potencialidad para afectar situaciones propias de la relación negocial.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la ruptura del equilibrio financiero del contrato, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de mayo de 2019, rad. 43306, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. DIFERENCIA ENTRE LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL En síntesis, el incumplimiento del contrato corresponde al desconocimiento antijurídico de lo pactado y da lugar a la parte cumplida a reclamar la indemnización plena de los perjuicios, mientras que la ruptura del equilibrio contractual ha de obedecer a hechos posteriores externos e imprevisibles o decisiones jurídicas de la administración, caso en el cual solo está obligada a llevar al contratista a un punto de no pérdida o a restablecer la ecuación inicial del contrato.

Con todo, también se ha aceptado que el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato es una obligación para la entidad contratante que en caso de ser incumplida da lugar a reclamar la reparación plena de los daños ligados causalmente a la inejecución de dicho deber legal. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DERECHO PÚBLICO / NORMA DE DERECHO PÚBLICO / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO [A]unque el fundamento de la responsabilidad por incumplimiento es el mismo, tanto en el derecho público como en el privado, las previsiones sobre restablecimiento del equilibrio financiero de la Ley 80 de 1993 solo resultan aplicables a aquellos contratos llamados a regirse por esta, lo que resulta de trascendental importancia en la medida en que el contrato materia de la presente litis es de derecho privado, en tanto fue suscrito en vigencia del texto original del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 y del parágrafo 1 del artículo 32 original de la Ley 80 de 1993.

Así las cosas, debe precisarse que la obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato prevista en la Ley 80 no era aplicable a este asunto y, por tal razón, con independencia de las particularidades de la ejecución, no podría concluirse válidamente que, al no hacerlo, la accionada incurrió en incumplimiento. Por ende, el análisis de las pretensiones se impone desde la óptica del derecho privado y, particularmente, del artículo 868 del Código de Comercio, que es la norma que habilita a pretender la revisión de lo pactado cuando circunstancias extraordinarias, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato, lo alteren de tal modo que para una de las partes resulte excesivamente oneroso su cumplimiento.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 PARÁGRAFO 1 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 31 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 868 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Alberto Montaña Plata y salvamento parcial de voto del consejero Martín Bermúdez Muñoz. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2002-02078-01(48962) Actor: CONINSA S.A. Y CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO CAMARGO CORRÊA S.A. Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 10 de mayo de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Decisión, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES[1] 1. La demanda Mediante escrito presentado el 19 de abril de 2002, las sociedades Coninsa S.A. y Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A formularon demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en contra de Empresas Públicas de Medellín E.S.P., con el fin de obtener a su favor las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA.

Se declare que LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. incumplió el contrato No. 2/DJ-2183/43 y sus convenios adicionales, (actas de modificación bilaterales) suscritos con EL CONSORCIO CONINSA S.A. - Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., por el no pago de los perjuicios sufridos por El Consorcio Contratista, ocasionados por el desequilibrio económico del contrato ya mencionado y por no haberle reconocido oportunamente el valor de los mayores costos sufridos por EL CONSORCIO (…) durante la ejecución y desarrollo del contrato; por no haberle pagado los perjuicios respectivos relacionados tanto en los hechos de la demanda, como en el capítulo de pruebas, así como en la estimación razonada de la cuantía. SEGUNDA.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicito se condene a LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. al pago de las sumas de dinero dejadas de cancelar, debidamente indexadas y adicionadas con los intereses moratorios comerciales causados desde el día en que debió realizarse el pago total hasta el día en que efectivamente se efectúe el pago.

TERCERA. Se condene en costas a LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. SUBSIDIARIA. En el evento de que no se acepten las anteriores pretensiones, solicito al despacho se tena en cuenta la siguiente: ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA. Se ordene el pago de las sumas objeto de este proceso y que corresponden a los siguientes conceptos: -Sobrecostos por mayor permanencia en obra, diferentes a los ya reconocidos, por el período de julio 28 de 1998 a abril de 1999. -Costos financieros derivados del menor flujo de fondos. -Sobrecostos en los procesos de trituración, razón del doble cargue y transporte, y la mayor dificultad en la explotación del material pétreo. -Reclamación por doble cargue y transporte. -Reclamación por extracostos por mayor equipo requerido y menos rendimientos en el proceso de obtención de agregados pétreos a partir del material excavado. -Pago del ítem 2068 (cables de tensionamiento). -Extracostos en el cemento tipo II v MS. -Mayor costo de las actividades que superaron el 120% de las cantidades contratadas.

Tales sumas deberán ser indexadas y adicionadas en los intereses moratorios comerciales causados desde el día que se hizo exigible la obligación (mayo 30 de 2000) hasta la fecha en que se efectúe el pago, sumas estas que beneficiaron sin justa causa el patrimonio de la entidad demandada, y no se ha obtenido su pago, y consecuencialmente, se ordene el pago de los perjuicios tanto materiales como morales, que se prueben dentro del proceso.

Las pretensiones derivan de las incidencias en la ejecución del contrato No. 2-DJ-2183-43 suscrito entre Empresas Públicas de Medellín E.S.P. y el consorcio conformado por las dos sociedades demandantes, cuyo objeto fue la construcción de las obras civiles generales de la planta de tratamiento de aguas residuales “San Fernando”, por un valor de $18.444.671.071. 2.

Liquidación del contrato y salvedades Aunque el contrato fue liquidado en forma bilateral por las partes, la contratista se reservó el derecho a reclamar sobre los siguientes aspectos puntuales (fl. 177, c. 1): EL CONTRATISTA se reserva el derecho de reclamar judicial o extrajudicialmente a las EMPRESAS por los siguientes conceptos: 1.

Sobrecostos por concepto de mayor permanencia en las obras, diferentes a los que se reconocen y pagan mediante este convenio, y por el período de julio 28 de 1998 y abril 4 de 1999. 2. Los costos financieros derivados del menor flujo de fondos. 3. Los extracostos presentados en los procesos de trituración, en razón del doble cargue y transporte y la mayor dificultad en relación con el material encontrado. 4.

Pago del ítem 2068 (cables de tensionamiento). 5. Extracostos en el cemento tipo II. 6. Mayor costo de ítems cuyas cantidades sobrepasaron el 120%. 3. Oposición Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (fl. 1, c. 1ª) se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Reconoció la existencia de las salvedades al acta de liquidación y señaló que les corresponde a las demandantes acreditar la viabilidad de esos reconocimientos a los que, a juicio de la contratante, no tiene derecho.

A su juicio, no se presentó ningún incumplimiento de las obligaciones a su cargo ni desequilibrio de la ecuación financiera del contrato. EPM reconoció al contratista las sumas a las que tenía derecho y no quedaron situaciones imprevistas sin reconocer. A juicio de EPM, con fundamento en la doctrina, para que procedan reconocimientos económicos por desequilibrio de la ecuación financiera del contrato, es preciso que (i) los contratantes no hayan podido prever los hechos que trastornan la ecuación financiera, (ii) los hechos deben ser ajenos a la voluntad de las partes y (iii) generar un trastorno grave que exceda lo que el demandante haya podido prever, por lo que la simple existencia de un déficit o la desaparición del algún beneficio del contratista no configuran desequilibrio. 4.

La sentencia apelada En decisión del 10 de mayo de 2013 (fl. 1005, c. ppal), el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así:

PRIMERO. SE DECLARA EL INCUMPLIMIENTO del contrato No. 2/DJ- 2183/43 por parte de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. por la no cancelación de las sumas correspondientes a la mayor permanencia acaecida entre el 28 de julio de y el 04 de abril de 1999, y los costos financieros por el menor flujo de fondos, según lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. En consecuencia, se CONDENA a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. al pago de las siguientes sumas dinerarias a favor de la sociedad ORGANIZACIÓN CONINSA & RAMÓN HACHE S.A. y de la empresa Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A: ($1.492.971) por la mayor permanencia en la obra causada entre el 28 de julio y el 04 de abril de 1999;

($185.922.000) por costos financieros derivados del menor flujo de fondos. Valores que deberán ser indexados desde su causación, el 30 de septiembre de 1999, hasta la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con la fórmula expuesta en las consideraciones precedentes.

TERCERO. SE DENIEGAN las demás pretensiones de la demanda, por lo expuesto en las consideraciones.

CUARTO. Dese cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

QUINTO. No se condena en costas como lo prevé el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo por cuanto no aparecen causadas.

SEXTO. En firme la presente providencia, archívese el expediente dejando las constancias de rigor. 5. Recursos de apelación Inconformes con la decisión de primera instancia, las dos partes apelaron. Para EPM (fl. 1024, c. ppal), la sentencia debe ser revocada porque no había lugar a los reconocimientos contenidos en ella a favor de las contratistas.

Los costos por mayor permanencia en la obra fueron reconocidos durante la ejecución del contrato y no había lugar a reconocimiento por el menor flujo de fondos, pese a lo cual el tribunal acogió sin reservas lo dictaminado por los peritos sobre este punto. Por su parte, la inconformidad de los demandantes (fl. 1037, c. ppal) tiene que ver con el hecho de que el tribunal no acogió la totalidad de lo acreditado pericialmente ni tuvo en cuenta las pruebas testimoniales practicadas en el curso del proceso.

Solicitó que se concedan en su integridad las pretensiones y sustentó, punto por punto, su inconformidad frente a lo resuelto por la primera instancia, tal como se detallará al asumir el análisis del fondo. 6. Alegatos de conclusión En la oportunidad para presentar alegaciones finales, las partes insistieron en lo planteado a lo largo de la litis.

En especial, EPM se refirió de manera pormenorizada a las pruebas que, a su juicio, impiden reconocer las pretensiones de la demanda, argumentos sobre los que se centrará la Sala al decidir de fondo cada punto materia del debate. Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Presupuestos procesales de la acción La Sala verifica que el asunto corresponde a esta jurisdicción en los términos de los artículos 75 de la Ley 80 de 1993 y 82 del Código Contencioso Administrativo, en tanto la controversia se suscitó en virtud de un contrato estatal, característica que deriva de la intervención en este de una de las entidades públicas a las que se refiere el artículo 2 del Estatuto de Contratación[2].

A su vez, el Consejo de Estado es competente para desatar la controversia en segunda instancia, por cuanto la providencia apelada fue dictada por un Tribunal Administrativo, que era competente en primera en razón de la cuantía[3]. De igual manera, la acción incoada, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, es la procedente para ventilar las desavenencias surgidas en la ejecución del contrato, quienes acuden como extremos de la litis son a su vez las partes de la relación negocial y, por ende, tienen legítimo interés. También se aprecia que la demanda fue promovida dentro del plazo legal porque el contrato se liquidó el 4 de octubre de 2000[4] (fl. 178, c. 1) y esta se presentó el 19 de abril de 2002, dentro de los dos años siguientes. 2.

Decisión del recurso Para la decisión del recurso, la Sala verificará uno a uno los puntos de inconformidad del recurrente, a efectos de establecer si se presentaron los incumplimientos alegados. Para ello habrá de analizarse si EPM tenía la obligación contractual de restablecer el equilibrio económico del contrato y si se abstuvo indebidamente de reconocer las sumas reclamadas.

En caso de que no prosperen las pretensiones principales, se analizarán las subsidiarias, relativas al enriquecimiento sin causa que a juicio de la actora se ocasionó por los mismos hechos, en atención al deber de adicionar la sentencia, en tanto estas no fueron despachadas por el tribunal de primera instancia y el afectado con la omisión apeló[5]. 3.

Incumplimiento y desequilibrio contractual Pretende la actora que se responsabilice a EPM por “incumplimiento”, consistente en el no pago de los perjuicios sufridos por esta por “el desequilibrio económico del contrato”, lo que amerita precisar en primer término las diferencias entre estos dos institutos jurídicos. El contrato, fuente natural de las obligaciones, da origen a compromisos a cargo de quienes lo suscriben por razón del concurso de sus voluntades, que según el artículo 1602 del Código Civil “es ley para los contratantes” y, en esas condiciones, el ordenamiento jurídico privilegia la posibilidad de reclamar judicialmente por las consecuencias del incumplimiento.

Ahora, tanto la reparación derivada de la aplicación de la cláusula general de responsabilidad (artículo 90 Superior), como la establecida en las normas civiles, dan lugar a la reparación plena de los perjuicios. Por su parte, la figura del desequilibrio financiero está prevista para evitar que situaciones posteriores a la suscripción del contrato afecten la ecuación económica del contrato y dejen al contratista en una situación de desventaja, atendido el hecho de que quien acude como colaborador de la administración no quede llamado a soportar las situaciones financieras adversas e imprevisibles que puedan surgir durante la ejecución del contrato.

El estado de la jurisprudencia al respecto aparece reflejado en el aparte que pasa a citarse[6]: [L]a ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato supone la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su co-contratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles que impactan la economía del contrato o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles (como la variación de precios), por razones no imputables a las partes.

La Sección Tercera de esta Corporación ha acogido las teorías desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato estatal, señalando que éste puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores externos o extraños a las partes involucradas en la relación contractual.

A los primeros se les denomina “hecho del príncipe” y “potestas ius variandi” (álea administrativa), mientras que a los supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada “teoría de la imprevisión” y, paralelamente, en la “teoría de la previsibilidad”. Así las cosas, el equilibrio contractual puede alterarse (i) por situaciones ajenas a las partes, caso en el cual estas deben ser imprevisibles e irresistibles, y (ii) por decisión de la administración, en ejercicio del poder soberano o del ius variandi, este último que le permite introducir variaciones a los acuerdos en aras de la satisfacción del interés general.

En estos eventos, conforme lo prevé el artículo 5 de la Ley 80 de 1993, el contratista tiene derecho a que el valor intrínseco del contrato no se altere y, por ende, al restablecimiento del equilibrio del contrato “a un punto de no pérdida”. Aunque la norma en cita prevé que esa obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato también deriva del incumplimiento contractual, en tanto señala que “si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”, la jurisprudencia ha aceptado, sin hesitación, que los eventos de incumplimiento del contrato dan lugar a una reparación plena de perjuicios y no únicamente al mentado restablecimiento, en razón de los argumentos expuestos líneas atrás. En síntesis, el incumplimiento del contrato corresponde al desconocimiento antijurídico de lo pactado y da lugar a la parte cumplida a reclamar la indemnización plena de los perjuicios, mientras que la ruptura del equilibrio contractual ha de obedecer a hechos posteriores externos e imprevisibles o decisiones jurídicas de la administración, caso en el cual solo está obligada a llevar al contratista a un punto de no pérdida o a restablecer la ecuación inicial del contrato.

Con todo, también se ha aceptado que el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato es una obligación para la entidad contratante que en caso de ser incumplida da lugar a reclamar la reparación plena de los daños ligados causalmente a la inejecución de dicho deber legal. Sin embargo, aunque el fundamento de la responsabilidad por incumplimiento es el mismo, tanto en el derecho público como en el privado, las previsiones sobre restablecimiento del equilibrio financiero de la Ley 80 de 1993 solo resultan aplicables a aquellos contratos llamados a regirse por esta, lo que resulta de trascendental importancia en la medida en que el contrato materia de la presente litis es de derecho privado, en tanto fue suscrito en vigencia del texto original del artículo 31 de la Ley 142 de 1994[7] y del parágrafo 1 del artículo 32 original de la Ley 80 de 1993[8].

Así las cosas, debe precisarse que la obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato prevista en la Ley 80 no era aplicable a este asunto y, por tal razón, con independencia de las particularidades de la ejecución, no podría concluirse válidamente que, al no hacerlo, la accionada incurrió en incumplimiento. Por ende, el análisis de las pretensiones se impone desde la óptica del derecho privado y, particularmente, del artículo 868 del Código de Comercio[9], que es la norma que habilita a pretender la revisión de lo pactado cuando circunstancias extraordinarias, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato, lo alteren de tal modo que para una de las partes resulte excesivamente oneroso su cumplimiento.

Bajo las referidas precisiones, se pronunciará la Sala respecto de los aspectos que, a juicio de la actora, alteraron sus cargas contractuales de manera significativa, para efectos de establecer, si ello correspondió a circunstancias imprevistas o derivó de la conducta antijurídica de la accionada. 4. Caso concreto 4.1. Sobrecostos por concepto de mayor permanencia en las obras por el período de julio 28 de 1998 y abril 4 de 1999 Para la actora, su propuesta se formuló con fundamento en las exigencias y especificaciones del pliego de condiciones entregado por EPM, que incluía la obligación de detallar los frentes de trabajo, las labores a realizar y los plazos de ejecución. Sin embargo, el plazo inicialmente previsto fue modificado en varias ocasiones, por causas ajenas al consorcio, como la ocupación de áreas por parte de otros contratistas, la inclusión de trabajos no previstos originalmente, órdenes de interventoría para retrasar algunos frentes de trabajo y la definición tardía de la tubería de descarga de lodos, lo que impuso mantener frentes de obra por más tiempo del estimado y aumentar algunos de estos.

Esa situación le generó mayores costos administrativos y, pese a que las partes adelantaban negociaciones para estimar el valor a reconocer, EPM decidió que no reconocería la mayor permanencia en obra entre el 28 de julio de 1998 y el 4 de abril de 1999, decisión arbitraria que no fue aceptada por la actora. Para EPM, la actora recuperó, con las adiciones en precio sobre el valor original del contrato, los mayores costos administrativos y, por tal razón, no se los reconoció durante la ejecución. Deducido el valor recuperado por el contratista, EPM le reconoció el saldo que era de $869.580.163, valor que incluye los costos administrativos por la mayor permanencia que ahora reclama.

La sentencia de primera instancia tuvo por no probada la objeción por error grave contra el dictamen porque no advirtió yerros protuberantes en la metodología y cálculos empleados; con todo, acogió los argumentos del dictamen pericial presentado a efectos de probar la objeción. Con fundamento en lo estimado pericialmente, concluyó que, si bien EPM hizo reconocimientos por mayor permanencia en obra, no tuvo en cuenta el período entre el 28 de julio de 1998 y el 4 de abril de 1999, en el que lo no reconocido ascendió a $1.492.971, sumas que ordenó pagar debidamente actualizadas, pero sin reconocer los intereses, en tanto no se presentó mora en el pago de alguna obligación contractual cierta.

En la apelación, EPM insistió en que pagó al contratista la mayor permanencia en la obra, pago que incluía el período materia de reclamación. Para ello, calculó los costos fijos y los costos administrativos variables y le reconoció la diferencia en el momento de la liquidación bilateral, esto es, $869.580.163. Para la actora, por su parte, la sentencia debió acoger los cálculos que estimaron los peritos respecto de la mayor permanencia en obra; contrario a ello, reprochó que el tribunal desconoció dichas evidencias al restarles mérito demostrativo, al tiempo que tampoco realizó ninguna valoración respecto de los testimonios recaudados a lo largo del proceso.

Adicionalmente, insistió en el pretendido reconocimiento de intereses sobre las sumas reconocidas porque la indemnización debe ser plena e incluir tanto el daño emergente como el lucro cesante y señaló que el valor de la mayor permanencia que debió reconocerse era equivalente a $379.187.494. La Sala estima que no había lugar a la prosperidad de la pretensión por mayor permanencia en obra, por lo cual se revocará la decisión de primera instancia, que reconoció parcialmente lo reclamado por tal concepto, toda vez que el plazo del contrato y las cantidades de obra, fueron acordados en forma bilateral por las partes, por lo que la extensión en los trabajos obedeció a lo pactado.

En efecto, consta que el contrato fue acordado inicialmente por un plazo de 840 días calendario y por un precio inicial de $18.444.671.071. Sin embargo, se suscribieron varias modificaciones. La relativa al plazo del contrato se suscribió el 4 de abril de 1999 y tuvo como finalidad extender los trabajos durante 179 días adicionales. Verifica la Sala que el período de mayor permanencia reclamado corresponde al ocurrido entre julio 28 de 1998 y abril 4 de 1999, fechas que se encontraron dentro de los iniciales 840 días de ejecución, por lo que, en principio, la permanencia en obra durante ese lapso correspondió a la inicialmente prevista.

Ahora bien, la actora reclama lo relativo a mayor permanencia derivada de mayor presencia en frentes de obra durante esas fechas, lo que afirma, obedeció a los cambios en el objeto contratado. Para el efecto, se verifica que las modificaciones al contrato que imponían trabajos por fuera de lo inicialmente previsto fueron adoptadas mediante acuerdos bilaterales en los que la contratista no dejó salvedades y en los que, por el contrario, aceptó los precios, así como la condición de que la mayoría de ellos no requería reajustes en el plazo del contrato.

La necesidad de prolongar los frentes de obra para atender los requerimientos acordados no puede dar lugar a la reclamación de excesiva onerosidad, en tanto lo ejecutado se pagó conforme al acuerdo entre las partes, quienes reconocieron que el precio acordado incluía todos los costos, directos e indirectos y, además, que se declaraban a paz y salvo por TODO CONCEPTO derivado de esas modificaciones.

De igual manera, se verifica que las partes acordaron reconocimientos de obras extras ejecutadas, respecto de las cuales se pactó que: “El contratista declara que no hará ninguna reclamación a LAS EMPRESAS por lo pactado en esa acta de reconocimiento, toda vez que los valores resultantes por la ejecución de la obra extra que se le están pagando son los únicos que LAS EMPRESAS deberán reconocer al CONTRATISTA por ese concepto”. |Acta de |NO |$307.358.449 |170, c. ppal.| |reconocimiento | | | | |valor de obra | | | | |extra ejecutada | | | | |Acta de |NO |$207.949.561 |172, c. ppal | |reconocimiento | | | | |de valor de obra| | | | |extra ejecutada | | | | Así, las cosas, bajo el principio de buena fe que se impone en las relaciones contractuales, no es posible reclamar la mayor onerosidad en la ejecución porque (i) el período reclamado se encuentra dentro del plazo inicialmente previsto y (ii) los trabajos adicionales durante ese período se acordaron en forma bilateral y se pactó su precio, al tiempo que las partes consintieron, sin salvedades, que algunos de estos no requerían adición en plazo, de donde surge palmario que los mayores frentes de obra durante ese lapso estaban comprendidos dentro de esas obligaciones y no fueron imprevisibles para la contratista, quien aceptó tales modificaciones, al tiempo que tampoco se acreditó que le hubieran generado una excesiva onerosidad, entendida como la patente desproporción entre lo acordado y el costo de ejecución. El primer dictamen pericial rendido por el ingeniero Gustavo Patiño Duque (fl. 513, c. 1), se limitó a establecer que se presentaron los sobrecostos reclamados, porque existe diferencia de $383.869.324 entre la suma reconocida por EPM por mayor permanencia y la finalmente pagada, lo que no acredita el valor de los sobrecostos reclamados ni el hecho de que no quedaron cubiertos por las sumas pagadas por EPM, al tiempo que no resulta admisible en tanto carece de una metodología seria y fundada que permita estimar los fundamentos de dicha conclusión. Por su parte, el dictamen rendido para sustentar la objeción concluyó que el costo por mayor permanencia que asumió el consorcio sin ser pagado por la actora ascendió a $1.492.971, suma que obtuvo con la metodología que se calculó en una mesa de concertación convenida por las partes durante la ejecución del contrato.

Para llegar a ese valor, tuvo en cuenta las ampliaciones de plazo en todas las prórrogas, cuando lo reclamado en la pretensión se restringía a un periodo de tan solo 8 meses, lo que de entrada revela un yerro en la metodología empleada. Con todo, más allá de la idoneidad del dictamen, su conclusión corresponde a que por este concepto no se generó ninguna onerosidad excesiva, en tanto el valor total de lo ejecutado correspondió, según el acta final de liquidación, a $32.557.412.107, esto es, la suma señalada por el perito corresponde al 0,0045% de dicho monto, lo que cotejado con el AIU del 21,50% estimado en la oferta (fl. 1414, c. 2).

Así las cosas, surgen irrelevantes las testimoniales que la actora pretende sean valoradas, en tanto corresponden a lo dicho por sus empleados, quienes se refirieron al desarrollo de la ejecución contractual, pero en modo alguno desvirtúan los pactos suscritos entre las partes durante la ejecución. Por tanto, la pretensión no tenía vocación de prosperidad, por lo que será revocada la sentencia apelada respecto de los reconocimientos que ordenó por mayor permanencia en obra, en tanto no correspondió a circunstancias imprevistas sino a la ejecución de las obligaciones voluntariamente asumidas por el consorcio. 2.3.

Costos financieros derivados del menor flujo de fondos La actora reclama que sufrió detrimento al no recibir, en la forma en que lo tenía previsto, los beneficios que esperaba con la ejecución del contrato. Según lo alegó en la demanda la diferencia entre el flujo de ingresos programado y el flujo de ingresos real le generó perjuicios que ascienden a la suma de $179.889.590.

Por el contrario, para EPM, producto de la menor facturación que se presentó en los primeros meses de ejecución del contrato, el contratista recibió una utilidad no prevista de más de $10.000.000. En todo caso, en la ejecución subsiguiente, el contratista recuperó con creces la menor facturación de los primeros meses. La sentencia de primera instancia reconoció reparación por la suma de $185.922.000 por los mayores costos financieros, para lo cual acogió el dictamen pericial que, luego de calcular las entradas, desembolsos, flujo neto, saldos y la programación inicial de la ejecución, determinó que el menor flujo de fondos le generó al contratista un perjuicio que debía ser reconocido.

EPM cuestionó este punto en su apelación. A su juicio, no había lugar al reconocimiento ordenado porque los pliegos de condiciones especificaban que el contratista debía presentar un plan de trabajo para la ejecución del contrato, con indicación de las cantidades de obra programadas, pero ese programa solamente contenía una estimación utilizada para comparar las propuestas, pero solo regía hasta la aprobación del programa definitivo.

En todo caso, lo reconocido por ese concepto excede lo pretendido en la demanda. El reparo de la actora sobre este punto corresponde al hecho de que no se reconocieron intereses sobre las sumas calculadas por mayores costos financieros. La Sala revocará el reconocimiento de mayores costos financieros contenido en la sentencia apelada, porque, tal como se analizó en el numeral anterior, la actora suscribió las modificaciones contractuales sin plantear salvedades o reclamos respecto de los mayores costos financieros que derivarían de la extensión del plazo o de la ejecución de obras adicionales.

En efecto, el contratista consintió en modificar las obligaciones a su cargo, lo que llevaba aparejados cambios en la ejecución del contrato; empero, los aceptó, al igual que la remuneración de cada uno de estos, por lo que no le es dable reclamar ahora con fundamento en el cambio de las condiciones de la ejecución que fueron bilateralmente acordadas.

Tal como lo alegó EPM, el plan de trabajo contenía una estimación de los tiempos de ejecución; sin embargo, la forma de pago que se pactó estaba sujeta a lo efectivamente ejecutado. De esta manera, como el contratista aceptó las modificaciones de la obra a ejecutar, así como la ampliación del plazo, sin reservarse el derecho a reclamar indemnización por los mayores costos financieros que ello le acarrearía, su pretensión no puede atenderse.

La forma de pago pactada[15] estaba sujeta a la ejecución, por lo que el contratista conocía que los desembolsos estaban condicionados a esta y la entidad no se obligó a mantener un flujo de desembolsos a favor del contratista, ni la utilidad esperada estaba llamada a percibirla mes a mes sino al final de la ejecución. Así las cosas, no hay lugar al pretendido reconocimiento, lo que también deja sin piso la pretensión de la actora sobre intereses de mora calculados sobre dichas sumas, los que en todo caso no procedían tratándose de sumas que correspondían a una acreencia cierta a favor del contratista.

El primer dictamen pericial practicado se pronunció así sobre esos mayores costos financieros: “En el desarrollo de un contrato de obras civiles, como el que nos ocupa, es normal que el flujo de fondos al principio no es suficiente para la percepción de la utilidad presupuestada, mientras que al final del plazo ese flujo se acelera y es entonces cuando el contratista puede hacer su balance para verificar si la utilidad obtenida guarda proporción con la esperada”.

Por el contrario, el dictamen rendido como prueba de la objeción, sí calculó esos mayores costos bajo la metodología propuesta por la actora, esto es, teniendo en cuenta las sumas que esperaba obtener de acuerdo con el cronograma adjunto a la propuesta y la diferencia con lo percibido mes a mes con base en la ejecución real. Pese a ello, no hay lugar a su reconocimiento conforme a lo ya explicado y toda vez que el accionante tampoco acreditó dichos sobrecostos, sino que estos fueron estimados por el perito con base en una metodología comparativa, de cara a las variaciones entre el cronograma propuesto y la ejecución real, pero sin que exista evidencia de los costos reales en los que incurrió el contratista producto de tal situación. En efecto, esos mayores costos financieros, entendidos como un daño emergente derivado de erogaciones mayores a las presupuestadas, debieron acreditarse fehacientemente y no pueden ser reconocidos automáticamente con base únicamente en las demoras en la ejecución. Así las cosas, la pretensión no podía prosperar, por lo que se revocará sentencia apelada, en tanto accedió parcialmente a esta. 2.3.

Costos adicionales en los procesos de trituración, en razón del doble cargue y transporte y la mayor dificultad en relación con el material encontrado. El demandante adujo que previó, desde la preparación de la oferta, la posibilidad de utilizar el material granular proveniente de las excavaciones, para procesarlo y obtener los agregados pétreos requeridos en las distintas etapas constructivas; así lo consideró al confeccionar su ofrecimiento y este fue aceptado por EPM, lo que permite concluir que encontró razonable utilizar dicho material en la obra.

Consideró que EPM debió entregar la totalidad de los documentos requeridos para la confección de las propuestas, por lo que algunos oferentes solicitaron acceso al estudio de suelos realizado para adelantar el diseño del proyecto y EPM indicó que lo entregaba únicamente a título informativo, con lo que pretendió desligarse de responsabilidad respecto de una información que estaba obligada a entregar a los oferentes.

Pese a la mencionada obligación, la licencia ambiental fue entregada de manera inoportuna, ya que la inicialmente entregada no contemplaba la explotación de los materiales de excavación. EPM se negó a realizar los trámites requeridos para modificar la licencia ambiental que ya poseía, bajo el argumento de que esto era obligación del consorcio, quien contempló en su oferta dicha posibilidad que no fue impuesta por la contratante, lo que demoró el trámite de la licencia entre el 21 de enero de 1997 y el 21 de marzo del mismo año. La interventoría se negó sistemáticamente a autorizar la explotación de material hasta que se modificara la licencia ambiental.

Lo expuesto generó costos no previstos al consorcio por concepto de disponibilidad de los equipos de la planta de trituración y del personal pertinente por un período de 63 días y por el doble cargue y transporte a sitios de acopio internos del material excavado y de allí al sitio de trituración. Adicionalmente, EPM suministró información errada sobre las características granulométricas de los materiales que conforman el subsuelo de la zona del proyecto, lo cual indujo a error grave al consorcio al elegir los equipos de trituración y clasificación de los materiales provenientes de las excavaciones.

De acuerdo con los estudios de EPM, todo el material excavado tenía sus partículas de un tamaño inferior a 101,60 mm, lo que permitía suponer que el proceso de trituración no sería complicado. Contrario a ello, solo el 84,88% del material tenía esas condiciones y el resto estaba conformado por partículas de tamaño superior, por lo que debieron utilizarse trituradoras primarias de mandíbulas, no contempladas en la oferta.

También alegó que, de acuerdo con lo estudios de EPM, el porcentaje de arena sería de un 38% y solo lo fue en un 14%, por lo que el proceso de trituración debió ser más exhaustivo para lograr la cantidad de arena requerida. Finalmente, EPM informó que el porcentaje de lodos sería del 20% la realidad demostró que este era del 38%, lo cual impuso un proceso de lavado muchísimo más exigente que el inicialmente previsto.

EPM se opuso a esta pretensión, porque siempre previó que los materiales de excavación serían usados en los llenos y conformación de elementos paisajísticos. La idea de explotar el material proveniente de las excavaciones fue del consorcio demandante. Las informaciones al respecto no las pidió el consorcio durante la licitación sino tres años después de cerrada esta.

Durante los estudios de suelos se realizaron perforaciones y, por ello, las muestras obtenidas estaban alteradas. El consorcio erró al interpretar que el material remoldeado y fracturado producto de la excavación revelaba las características del material inalterado. El consorcio tenía a su cargo obtener los estudios complementarios necesarios en relación con la fuente de materiales propuesta, en aplicación del numeral 2.20 del pliego, ya que el estudio de suelos que realizó EPM tenía por finalidad establecer la capacidad de soporte de las estructuras y las condiciones de las fundaciones, información necesaria para la obra, mas no determinar la aptitud de los materiales de excavación, pues nunca le propuso a los oferentes utilizarlo para la obra.

Respecto de la obtención de la licencia ambiental, indicó que esta no fue la causa de la demora en la ejecución sino el hecho de que el consorcio no estaba listo para operar porque aún estaba en proceso de importación de los equipos de filtro prensa para el tratamiento de lodos, lo que obligó a analizar una alternativa que implicaba un cambio en el plan de manejo ambiental, que consistía en diseñar unas lagunas de sedimentación para sustituir el filtro prensa que nunca obtuvo el consorcio.

Solamente hasta el 16 de abril de 1997 el consorcio presentó el plan de manejo ambiental y el 5 de mayo de 1997 se aprobó la licencia ambiental. En cuanto al doble cargue y descargue, indicó que le asiste derecho al contratista a reclamar el ocurrido durante los 20 días que transcurrieron entre la entrega del plan de manejo ambiental y la fecha de aprobación de la licencia, por un valor de $18.547.200.

La primera instancia negó esta pretensión, luego de verificar que, de acuerdo con los pliegos de condiciones, el material de excavación podría ser utilizado en la elaboración de agregados pétreos y paisajismo, pero no como material granular en la obra, pues ello fue una propuesta del consorcio, lo que impedía que EPM contara con la licencia ambiental para el efecto.

Pese a que EPM aceptó la oferta, no se obligó a gestionar la autorización y, una vez enterada de que debía tramitar la solicitud de modificación de la licencia, procedió a hacerlo sin que ello relevara al contratista de suministrar el material que se obligó a entregar para la ejecución del contrato. La modificación de la licencia requería el plan de manejo ambiental que estaba a cargo del contratista, quien solo probó el cumplimiento de sus obligaciones al respecto en el mes de abril de 1997.

De otro lado, respecto de los sobrecostos por la trituración, coincidió con EPM que el estudio entregado por este era geotécnico más no geológico y que cuando se adelantó no se había puesto de presente la posibilidad de explotar el material de excavación para la ejecución de la obra, por lo que mal podría contener información sobre este. Si el contratista previó utilizar ese material, le correspondía realizar los análisis correspondientes conforme al numeral 2.20 de los pliegos.

La actora apeló este aspecto de la sentencia. Insistió en que desde la preparación de la oferta le preguntó a EPM si podía disponer del material utilizado en las excavaciones para la construcción de la planta, frente a lo cual recibió respuesta ambigua por parte de EPM en la que señalaba que podía usarse ese material en “todo lo que se requiera en las obras”.

Ante esa solicitud, la licencia ambiental debió contemplar el aprovechamiento del material de excavación, máxime porque dicha alternativa generaba beneficios económicos para la contratante. Insistió en que en la propuesta precisó que obtendría el material de las excavaciones y lo transformaría en la central de trituración y clasificación a ser ubicada en el propio campamento.

Cuando EPM aceptó el ofrecimiento, aceptó la utilización de dicho material, por lo que desde la adjudicación debió iniciar los trámites de modificación de la licencia ambiental para que fuera aprobada esta actividad. El consorcio presentó el plan de manejo ambiental desde el 21 de enero de 1997 y en este incluyó el procesamiento de materiales excavados.

Reclamó que debe reconocérsele el valor del cargue y descargue doble y los sobrecostos por trituración y citó la norma técnica NSR-98 sobre la obligatoriedad de los estudios geotécnicos definitivos, que a su juicio fueron reemplazados por EPM por estudios apenas preliminares. La Sala mantendrá la decisión de primera instancia sobre este punto, porque el pliego de condiciones previó la obligación de suministro de materiales a cargo del contratista, quien era el que tenía la carga de garantizar las especificaciones requeridas, de acuerdo al precio ofertado.

Dice el pliego: 2.20. Fuentes de materiales El contratista suministrará los materiales productos que cumplan las especificaciones de este pliego, someterá a la aprobación del interventor por lo menos quince (15) días solares antes de su utilización, muestras en las cantidades indicadas por el interventor. Dichas muestras se someterán a ensayos técnicos o de laboratorio, de carácter destructivo cuando sean necesarios, para determinar la calidad de los productos y materiales.

El contratista no podrá solicitar modificaciones en los precios unitarios, ni ampliaciones en el plazo de entrega de las obras, ni compensaciones distintas de los precios unitarios estipulados por motivo de la selección y adopción de la fuente de abasto. La aprobación dada por el interventor para una fuente, no exime al contratista de ninguna de sus obligaciones, ni obliga al interventor a permitir que el contratista continúe su explotación si lo materiales y productos resultantes no llenan a satisfacción, los requisitos de las especificaciones o si sus características son diferentes a las correspondientes a las muestras analizadas y aprobadas.

Los materiales a utilizar deberán proceder de zonas autorizadas para su explotación, con su respectiva licencia de funcionamiento, avaluada (sic) por la autoridad competente para tal fin. De acuerdo con lo expuesto, la garantía del suministro del material en cuanto a las especificaciones y de las fuentes donde sería obtenido, era del cargo del contratista.

La Sala no comparte el argumento de la actora relativo a que EPM debía entregar las especificaciones de los materiales que se obtendrían en las excavaciones, porque nunca se obligó a garantizar las fuentes de materiales; ello correspondía al contratista. Por ende, EPM no tenía obligación de entregar información sobre la composición del material de excavación. Adicionalmente, el pliego les imponía a los oferentes la carga de visitar el sitio de las obras e informarse de todas las condiciones relativas al suministro de materiales y de todos aquellos aspectos que pudiera incidir en el costo de los trabajos.

Así se previó (fl. 558, c. 2): Antes de presentar su propuesta, el proponente tiene la obligación de visitar el sitio de las obras y sus alrededores e informarse completamente de todas las condiciones topográficas, climatológicas, de acceso, de suministro y transporte de materiales y sobre las demás condiciones que puedan influir o afectar el trabajo, su costo o duración. (…) El hecho de que los proponentes no se familiaricen debidamente con los detalles y condiciones bajo las cuales serán ejecutados los trabajos, no se considerará como excusa para posteriores reclamaciones.

Así las cosas, la carga de verificar las fuentes de materiales y su idoneidad, de acuerdo con las especificaciones exigidas, era del contratista, pues como lo alegó EPM, los pliegos preveían utilizar el material de excavación únicamente para los llenos (de acuerdo con el numeral 1.4.26.2 del pliego) y no como material granular para la ejecución de la obra.

Al respecto el pliego señalaba. Los llenos alrededor de las estructuras, los requeridos para conformar elementos de paisajismo y donde lo ordene o autorice la interventoría, se ejecutarán utilizando el material selecto de las excavaciones hechas sobre el manto aluvial del río Medellín el cual es adecuado para ejecutar los llenos de la planta.

Esta condición deberá ser tenida en cuenta por el contratista al valorar los llenos estructurales ejecutados bajo la denominación “llenos con material selecto”. En efecto, en comunicación del 27 de junio de 1996 (fl. 950, c. 2) Coninsa pidió precisión respecto del uso de los materiales de excavación, así: “[¿]Se podrá disponer de los materiales provenientes de las excavaciones para ser utilizados por el contratista en actividades de la construcción de la planta San Fernando?”, a lo cual respondió EPM: “para la disposición del material de la planta se deben remitir al numeral 1.4.26.2, llenos”, de donde queda claro que EPM solo previó utilizar ese material de excavación en los llenos y en actividades paisajísticas, lo que justifica que no hubiera realizado un análisis sobre la composición de ese material, en tanto (i) no previó usarlo como fuente del material granular para la obra y (ii) la responsabilidad de conseguir este material y de obtener las fuentes era del contratista.

Así las cosas, si la actora ofreció el material contando con dicha fuente, era su carga verificar la idoneidad del mismo y no podía trasladarla a la contratante. Ahora, le asiste razón a EPM cuando afirma que el oficio 842021 de 27 de septiembre de 1999 no es relevante para la decisión del cargo, porque fue expedido cuando ya se ejecutaban los trabajos.

En todo caso, lo que allí se señaló es que el material de excavación podía ser utilizado de acuerdo a lo previsto en el pliego, que como ya se analizó, nunca comprometió a EPM a suministrar las fuentes de materiales; por el contrario, el consorcio ofreció entregarlos, por lo que asumió los riesgos propios de la fuente a utilizar. En lo tocante a la licencia ambiental y su extensión para efectos de obtener el material en la forma indicada por la contratista, la Sala considera que, al haber propuesto esa fuente de obtención de materiales, correspondían a esta todas las actuaciones tendientes a obtener las licencias y permisos correspondientes, en tanto la propuesta nunca estuvo condicionada a que EPM ampliara la licencia ambiental del proyecto para tales efectos.

En todo caso, según está probado, las partes zanjaron este asunto mediante el Acta de Acuerdo de 31 de marzo de 1997 (fl. 150, c. ppal), en la que, luego de considerar que la licencia ambiental del proyecto no incluía el aprovechamiento de materiales ni las actividades de trituración y clasificación de estos, por lo que pactaron que la extensión de licencia ambiental a estos aspectos sería de cargo del consorcio, quien además asumiría los costos correspondientes.

Así lo pactaron: Las partes del contrato 2/DJ-2183/43 han acordado para el desarrollo del proyecto, objeto del contrato, las siguientes acciones, de acuerdo con lo siguientes antecedentes: a. en el numeral 2.20 del pliego de condiciones (fuentes de materiales) se establece que los materiales a utilizar deberán proceder de zonas autorizadas para su explotación, con su respectiva licencia de funcionamiento. b. la propuesta presentada por El Consorcio y aceptada por Las Empresas, contempla en el literal b, numeral 9.2.4 que “el agregado para la elaboración de las mezclas de concreto será producido de los materiales aptos que resulten de las excavaciones, en la central de trituración y clasificación, a ser ubicados en el propio campamento del lote donde actualmente se adelantan las obras civiles de la planta de tratamiento de aguas residuales San Fernando. c. las Empresas cuentan con la respectiva licencia ambiental para el desarrollo de las obras, la cual fue otorgada por la Unidad Ambiental del Área Metropolitana del Valle de Aburrá (…) e. La licencia ambiental vigente no contempla las actividades de aprovechamiento de materiales, utilización de aguas freáticas y trituración y clasificación de materiales.

Con base en lo anterior las partes acuerdan.

PRIMERO. Las empresas solicitarán ante las autoridades ambientales competentes la extensión de la licencia ambiental, para incluir las actividades relacionadas en el literal e) de los antecedentes de la presente acta. La extensión de la licencia será gestionada por el Consorcio.

SEGUNDO. Las Empresas realizarán permanentemente la supervisión y vigilancia al cumplimiento del plan de manejo ambiental y de las disposiciones ambientales, ya sea directamente o por intermedio de la interventoría o asesoría del proyecto, o de la persona, natural o jurídica que para el efecto encargue.

TERCERO. El Consorcio asumirá el valor de las sanciones de tipo económico que pudieren llegar a imponer las autoridades ambientales por el incumplimiento del Consorcio de las disposiciones ambientales en desarrollo de las actividades a que se extienda la licencia, y autoriza a las Empresas, a que estas puedan descontar de los saldos del contrato que haya a su favor, tales sanciones, en el evento que hayan sido asumidas por las Empresas ante la autoridad competente.

CUARTO. Gastos. Cualquier costo o impuesto que se cause por concepto de la extensión de la licencia ambiental, así como cualquier inversión que haya que realizar para la implementación y mantenimiento del plan de manejo ambiental será por cuenta del Consorcio. Como se aprecia, las partes, conscientes de que la licencia ambiental no cubría el uso de materiales para el propósito ofrecido, zanjaron de común acuerdo el asunto, previendo que lo correspondiente al trámite y costos de dicha extensión sería de cargo del contratista y a EPM solo correspondía realizar la solicitud.

Al realizar dicho acuerdo, la contratista no se reservó el derecho a reclamar por las demoras en la obtención de la licencia ambiental, sino que consintió en que era de su cargo la obtención de la extensión correspondiente para efectos de cumplir con lo ofrecido. Efectivamente, solo la contratista podía estructurar el plan de manejo ambiental correspondiente y, por ende, hasta 11 de marzo de 1997 (fl. 419, c. ppal), EPM mantuvo la postura de considerar que no tenía elementos para solicitar por su cuenta la extensión de la licencia ambiental.

Si bien el dictamen pericial rendido por el perito Pascual Julio Henao Ospina (c. 3), luego de analizar las pruebas que reposan en la actuación, señala que debieron reconocerse las sumas reclamadas por el doble cargue y mayores costos en los procesos de trituración, la Sala precisa que no era del resorte del perito dirimir las materias jurídicas de la presente litis.

La prueba de expertos tiene como finalidad asistir al juez en aquellas materias que requieren conocimientos especializados con lo que este no cuenta. El objeto de la prueba pericial no tiene que ver con la determinación del derecho que le asiste o no al demandante a obtener lo reclamado. El ejercicio que correspondía al experto era determinar el posible monto de lo reclamado por distintos conceptos y, aunque también lo realizó, no hay lugar a acoger lo resuelto por él, en tanto se concluye que el consorcio no tenía derecho a percibirlo.

Bajo el referido panorama, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia, en tanto denegó el reconocimiento de indemnización por costos adicionales en los procesos de trituración, doble cargue y transporte y las mayores dificultades en relación con el material granular. 2.4. Cables de tensionamiento (ítem 2068) Afirma la parte actora que el contrato incluía el suministro, transporte y colocación de cables pretensados de 7 torones, de diámetro 1,52 cms, que fueron cotizadas a $33.411/metro de torón. Cada uno de los torones requirió una longitud de cable de 856 metros, por lo que debió pagarse así, según la sección 4 del pliego (páginas 4-143, 4-149): $33.411/metro*856 metros*7 torones = $200.198.712 Sin embargo, EPM solo pagó 856 metros, con lo que varió en forma unilateral lo previsto en los pliegos y quedó debiendo 6 torones, de 856 metros de longitud cada uno. Para EPM, el valor a pagar por ese ítem se obtenía midiendo la longitud entre apoyos, que fue 856 metros, lo que incluía los 7 torones y no uno solo como afirma la actora.

Así las cosas, se pagaron $28.625.496 por ese concepto, según lo previsto en el pliego y tal como se reflejaba en el análisis de precios unitarios presentado en la oferta. La primera instancia negó el reconocimiento de este ítem. Para el efecto se fundó en la especificación 605, ítem 2068 en el que se detalló una cantidad de 856 metros de cable por un valor unitario de $33.411 y un valor parcial de $28.599.816 que incluía los 7 torones.

La actora manifestó su expresa conformidad con la forma en que se resolvió este punto por la primera instancia, por lo que no es materia de la apelación. 2.5. Extracostos del cemento Tipo II Los pliegos (4-111) exigían unas especificaciones puntuales respecto de los cementos a utilizar para los concretos especiales y previó que debían cumplir con dos especificaciones alternativas, que permitían evaluar su calidad (i) por especificaciones por propiedades o (ii) por especificaciones por desempeño. La actora contrató con la compañía Argos S.A. el suministro del cemento tipo II para la elaboración de los concretos especiales.

En ensayos realizados por la fábrica se encontró que el contenido de aluminato tricálcico (C3A) era del 9,8% (dicho análisis se hizo mediante análisis químico convencional y ecuación de Bogue, que según afirmó la actora es solo aproximado), mientras que el máximo permitido para concretos de alta resistencia es del 8%, por lo cual EPM exigió el cambio de fuente de “clínker” (materia prima base para elaborar el cemento); el utilizado hasta el momento era producido en El Cairo, Santa Bárbara - Antioquia.

En razón de dicha exigencia, cementos Argos acudió a una nueva fuente de clínker, Cementos del Valle S.A. y esto conllevó un sobrecosto en el acarreo de materiales desde Palmira hasta Cairo. Sin embargo, el consorcio envió la muestra de cemento fabricado con clínker del Cairo para realizar ensayos en la Asociación Brasilera de Cemento Portland y en la Universidad de Sao Paulo, que arrojaron contenidos de C3A inferiores al 8%.

EPM también se comprometió a realizar pruebas, pero nunca dio a conocer su resultado y tampoco tuvo en cuenta los resultados obtenidos en el exterior por el consorcio, lo que obligó a que el clínker tuviera que ser transportado desde el departamento del Valle del Cauca, con los correspondientes sobrecostos. EPM nunca reconoció la reclamación económica del contratista por tal concepto.

EPM se opuso a esta pretensión luego de considerar que lo exigido fue concreto formulado con cemento tipo II y lo único alternativo era la manera de demostrar su calidad, por propiedades o desempeño. Para que un cemento sea tipo II debe tener un máximo de C3A del 8% y el fabricado por cementos Argos tenía 9,8% y nunca fue certificado por el fabricante.

EPM no podía recibir un cemento distinto al requerido ni puede aceptarse que lo cotizado correspondía a un cemento tipo F, como argumentó el consorcio al reclamar. Para el Tribunal, los pliegos (5.5.2.1.) fueron claros en exigir las calidades requeridas para los concretos y era carga del contratista acreditar que se cumplía esta condición. No era suficiente para ello aportar resultados de pruebas, sino que era indispensable que fuera certificado como lo ordena la el Decreto 2269 de 1993, que impone una certificación de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Bajo esas consideraciones, no encontró viable reconocer los sobrecostos en los cementos. Insistió en que el pliego permitía, en forma alternativa, la entrega de concretos tipo F que cumplirá con las normas ASTM C-150 y normas Icontec 121 y 131 o la ASTM C-1157-93 por desempeño. Solo en este último caso era exigible el máximo de 8% de C3A.

El consorcio podía elegir entre cualquiera de esas alternativas, tal como lo avaló el dictamen pericial rendido en el curso del proceso. Consideró que el tribunal erró al desconocer que el cemento tipo II no es comercial y ningún fabricante local está interesado en obtener la certificación respectiva ni en mezclarlo con puzolanas. El obtenido con clínker del Valle tampoco fue certificado y, pese a ello, fue aceptado y pagado por EPM.

Bajo dicho análisis, el perito concluyó que se presentaron sobrecostos que no debía asumir el consorcio y lo que ocurrió fue que EPM se aprovechó de la situación para exigir un concreto de mejor calidad a un precio menor. La Sala mantendrá la decisión de denegar el reconocimiento de los mayores costos del cemento porque, aunque el pliego previó la posibilidad de acreditar las especificaciones del cemento tipo II en forma alternativa, como lo alegó la actora, EPM no estaba obligada a recibir el concreto Clinker El Cairo, porque este no contaba con el certificado de conformidad expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio.

El pliego de condiciones previó que los concretos especiales a utilizar en la obra debían formularse con cemento tipo II sin adiciones, que cumpliera con alguna de dos condiciones: (i) especificaciones por propiedades conforme a la norma ASTM C-150 (tipo II) y normas Icontec 121 y 321 o (ii) especificaciones por desempeño según la norma ASTM C-1157-93.

Así se estableció: El diseño de las estructuras de concreto correspondientes a las obras civiles generales y la elaboración de estas especificaciones, se han basado en dos criterios fundamentalmente diferentes así: Concretos de los tipos A, B, C, D, E, G y H relacionados en esta licitación, lo cuales no presentan requisitos especiales de durabilidad química, ellos se realizarán en cemento Portland tipo I, según la norma ASTM-C-150 y las normas ICONTEC 30, 33, 107, 108, 110, 117, 184, 225, 297 y 321.

Concretos especiales que deben presentar una alta resistencia química por las condiciones a las cuales van a ser sometidos; ellos deben ser formulados con base en cemento tipo II (sin adiciones) que cumplan las siguientes especificaciones alternativas. Norma ASTM C-150 (tipo II) y normas Icontec 121 y 321, como especificación por propiedades o, Norma ASTM C-1157-93 (tipo MS), como especificación por desempeño. Se hace énfasis en el hecho de que el cemento anterior debe cumplir las normas mencionadas, antes de adiciones, ya que se requiere un mínimo contenido de aluminato tricálcico.

Dicho cemento debe ser adicionado con puzolanas naturales o artificiales en relación 70 cemento/30 adición, para componer un “cemento final” que sería el usado en la formulación de la mezcla tipo F de esta licitación (…). Conforme a lo expuesto, según el pliego, bien podía acreditar el contratista que el cemento con el que se formularon los concretos especiales cumplía por razón de sus propiedades o por razón de su desempeño. Aunque el pliego también precisa que para la entidad era importante un contenido mínimo de aluminato tricálcico, lo cierto es que permitió a los oferentes cumplir alternativamente con la calidad del cemento, bajo las condiciones ya anotadas, pues no indicó que existiera un máximo admisible de C3A y este solo estaba previsto en una de las dos alternativas posibles.

Aunque resulta extraño que se permitiera acreditar las especificaciones de cemento sin adiciones con la norma ASTM C-1157, aplicable a cementos hidráulicos mezclados (fl. 455, c. 1), lo cierto es que así lo dispuso el pliego y tal aspecto no fue materia de observaciones ni adendas, por lo que para los oferentes fue claro que el cumplimiento de cualquiera de estas dos normas era suficiente para la composición de los concretos especiales.

Así las cosas, el pliego no avalaba la exigencia de EPM de que el cemento debía cumplir inexorablemente las especificaciones por propiedades, porque también se permitió la posibilidad de que se cumpliera con especificaciones por desempeño. Aunque durante la ejecución EPM consideró que la calidad que requería imponía índices de C3A menores al 8,0%, tal determinación no encontraba fundamento en el pliego, porque, se insiste, tal como lo alegó la apelante, se permitió acreditar en forma alternativa propiedades o desempeño; esto último no incluía valoración sobre el índice de C3A.

Efectivamente, la norma Icontec 321 exige que el cemento Tipo II refleje menos de 8,0% de C3A; sin embargo, la norma ASTM C-1157-93 analiza el desempeño del cemento y no su composición, por lo que no hace referencia al contenido de C3A. Así lo concluyeron los dos dictámenes periciales practicados en el curso del proceso: El perito Gustavo Patiño Duque (fl. 539, c. 1ª), luego de analizar las especificaciones del concreto con Clinker del Cairo: “Los criterios por desempeño de la norma ASTM C 1157, que en nuestra opinión son los más importantes de cumplir, dadas las características especiales de durabilidad y resistencia al ataque químico que deben tener los concretos producidos con este cemento, se cumplen ampliamente”.

En similar sentido se pronunció el perito Pascual Julio Henao Ospina (fl. 75, c. 3) quien consideró que con el Clinker del Cairo “se cumplía con una de las especificaciones o normas alternativas contempladas en los pliegos de condiciones y por lo tanto ese material debió ser aceptado por la interventoría si nos ceñimos estrictamente a los pliegos de condiciones.

Sin embargo, la interventoría decidió curarse en salud y exigió que también se cumpliera la norma por propiedades”. Sin embargo, pese a que es admisible lo argumentado por el consorcio a ese respecto, lo cierto que el clínker del Cairo no contaba con certificado de conformidad, por lo que EPM no estaba obligada a aceptarlo. El numeral 4.1 del pliego previó: CERTIFICADO DE CONFORMIDAD.

Todos los materiales y accesorios que sean suministrados con motivo de esta licitación, deben presentar el certificado de conformidad con Norma, expedido de acuerdo con el Decreto 2269 de 1993 de la Superintendencia de Industria y Comercio del Ministerio de Desarrollo de la República de Colombia. Por su parte, el Decreto 2269 de 1993 preveía que antes de comercializar un producto, el fabricante debía demostrar el cumplimiento de la norma técnica correspondiente, a través del certificado expedido por un organismo acreditado o reconocido y entregarlo al comprador o distribuidor: Artículo 8o.

Previamente a su comercialización, los fabricantes y los importadores deberán demostrar el cumplimiento de la norma técnica obligatoria o el reglamento técnico a través del certificado de conformidad expedido por un organismo acreditado o reconocido. Dichos certificados deberán entregarse al comprador o distribuidor, por parte del fabricante o importador.

Como lo reconoció la actora y consta con los testimonios de funcionarios del contratista, como el ingeniero Santiago García Cadavid, director administrativo del consorcio y el ingeniero Guilherme Tibau Figueiredo (fl. 462, c. 1), superintendente de Camargo Correa, el cemento clínker El Cairo no contaba con el certificado de conformidad y este era una exigencia no solo del pliego sino también de una norma reglamentaria del orden nacional.

Así las cosas, EPM no estaba obligada a recibir un material que careciera de dicha certificación, por lo que los mayores costos derivados El hecho consistente en que se tratara de una variedad poco comercial de cemento no exoneraba de la obligación de presentar la certificación, en tanto la norma que lo exigía no previó excepciones a ese respecto, por lo que EPM bien podía, como lo hizo, exigir verificaciones adicionales sobre la calidad del material a recibir y negarse a aceptar el material en ausencia de la certificación. Aunque al final recibió otro producto carente de certificación, como también lo manifestaron los testigos ya referidos, tal hecho no suple la ausencia de la certificación del inicialmente presentado, en tanto la carga de entregar materiales certificados era del contratista y esa tolerancia de la administración no sirve de justificación al incumplimiento de los requisitos del pliego por parte del constructor.

Así las cosas, como la actora no probó la conformidad del concreto clínker El Cairo con la certificación correspondiente, no puede responsabilizar a EPM de las consecuencias económicas derivadas de ello, en tanto para poder alegar el incumplimiento de la contraparte, es preciso acreditar el cumplimiento cabal por parte de quien lo alega. Y, en todo caso, la exigencia de la certificación no fue un hecho nuevo ni imprevisto, sino que se contempló en forma expresa en el pliego.

Mayor costo de las actividades que superaron el 120% de las cantidades contratadas Para la accionante, el deber de planeación del contrato estaba a cargo de EPM, lo que se demuestra a partir del hecho consistente en que un gran número de actividades superaron el 120% de la cantidad inicialmente pactada. Se precisa que lo reclamado a este respecto no corresponde al pago de las mayores cantidades ejecutadas, sino unos costos mayores a los pactados, derivados de la ejecución de mayores cantidades.

Para la actora, las variaciones extraordinarias o anormales no pueden ser asumidas por el contratista, lo que justifica que la Ley 80 de 1993 permita renunciar a la ejecución cuando las modificaciones al contrato superan el 20%. Indicó: La interpretación de las normas legales que hablan de variaciones en más de un 20% debe darse en su verdadero sentido: la ley considera tan grave y perjudicial un cambio de esa magnitud, 20%, que le permite al contratista renunciar a la terminación del contrato sin que por ello pueda recibir sanción alguna.

No es de recibo, entonces, decir que porcentajes de cambio iguales a un 5%, 10%, 15% son además insignificantes, previsibles en un contrato de esa naturaleza, pues la misma ley muestra con claridad meridiana que esos cambios tienen incidencia importante en el equilibrio económico del contrato, hasta el punto de que pueden llevar a su no terminación por parte del contratista cuando llegan a ese 20%.

(…) como es lógico, el contratista está contractualmente obligado a asumir las pérdidas derivadas de esos menores precios hasta cantidades iguales al 100% de las originalmente contempladas; de allí en adelante está en pleno derecho de reclamar un precio que sea por lo menos igual al comercial que regía al momento de licitar; por ello, como se afirmara antes, las obras adicionales y las obras extras no necesariamente tienen que ser realizadas por el mismo contratista del contrato original.

Para EPM, en el desarrollo de un proyecto de la magnitud del contratado, pueden existir circunstancias especiales que generen cambios. En un contrato a precios unitarios, las cantidades de obras son aproximadas y pueden aumentar o disminuir y los pactados estaban acordes con los precios del mercado. Si el contratista pretendía la reparación de perjuicios por este concepto, estos debían quedar plenamente probados.

Para el Tribunal, si bien pudieron presentarse falencias en la planeación, que llevaron a modificaciones y adiciones, también es cierto que de mutuo acuerdo las partes hicieron los arreglos correspondientes para subsanar tales acontecimientos, lo que se reflejó en la ampliación de valores y plazo del contrato y el en el reconocimiento del precio de las obras extras ejecutadas.

Así las cosas, no hay prueba de que esas modificaciones contractuales hubieran alterado el equilibrio contractual o que el contratista hubiera padecido perjuicios derivados de estas. La contratista apeló este aspecto de la sentencia de primera instancia, porque a su juicio, en la etapa de liquidación del contrato las partes pueden acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

A su juicio, no puede confundirse la suscripción de contratos adicionales con la suscripción del acta de liquidación. Para poder elevar la reclamación, era necesario esperar que el contrato terminara para hacer un balance exacto sobre las incidencias surgidas en la ejecución. Afirmó que la postura de EPM consistía en que el incremento en la ejecución debía ser superior al 20% para dar lugar a este tipo de reconocimiento y que en algunos contratos ha admitido la posibilidad de reclamar cuando el contrato se modifica en más del 20%.

La Sala mantendrá la decisión del tribunal en tanto negó lo pretendido por este concepto, porque considera que las modificaciones en valor y plazo del contrato fueron consentidas por la contratista, de modo que la extensión en la ejecución no devino de un acto unilateral de la contratante sino de un acuerdo de voluntades que ambos extremos de la relación contractual suscribieron de buena fe, comprometiéndose, de un lado, a ejecutar unas cantidades mayores de obra y, de otro, a pagarlas según lo acordado.

Como no se presentó salvedad o reclamo al momento de firmas esas adiciones ni se acreditó vicio alguno del consentimiento, las reclamaciones derivadas del simple hecho consistente en que la ejecución hubiera superado el 120% del valor inicial no pueden prosperar. No se trata de afirmar que la suscripción de las adiciones o modificaciones a un contrato tengan el mismo efecto que la liquidación, no. Lo que estima la Sala es que, al haber consentido sin reservas la ampliación del plazo, no puede luego, válidamente, reclamarse indemnización derivada de tales acuerdos, en tanto han sido suscritos por ambas partes en ejercicio de la autonomía de su voluntad.

Aunque el apelante refiere que en otros casos EPM ha pactado esa posibilidad, tales acuerdos no puede aplicarse ni hacerse exigibles frente a negocios jurídicos en los que no fueron incluidos. Tampoco puede pretenderse el reconocimiento de indemnización por el simple hecho de que las modificaciones superaron determinado porcentaje, en tanto todo daño, para ser indemnizable, debe ser cierto y aparecer debidamente acreditado.

Así las cosas, no basta con el hecho objetivo consistente en que lo inicialmente previsto se excedió en determinado porcentaje, sino que le correspondía al accionante formular las objeciones correspondientes al momento de suscribir las adiciones y también demostrar los perjuicios. Como así no lo hizo, sus pretensiones no tenían vocación de prosperar, en tanto la determinación pericial de estos presuntos sobrecostos también se fundó en conjeturas y posibles sobrecostos y no en un análisis real de las finanzas de la contratista.

La apelante pretende derivar su derecho a la indemnización de la aplicación del artículo 16 de la Ley 80 de 1993, que permite renunciar a la ejecución cuando el contrato se modifica unilateralmente en un 20% o más. Para el efecto vale precisar que (i) el contrato suscrito entre las partes era de derecho privado y no le eran aplicables las potestades excepcionales, incluida la de modificación unilateral, (ii) las modificaciones al contrato fueron adoptadas de muto acuerdo y no en forma unilateral y (iii) en todo caso, la contratista nunca manifestó su deseo de renunciar a la ejecución ni el hecho de que las modificaciones le fueran perjudiciales; por el contrario, estuvo dispuesta a suscribir las adiciones, por lo que no es admisible que venga ahora en contra de sus propios actos.

En todo caso, no se sustentó probatoriamente que los costos unitarios de los ítems ejecutados en exceso de lo pactado le generaron a las demandantes una excesiva onerosidad. 5. Pretensiones subsidiarias La Sala negará las pretensiones subsidiarias invocadas por la vía del enriquecimiento sin causa, porque todo lo ejecutado tuvo sustento contractual y, en tal virtud, no hay ausencia de causa jurídica respecto de las prestaciones que de parte y parte se adelantaron.

Precisamente, el interés de las partes de ejecutar el contrato y las modificaciones pactadas constituyen la causa de todas las incidencias del contrato. En suma, al tener respaldo contractual todas las reclamaciones, no es posible analizar el caso bajo la óptica propuesta en las pretensiones subsidiarias. 6. Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria o de mala fe atribuible a los extremos procesales, como lo exige el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia de 10 de mayo de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones.

En su lugar se dispone:

PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Sin costas.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente (aclara voto) Firma electrónica Firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Magistrado (salva parcialmente) ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO ALBERTO MONTAÑA PLATA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2002-02078-01(48962) Actor: CONINSA S.A. Y CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO CAMARGO CORRÊA S.A. Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (ACLARACIÓN DE VOTO) Aclaración de voto de voto de Alberto Montaña Plata Presento las razones por las que aclaro el voto en la Sentencia de 28 de abril de 2021, mediante la cual se revocó la decisión de primera instancia. A mi juicio, las disposiciones de la Ley 80 de 1993 sobre equilibrio económico no son aplicables a los contratos estatales no sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, lo que comparto con la sentencia. Sin embargo, precisamente por este motivo, estimo que resultaban innecesarias las consideraciones que se hicieron sobre el equilibrio económico, en relación con las cuales tengo algunos reparos concretos sobre los que no me extenderé, pues estos apartes constituyeron obiter dicta.

Por otra parte, comparto que el artículo 868 del Código de Comercio es aplicable a los contratos estatales sometidos a derecho privado. No obstante, esa disposición debe ser aplicada por esta jurisdicción de conformidad con las normas de derecho positivo, tal y como se ha entendido en el derecho privado, y como corresponde según su historia y concepción. Si bien al estudiar el artículo 868 del Código de Comercio parte de la doctrina y la jurisprudencia hacen referencia a una especie de teoría de la imprevisión en derecho privado, considero que esto constituye una imprecisión, pues esta disposición introdujo al ordenamiento colombiano la excesiva onerosidad sobrevenida.

Tanto la teoría de la imprevisión – con origen en el derecho público francés (Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux, Conseil d'Etat, 30 mars 1916, 59928) – como la excesiva onerosidad sobrevenida – con origen en el derecho privado italiano (artículo 1467 del codice civile) – tienen como propósito adaptar los contratos, en especial los de tracto sucesivo, a las realidades que pueden cambiar significativamente durante su ejecución. No obstante, una y otra institución jurídica tienen fundamentos y requisitos diferentes para que proceda su aplicación. Así, la teoría de la imprevisión tuvo, y tiene aún, como propósito principal que no se detenga la ejecución de un contrato en el que está involucrada la prestación de un servicio público o, más generalmente, la satisfacción del interés general.

De esa manera, el contratista que encuentra dificultades imprevistas y graves durante la ejecución del contrato debe continuar con esta y podrá obtener un alivio económico incluso con posterioridad a su ejecución, siempre con el fin de que no se comprometa la prestación de un servicio o la satisfacción de necesidades públicas. La excesiva onerosidad sobrevenida tiene una lógica distinta, pues pretende remover, a futuro, las dificultades que se le presenten a una de las partes de un contrato durante su ejecución. Por esto, el artículo 868 del Código de Comercio exige que las circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato, deben alterar una “prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes”.

Esto guarda coherencia con las potestades que otorga al juez el inciso segundo de ese artículo, pues este autoriza a ordenar el reajuste o la terminación del contrato; órdenes que no tendrían sentido en relación con una prestación ejecutada o un contrato terminado. Respecto de esta norma, Hinestrosa indicó: “se concluye que quien ya pagó, logró sortear las dificultades que se le oponían y, por lo mismo, no cuenta con razones valederas para volver sobre hechos cumplidos.

(…) de modo que si la demanda de reajuste o terminación se introduce luego de ejecutada la prestación devenida más onerosa, ya no existe sujeta materia para la actividad judicial, pues no hay contrato que cambiar, u obligación que reajustar, pues todo concluyó por cumplimiento-pago”[16]. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, en idéntico sentido, ha sostenido “[b]ien se advierte del factum normativo, que la revisión versa sobre «la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes», esto es, no cumplida ni extinguida.

La vigencia del contrato y la pendencia de la prestación, conforman condiciones ineludibles. Menester el vigor del contrato, y que la obligación no sea exigible, haya cumplido, ejecutado o agotado”[17] Así las cosas, en el caso concreto las pretensiones de la parte demandante debieron haber sido negadas como consecuencia de que el contrato que dio origen a la controversia había sido terminado y liquidado, por lo que no existía ninguna prestación de futuro cumplimiento que pudiera ser objeto de revisión o terminación judicial de conformidad con lo normado por el artículo 868 del Código de Comercio.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL CONSEJERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2002-02078-01(48962) Actor: CONINSA S.A. Y CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO CAMARGO CORRÊA S.A. Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO) Salvamento parcial y aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Comparto la decisión contenida en la sentencia del 28 de abril de 2021 en el sentido de no acceder a las pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, en lo que tiene que ver con los motivos tercero (costos adicionales por el proceso de trituración y por la mayor dificultad en relación con el material encontrado) y cuarto (costos adicionales en el cemento tipo II).

Sin embargo, con respeto de la Sala, salvo el voto frente a la decisión relativa a negar el reconocimiento por el segundo motivo y aclaro mi voto frente a las consideraciones para rechazar las pretensiones de los motivos primero y quinto. 1.- En relación con el primer motivo (mayor permanencia en obra), aclaro el voto porque considero que bastaba indicar que no puede haber mayor permanencia en un período que corresponde al plazo inicial del contrato o cuando el valor de las obras adicionales adelantadas en el período reclamado fue pactado de mutuo acuerdo.

No obstante, la referencia a la modificación en el plazo es innecesaria. Adicionalmente, no es un asunto que comparta porque esa exigencia implicaría que las suspensiones y prórrogas sin salvedades tienen el carácter de renuncia de derechos. En efecto, en un caso con ponencia de este despacho, se indicó lo siguiente: <<13.5.- Si en el acta se deja constancia de la causa de la suspensión y se establece expresamente que ella es imputable a la entidad contratante, no puede entenderse, de ninguna manera, que el contratista haya renunciado tácitamente a su derecho a reclamar perjuicios, por las siguientes razones: 13.5.1.- De un lado, para que el acuerdo sobre la renuncia de derechos tenga validez, este debe provenir de la manifestación expresa de las partes.

Presumirlo implicaría desconocer el principio de la autonomía de la voluntad, del cual se deduce que las partes solo se obligan a aquello que quieren y que manifiestan expresamente. 13.5.2.- De otro lado, implicaría dar al silencio del contratista un efecto que la ley no contempla y que el juez no puede presumir. No es razonable presumir que el contratista renuncia a reclamar los posibles perjuicios, cuando suscribe la suspensión de un contrato y no realiza ninguna manifestación al respecto.

Los artículos 2469 y 2375 del Código Civil no permiten considerar como transacción un acuerdo en el que una de las partes renuncie a un derecho futuro que <<no se disputa>> o que <<no existe>>. Bajo la misma lógica, tampoco puede presumirse la existencia de renunciar al reclamo de perjuicios cuando el contratista no la ha expresado al suscribir la suspensión del contrato.

(…) 13.5.3- Un acuerdo en el que se sujete la suscripción de la modificación del contrato a la renuncia de derechos del contratista violaría el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con el cual las autoridades no pueden condicionar la <<adición o modificación de contratos (…) a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste>>.

(…) 13.5.4.- Ahora bien, la situación planteada anteriormente difiere de los casos en que el silencio se equipara a una manifestación tácita de la voluntad de las partes, y por lo tanto, las obliga. En efecto, el silencio puede llegar a ser vinculante en aplicación del principio de buena fe, en aquellos casos en que el comportamiento ordinario o habitual de uno de los contratantes puede generar en el otro la expectativa de que continuará comportándose de la misma manera en un futuro.

El carácter vinculante de este tipo de silencio tiene como finalidad proteger a la otra parte contratante de cambios inesperados en la relación contractual, lo cual evidenciaría mala fe. (…) 13.5.5.- Sin embargo, el caso analizado en esta sentencia no se adecúa a aquellos en los que el silencio se equipara a un consentimiento tácito.

Así, el hecho de que el contratista se haya abstenido de anticipar reclamaciones por los perjuicios ocasionados por razón de la suspensión del contrato no implica una renuncia a sus derechos. De un lado, la ley no otorgó dicha consecuencia jurídica a la referida situación. De otro lado, el silencio del contratista en la firma del acta de suspensión no es una actividad habitual que genere en la entidad la expectativa de la renuncia del derecho, es decir, no es una manifestación del principio de buena fe contractual.[18]>> 2.- Frente al segundo motivo (los costos financieros asumidos), considero necesario salvar mi voto porque las partes sí pactaron un programa de trabajo que generaba unos plazos para recibir la remuneración. Es por esto que, además del plan, las partes acordaban un programa general de inversiones.

Esto implica que el contratista programe razonablemente cuándo vería el retorno de la inversión realizada. Esto es concordante con el numeral 2.3. del pliego de condiciones denominado <<plan de inversiones>>. En ese aparte se indica que (i) el plan y programa de trabajo es obligatorio y (ii) el contratista deberá utilizarlo para la organización y desarrollo de todas las actividades relacionadas con la ejecución contractual.

Lo anterior significa que el contratista debía realizar las estimaciones del retorno de la inversión conforme al plan, porque era obligatorio para él. 2.1.- En ese sentido, es importante determinar si la afectación al programa del trabajo fue causada por el contratista, por la entidad o por causas exógenas. 2.1.1.- Si el plan era modificado por una causa atribuible al contratista, el numeral 2.3. estableció que no habría remuneración adicional.

Sólo en este supuesto es claro que no procedería la reclamación del contratista. 2.1.2.- Cuando la modificación del plan fuera imputable a la entidad contratante, el numeral 2.3. del pliego indicó que podrían pactarse las <<modificaciones correspondientes>>. Esto significa que ese apartado del pliego estableció que la entidad debía realizar reconocimientos cuando la modificación era causada por la parte contratante. 2.1.3.- Queda un tercer escenario: que la modificación se hubiera presentado por causas exógenas.

En este caso, el contratista no podría asumir un riesgo de extensión ilimitada. Por más que pueda argumentarse que el contratista asumió el riesgo de que el retorno de la inversión dependiera de la ejecución de obra, cuando ésta no se vio retrasada por causas imputables a él, la causación de un daño al contratista no debe ser asumida únicamente por éste.

Sobre todo, porque en la sentencia del tribunal es claro que se demostró que esa diferencia en el flujo de caja sí causó un daño al contratista, como consecuencia de que tuvo que asumir unos costos de financiamiento. 2.2.- Adicionalmente, considero que es innecesaria la referencia a que se debían establecer salvedades en las modificaciones de plazo o en las suspensiones, tal como se indicó en frente al primer motivo de desequilibrio[19]. 3.- Frente al motivo quinto (aumento de las cantidades de los ítems en un 120%), comparto que la argumentación planteada por el demandante no es clara pues supone aplicar la Ley 80 de 1993.

No obstante, aclaro el voto porque la reclamación podría tener un fundamento si se interpreta que lo reclamado corresponde a que no debía asumir un riesgo de extensión ilimitada. Si bien es razonable que las cantidades varíen en un contrato de precios unitarios, cuando esas cantidades superan una cantidad razonable, el daño causado por ello no puede ser asumido plenamente por el contratista.

Por esto considero que, en este caso, había que indicar que la prueba no fue adecuada porque (i) no señaló cómo calculó los precios unitarios al momento de finalizar el contrato y, sobre todo, (ii) la parte no demostró los costos mayores en los que efectivamente incurrió por el aumento del material. Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ----------------------- [1] En este título se hará referencia a los aspectos generales de la demanda, la contestación, la sentencia apelada y los recursos interpuestos.

Por metodología, los argumentos concretos de la litis, de la sentencia impugnada y de las impugnaciones, respecto de cada uno de los puntos de la litis, se referirán al momento de resolver cada uno de los puntos de la controversia. [2] Según consta a folio 56 del cuaderno 1, EPM es una empresa industrial y comercial del orden municipal, con personería jurídica y patrimonio propio, según el Acuerdo No. 69 de 1997 del Concejo de Medellín. [3] La cuantía se estimó en suma superior a los $5.155.655.995. [4] El acta de recibo de obra fue suscrita el 30 de septiembre de 1999 (fl. 180, c. 1). [5] Cfr. Código de Procedimiento Civil, artículo 311. [6] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 16 de mayo de 2019, exp. 43306, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [7] Ley 142 de 1994.

ARTÍCULO

31. CONCORDANCIA CON EL ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa.

Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. [8] Ley 80 de 1993, artículo 32, PARÁGRAFO 1o.

Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades. [9] Código de Comercio, artículo 868.

Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea. [10] Las modificaciones que no se citan son irrelevantes para la decisión porque no afectaron el plazo ni el precio del contrato. [11] En esta adición se pactó: “El contratista se declara que con el pago de las obras extras ejecutadas a los precios aquí convenidos, las Empresas quedan a paz y salvo con el contratista por dichos conceptos. [12] En esta adición se pactó: “El contratista se declara que con el pago de las obras extras ejecutadas a los precios aquí convenidos, las Empresas quedan a paz y salvo con el contratista por dichos conceptos. [13] Se pactó: “Los pagos por concepto de obra ejecutada durante la vigencia de la presente ampliación, se harán sobre los preciso unitarios a origen del contrato aplicándoles la fórmula de reajuste vigente utilizando para ello todos los índices del mes del pago. [14] Se pactó: “Los precios unitarios de las obras extras se acordarán a origen del contrato, por lo tanto el pago de estas obras está sujeto a la fórmula de reajuste vigente.

El contratista declara que con el pago de las obras extras ejecutadas a los precios que se convengan, las Empresas quedan a paz y salvo con el contratista por dichos conceptos. [15] CUARTA. Forma de pago. 1. Anticipo. LAS EMPREAS entregarán a EL CONTRATISTA, a manera de anticipo, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al perfeccionamiento y a la legalización del contrato y previo el otorgamiento y aprobación del amparo de correcta inversión del anticipo y su oportuna amortización, una suma equivalente al veinte por ciento (20%) del valor del contrato, el cual será reajustado como se estipula en los numerales 1.11 y 5.10 del pliego de condiciones. 2.

Actas mensuales de obra ejecutada. Cada mes calendario se medirá conjuntamente entre EL CONTRATISTA y la interventoría, la obra realizada, lo cual se hará constar en actas firmadas por ambas partes. Dentro de los treinta (30) días siguientes a la firma del acta de pago, las EMPRESAS pagarán las sumas que resulten a favor de EL CONTRATISTA, previa deducción de las sumas correspondientes a la amortización del anticipo, impuestos, suministros por parte de LAS EMPRESAS, el pago de las multas que se hubieren decretado, etc. [16] Fernando Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones II, de las fuentes de las obligaciones: negocio jurídico, volumen 2, p. 523. [17] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 21 de febrero de 2012, discutida y aprobada en sala de 22 de noviembre de 2011. [18]Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de mayo de 2020, exp.

No. 42962. [19]Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de mayo de 2020, exp. No. 42962.