ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Se pretende reabrir el debate jurídico y probatorio / DEFECTOS SUSTANTIVO Y POR VIOLACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA / RELIQUIDACIÓN DE MESADA PENSIONAL DE EX FUNCIONARIO DEL INPEC / PRIMA DE SEGURIDAD Y PRIMA DE RIESGO / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN La Corte Constitucional ha dicho que la relevancia constitucional es el primer presupuesto genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Su corroboración exige que el juez constitucional evidencie de manera diáfana, que la cuestión que se presenta tiene una marcada importancia constitucional que afecte derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, el presupuesto de relevancia constitucional lo que persigue es que el juez de tutela evite inmiscuirse en asuntos que carezcan de importancia iusfundamental y que corresponde decidir de manera exclusiva al juez natural.

(…) Del análisis del caso concreto, encuentra la Sala que la controversia propuesta no cumple el requisito de relevancia constitucional, toda vez que la parte actora la utiliza como una instancia adicional, pues los argumentos que presentó en el recurso de apelación nuevamente se exponen en el escrito de tutela. De la revisión hecha al recurso de apelación interpuesto por el hoy tutelante, contra la sentencia ordinaria de primera instancia, es posible evidenciar que el actor manifestó su desacuerdo con la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por tratarse de un exservidor del INPEC, a quien, para determinar los factores que debían incluirse en la respectiva liquidación de su pensión, le eran aplicables el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005, y las demás normas especiales que regulaban las actividades de alto riesgo como el Decreto 2090 de 2003, la Ley 32 de 1986.

Igualmente presentó argumentos en relación con el fundamento jurisprudencial que en su sentir, avalaba la posibilidad de que le fuera reconocida la prima de riesgo en el ingreso base de liquidación de su pensión (…) Al momento de analizar el caso del señor [L.M.L.], el Tribunal Administrativo del Quindío - Sala Tercera de Decisión, inicialmente precisó que no había congruencia en la sentencia de primera instancia entre lo solicitado por el demandante y lo resuelto en la decisión y que no había lugar a aplicar lo relacionado con la Ley 100 de 1993 y el régimen de transición allí dispuesto en el artículo 36.

(…) De este modo, verificados los argumentos del Tribunal en la sentencia de segunda instancia, se observa no solo una precisión en cuanto a la falta de congruencia de la decisión del Juzgado en primera instancia al ocuparse de un tema que en realidad no fue lo que se pidió en la demanda ordinaria, sino el análisis integral de la situación concreta del actor verificado el material probatorio aportado al expediente que, en contraste con las normas aplicables al personal del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, impedían acceder a la reliquidación de la pensión de vejez que le fue reconocida al actor [L.M.L.].

Quedó establecido por el Tribunal que de modo alguno se trató de verificar la situación del accionante desde el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que Colpensiones reconoció en los actos administrativos la aplicación de los estatutos especiales que rigen este tipo de personal de custodia y vigilancia, de manera que no era ese el punto sobre el que debía girar la controversia.

En la solicitud de amparo, el accionante insiste en los mismos aspectos expuestos al juez ordinario, pero en esta oportunidad adecuados a los defectos sustantivo y por violación directa de la Constitución Política, citando incluso precedentes jurisprudenciales que fueron referidos en el recurso de apelación para justificar sus argumentos e insistió en la no aplicación a su caso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando este aspecto como se anotó, desde el inicio del estudio hecho por el Tribunal quedó resuelto al indicar que existía una incongruencia de la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Armenia frente a lo peticionado por el demandante en el líbelo.

Como se indicó en el acápite 3 de esta providencia denominado “fundamentos de la acción (…) De acuerdo con lo anterior, concluye la Sala que la parte actora formuló inconformidades que coinciden con las que se expusieron en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió, por lo que, evidentemente con la tutela busca revivir la discusión jurídica que ya fue estudiada y definida por el Tribunal Administrativo del Quindío - Sala Cuarta de Decisión, conforme a las pruebas obrantes en el proceso y de conformidad con las normas y jurisprudencia aplicables, sin que sea posible, como pretende el accionante, que se vuelva sobre el estudio de un asunto que ya definió el juez natural de manera motivada y razonable.

En este orden de ideas, encuentra la Sala que no se cumple con el requisito de relevancia constitucional, ya que el accionante acude a este mecanismo constitucional con el fin de exponer su inconformidad con la decisión judicial cuestionada que le resultó desfavorable; olvidando que el propósito de la acción tutela no es prolongar la discusión que se presentó y se definió por el juez natural en el respectivo medio de control, ni tampoco erigirse como una instancia adicional en la que se vuelvan a presentar argumentos que en su momento se pusieron en conocimiento del juez natural y frente a los que tuvo la oportunidad de pronunciarse.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021) Referencia Acción de tutela Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02479-00 (AC) Actor: LEONARDO MOGOLLÓN LOZANO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA Temas: Acción de tutela contra providencia judicial.

Requisitos generales de procedencia contra providencias judiciales: la relevancia constitucional. Defecto sustantivo y por violación de la Constitución Política. Reconocimiento pensional régimen especial para funcionarios del INPEC. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta, decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por el señor Leonardo Mogollón Lozano, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 11 de mayo de 20211, el señor Leonardo Mogollón Lozano, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Quindío - Sala Cuarta de Decisión y el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana y al principio de favorabilidad en materia laboral.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones2: “PRIMERA: CONCEDER la presente acción constitucional por LA VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN y el DEFECTO JURÍDICO SUSTANCIAL POR DESCONOCIMIENTO Y GRAVE ERROR EN LA INTERPRETACIÓN DEL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 PARAGRAFO TRANSITORIO 5º Y DEL DECRETO 1950 DE 2005, E INDEBIDA APLICACIÒN DE LA LEY 100 DE 1993 ARTICULO 36 Y LA TRANSICIÓN DEL DECRETO 2090 de 2003 no aplicable a los miembros que ingresaron antes del 28 de julio de 2003; conforme lo anterior solicito respetuosamente amparar los derechos fundamentales del accionante, al PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL, MINIMO VITAL, LA DIGNIDAD HUMANA, LA IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS LABORALES, LA SEGURIDAD SOCIAL, EL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 PARAGRAFO TRANSITORIO 5º, artículos 2, 48 y 53 constitucionales.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, DEJAR SIN EFECTOS las sentencias de los accionados TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE QUINDIO SALA CUARTA DE DECISIÓN, CON NÚMERO DE RADICADO 63001333300420170038601 DEL 11 DE MARZO DE 2021 y el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA CON NÚMERO DE RADICADO 63-001-3333-004-2017-00386-00, así como precisar la inaplicabilidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la transición del Decreto 2090 de 2003, toda vez que el accionante fue MIEMBRO DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC QUE INGRESÓ CON ANTERIORIDAD al Decreto 2090 de 2003, esto es, antes del 28 de julio de 2003.

TERCERA: ORDENAR a los accionados acceder a las pretensiones de la demanda reliquidándosele al accionante su pensión de jubilación de régimen específico de alto riesgo con el 75% del salario devengado en promedio conforme al último año laborado, acorde con la Ley 32 de 1986, Ley 4 de 1966, el Decreto 1045 de 1978, Decreto 407 de 1994, Decreto 1950 de 2005, Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 5 y todas las normas concordantes que le sean más beneficiosas al trabajador atendiendo el principio de favorabilidad en materia laboral.

CUARTA: La genérica que el despacho considere necesaria en la protección de los Derechos Fundamentales del accionante”. 2. Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Leonardo Mogollón Lozano laboró al servicio del Instituto Penitenciario y Carcelario - INPEC desde el 6 de abril de 1990 y hasta el 31 de mayo de 2014.

Desempeñó el cargo de Dragoneante, Código 1441, adscrito al Instituto Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Armenia (Quindío). 2.2. Mediante la Resolución Nro. GNR 325347 del 29 de noviembre de 20133, la Gerente Nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al accionante.

Por Resolución Nro. GNR 280259 del 21 de septiembre de 2016, la Gerente Nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” ordenó la reliquidación de la pensión de vejez del señor Leonardo Mogollón Lozano por nuevos tiempos de servicio, teniendo en cuenta que la renuncia al cargo le fue aceptada a partir del 1º de junio de 2014.

Posteriormente, a través de la Resolución Nro. DIR 44795 del 25 de abril de 2017 el Director de Prestaciones Económicas de Colpensiones modificó la Resolución GNR 280259 del 21 de septiembre de 2016 y ordenó reliquidar la pensión de vejez del actor. 2.3. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el accionante demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, pretendiendo la nulidad parcial del acto de reconocimiento pensional, y la nulidad total de los actos por los que se reliquidó su pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordenara la inclusión de los factores salariales contemplados en la Ley 6ª de 1945, Ley 62 de 1985, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y el Decreto 1302 de 1978, en la reliquidación de su pensión de jubilación. 2.4.

Del asunto conoció en primera instancia el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia (Radicado Nro. 63001-33-33-004-2017-00386-00) que, mediante sentencia del 20 de marzo de 2020, negó las pretensiones de la demanda. Para el juzgado, el señor Leonardo Mogollón Lozano no cumplía con las exigencias legales para ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005 y en el artículo 7º del Decreto 2090 de 2003 y, por tanto, no podía reliquidarse la pensión de jubilación en los términos de la Ley 32 de 1986.

Indicó que, si bien la entidad demandada reconoció pensión al demandante con las reglas de la Ley 32 de 1986, esto solo fue en relación con el tiempo de servicio, porque la mesada se liquidó con el Ingreso Base de Liquidación de la Ley 100 de 1993. Enfatizó que para gozar del régimen previsto en la Ley 32 de 1986 no solo era necesaria la vinculación con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, sino también que se acreditara alguno de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En este orden de ideas, encontró que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el actor no contaba con los requisitos exigidos en el régimen de transición de esta norma, ya que solo tenía 23 años de edad y casi 5 años de tiempo de servicio, de manera que no era posible aplicar la ley anterior más favorable (Ley 32 de 1986). 2.5.

El demandante apeló la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo del Quindío - Sala Cuarta de Decisión que, mediante sentencia del 11 de marzo de 2021, confirmó la decisión del juzgado, pero por otras razones. Puso en evidencia la falta de congruencia entre lo decidido por el juzgado y lo pretendido en la demanda, pues en la decisión se hizo referencia al incumplimiento de los requisitos establecidos en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que impedían la aplicación de la Ley 32 de 1986, cuando ese no fue el objeto del debate en el proceso.

Hecha la anterior precisión, examinó el caso concreto y encontró que respecto a los factores salariales que debían integrar el Ingreso Base de Liquidación de la prestación, ante el vacío de la Ley 32 de 1986 debía acudir a lo regulado en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en los que sí se regulaba la tasa de reemplazo y los factores a integrar en la base de liquidación de la prestación. Precisó que debía verificar si sobre los factores salariales devengados en el último año por el señor Leonardo Mogollón Lozano, se habían efectuado las cotizaciones respectivas.

Y encontró que, de acuerdo con lo probado en el expediente, de los factores devengados por el demandante dentro del último año de servicio, no podían incluirse en el IBL pensional, la prima de riesgo, el subsidio por recreación ni el subsidio de unidad familiar por no estar enlistados en el Decreto 1045 de 1978, ni constituir el primero de ellos factor salarial, según lo contemplado en el artículo 11 del Decreto 446 de 1994.

En cuanto a los factores denominados subsidio de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por recreación, prima de vacaciones, prima de navidad, y prima de servicios sostuvo que, si bien estaban consagrados en la norma citada, no se efectuaron los aportes para pensión sobre los mismos, razón por la que no era posible acceder a las pretensiones de la demanda. 3.

Fundamentos de la acción Para el actor Leonardo Mogollón Lozano, al proferir las decisiones de primera y segunda instancia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con Radicado Nro. 63001-33-33-004-2017-00386-00/01, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío incurrieron en defecto sustantivo y por violación directa de la Constitución. 3.1.

Frente al defecto sustantivo, explicó que las autoridades judiciales accionadas desconocieron e interpretaron erróneamente el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005 y el Decreto 1950 de 2005. Asimismo, se aplicó indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ya que no podía acudirse a esta norma al verificar las condiciones de los servidores del INPEC que tenían un régimen especial, y que tampoco eran aplicables la Ley 33 de 1985 ni la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.

Precisó que, en su caso, se debieron aplicar la Ley 32 de 1986, la Ley 4ª de 1966, el Decreto 1045 de 1979, el Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 5º, la Ley 909 de 2004, el Decreto 407 de 1994, el Decreto 1950 de 2005, y demás normas favorables al trabajador. Apoyó este argumento en la sentencia de tutela del 27 de julio de 2017 proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, Radicación Nro. 11001-03-15-000-2017-01476-00.

M.P. Hernando Sánchez Sánchez. También citó la sentencia del 12 de mayo de 2014 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Radicación Nro. 50001-23-31-000-2018-00239-01 (0889-13). M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, respecto de improcedencia en la aplicación de la Ley 100 de 1993 a los miembros del INPEC. Mencionó el Decreto 1950 de 2005 que reglamentó el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, en relación con los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC e indicó que conforme lo dispuesto en el artículo 1º de esta norma, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, a los miembros del INPEC les aplicaría el régimen de alto riesgo allí contemplado y que con anterioridad a dicha fecha se aplicaría el régimen hasta entonces vigente para estos servidores, esto es, la Ley 32 de 1986. 3.2.

Considera que se incurre en el defecto por violación directa de la Constitución Política, porque se desconocieron los artículos 2, 48 y 53 de la Constitución Política, y el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005. 3.3. Finalmente se refirió a la prima de riesgo e indicó que no es cierto como lo indicó el Tribunal, que este factor devengado en el último año de servicio no fuera tenido en cuenta en el Ingreso Base de Liquidación de la pensión, pues esto desatiende la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida dentro del expediente Nro. 440012331000200800150012011070 con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve, en la que quedó establecido que esta prima debía ser incluida en el I.B.L. de la pensión. También citó la sentencia del 1º de agosto de 2013 proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en el expediente Nro. 11001-03-15-000-2013-01193 del 1º de agosto de 2013 con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve, que se refirió a un ex servidor del DAS y a la prima de riesgo. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 20 de mayo de 2021, el despacho ponente admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las partes accionante y accionadas. Así mismo, se dispuso vincular como tercero con interés a la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” quien fue parte demandada en el proceso ordinario. 4.2.

La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, indicó que el despacho accionado aplicó las normas que regulan la materia, aplicó los preceptos constitucionales sobre el particular, aplicó la jurisprudencia existente en la materia y consideró que las actuaciones no amenazaban los derechos fundamentales del accionante. Advirtió que la tutela en el caso particular no es el mecanismo adecuado para satisfacer lo reclamado por el actor, en la medida en que no es una instancia adicional para analizar el litigio que ya surtió las respectivas etapas, razón por la que pidió se declarara improcedente el amparo solicitado. 4.3.

El Tribunal Administrativo del Quindío, remitió el proceso en medio digital. No se pronunció del fondo del asunto. 4.4. El Juzgado Cuarto Administrativo de Armenia, pese haber sido notificado, no se pronunció. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19914, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales5 y especiales6 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional7 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.

Por lo anterior, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 3.

Delimitación del análisis y planteamiento del problema jurídico 3.1. La Sala precisa que el análisis se concretará a los cargos expuestos por la parte actora contra la sentencia del 11 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío - Sala Cuarta de Decisión, comoquiera que fue la providencia que resolvió de manera definitiva la controversia propuesta en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con Radicación Nro. 63001-33-33-004-2017-00386-00/01.

Bajo este entendimiento, es claro que el escenario natural en el que las partes debieron plantear cualquier inconformidad contra la sentencia de primera instancia de dicho medio de control era en el curso del proceso ordinario en ejercicio del recurso de apelación, para que los argumentos de disenso fueran resueltos por el juez natural de la causa en segunda instancia, razón por la que se analizarán únicamente los argumentos dirigidos a controvertir la providencia de cierre.  3.2.

Precisado lo anterior, teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, y por tratarse de una acción de tutela contra providencia judicial, corresponde a la Sala, de manera preliminar, establecer si se cumplen a cabalidad los requisitos generales de procedibilidad, específicamente el de relevancia constitucional. De superar dicho estudio, corresponderá a la Sala establecer si al proferir la sentencia del 11 de marzo de 2021 el Tribunal Administrativo del Quindío - Sala Cuarta de Decisión incurrió en los defectos sustantivo y por violación directa de la Constitución Política alegados por el actor, al considerar que no le era aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni la Ley 33 de 1985, ni la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, por tratarse de un exservidor del INPEC, sino lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005 y las disposiciones especiales para este tipo de personal, entre ellas, la Ley 32 de 1986 y otras disposiciones en materia de factores a tener en cuenta en la liquidación pensional respectiva, incluida la prima de riesgo. 4.

El requisito de relevancia constitucional y su análisis en el caso concreto 4.1. La jurisprudencia ha reiterado que, a fin de proteger la autonomía funcional y la independencia judicial, los jueces de tutela no tienen competencia para reemplazar al juez de la causa y decidir sobre la controversia ordinaria. Su labor, entonces, está orientada a proteger derechos fundamentales vulnerados y a proferir órdenes encaminadas a su restablecimiento.

En ningún modo aquel puede inmiscuirse en los asuntos propios del juez natural. Con base en esta premisa, uno de los requisitos generales para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales es que el asunto sea de evidente relevancia constitucional. Y aunque no siempre es sencillo dilucidar la línea que separa aquellos casos que son de relevancia constitucional y los que no, esta Sala de Decisión, a partir de lo señalado por la Sala Plena del Consejo de Estado en Sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 y por la Corte Constitucional en la Sentencia T–248 de 2018, ha fijado algunos criterios orientadores para determinar si una solicitud de amparo de tutela cumple o no con este requisito: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»8. Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. La Corte Constitucional ha dicho que la relevancia constitucional es el primer presupuesto genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Su corroboración exige que el juez constitucional evidencie de manera diáfana, que la cuestión que se presenta tiene una marcada importancia constitucional que afecte derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, el presupuesto de relevancia constitucional lo que persigue es que el juez de tutela evite inmiscuirse en asuntos que carezcan de importancia iusfundamental y que corresponde decidir de manera exclusiva al juez natural9.

De esta forma, conforme se indicó debe existir una coherencia lógica de los planteamientos de las partes en relación con los asuntos puestos a consideración del juez natural, decididos por estos, y la supuesta vulneración de derechos fundamentales como consecuencia de lo decidido o acontecido en el respectivo proceso, pues la acción de tutela no puede ser utilizada para adicionar, completar, modificar los argumentos que dejaron de plantearse ante el juez de la causa.

En palabras de la Corte Constitucional, el deber de identificar de manera razonable los hechos que generan la vulneración que se alega a través de la presente acción, tiene su justificación en la medida en que “sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos”10. 4.2.

Del análisis del caso concreto, encuentra la Sala que la controversia propuesta no cumple el requisito de relevancia constitucional, toda vez que la parte actora la utiliza como una instancia adicional, pues los argumentos que presentó en el recurso de apelación nuevamente se exponen en el escrito de tutela. De la revisión hecha al recurso de apelación interpuesto por el hoy tutelante, contra la sentencia ordinaria de primera instancia, es posible evidenciar que el actor manifestó su desacuerdo con la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por tratarse de un exservidor del INPEC, a quien, para determinar los factores que debían incluirse en la respectiva liquidación de su pensión, le eran aplicables el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005, y las demás normas especiales que regulaban las actividades de alto riesgo como el Decreto 2090 de 2003, la Ley 32 de 1986.

Igualmente presentó argumentos en relación con el fundamento jurisprudencial que en su sentir, avalaba la posibilidad de que le fuera reconocida la prima de riesgo en el ingreso base de liquidación de su pensión En el recurso de apelación, se evidencia lo siguiente: 4.2.1. El interesado manifestó su desacuerdo con que se aplicara el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia de carrera específica y de alto riesgo, quienes cuentan con una norma de rango superior al legal que le era aplicable, concretamente el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005. 4.2.2.

Consideró que se dejó de lado lo dispuesto en el artículo 140 de la citada Ley 100 de 1993 que indicó que los empleados de alto riesgo, como es el caso de quienes laboran en el INPEC tendrían una reglamentación especial como en efecto ocurrió con la expedición del Decreto 2090 de 2003. 4.2.3. Indicó que la Ley 33 de 1985 no era aplicable a los servidores del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, en la medida que la Ley 32 de 1986 era posterior a esta norma y que desde entonces ya estaba previsto en la Ley 4ª de 1966 la forma como debían reajustarse, liquidarse y pagarse las pensiones de los funcionarios del Estado, tomando como base el 75% del promedio mensual de lo obtenido en el último año de servicios y que, en el Decreto 1045 de 1978 se señalaban los factores a liquidar la pensión. Agregó que tampoco era aplicable la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018. 4.2.4.

Señaló que la prima de riesgo sí era factor salarial y citó la providencia de la Sección segunda con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve con radicación Nro. 44001233100020080015001 007011 de agosto de 2013. 4.2.5. Citó como precedentes jurisprudenciales, entre otros pronunciamientos, los siguientes: Sentencia del 1º de agosto de 2013 proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en el expediente Nro. 11001-03-15-000-2013-01193 del 1º de agosto de 2013 con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve.

Sentencia del Consejo de Estado, Sección Primera, Radicación Nro. 11001-03-15-000-2017-01476-00, con ponencia del doctor Hernando Sánchez. 4.3. Al momento de analizar el caso del señor Leonardo Mogollón Lozano, el Tribunal Administrativo del Quindío - Sala Tercera de Decisión, inicialmente precisó que no había congruencia en la sentencia de primera instancia entre lo solicitado por el demandante y lo resuelto en la decisión y que no había lugar a aplicar lo relacionado con la Ley 100 de 1993 y el régimen de transición allí dispuesto en el artículo 36.

Luego, se ocupó del problema jurídico a resolver, anticipando que confirmaría la decisión de negar las pretensiones de la demanda, pero por razones distintas a las expuestas por el juzgado de primera instancia. Los argumentos del Tribunal fueron los siguientes: “Para la Sala, previo a abordar el fondo del asunto, se considera oportuno señalar que la decisión de instancia carece de congruencia con lo solicitado en la demanda y con el debate que ha expuesto el señor Leonardo Mogollón Lozano frente a los factores de liquidación computados en su pensión de vejez.

Es así como la negativa de las pretensiones tuvo asidero en la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concluyendo la Juez de instancia que el demandante no es beneficiario del régimen de transición y por tanto no le es aplicable la Ley 32 de 1986, situación que no fue objeto de debate en el trámite del proceso, máxime cuando fue esa la norma aplicada por la entidad demandada en todos los actos administrativos que ha expedido para resolver sobre el reconocimiento y reliquidación de la pensión aquí cuestionada, es decir, ha sido Colpensiones quien ha ratificado el derecho del actor para gozar de las previsiones del Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, por lo que claramente se aprecia que el pronunciamiento en primera instancia desborda el petitum de la demanda.

Aclarado lo anterior, para la Sala la decisión de instancia debe confirmarse pero atendiendo el marco normativo aquí expuesto y con fundamento en las pruebas aportadas, como se desarrollará a continuación. Según el contenido de los actos administrativos acusados, COLPENSIONES reconoció la pensión de vejez del demandante con fundamento en la Ley 32 de 1986, en consonancia con el parágrafo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2005; no obstante, liquidó la prestación de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tomando como IBL el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante los últimos 10 años, incluyendo la asignación básica y bonificación por servicios prestados, factores enlistados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994.

Respecto a los factores salariales que deben integrar el IBL dicha prestación, como se indicó líneas atrás, ante el vacío de la Ley 32 de 1986, debe suplirse con el marco normativo previsto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en los cuales, sí se encuentra referida la tasa de reemplazo y los factores a integrar en la base de liquidación de la prestación; sin embargo, para la aplicación de dicha normativa se debe verificar en detalle si sobre los factores salariales devengados en el último año por el señor Leonardo Mogollón Lozano, fueron efectivamente cotizados.

Por lo tanto, para mayor claridad y según lo probado se tiene la siguiente información frente a los factores salariales establecidos en la norma, los efectivamente devengados, los reconocidos por la entidad y los cotizados por el demandante: […] Visto lo anterior se advierte que de los factores devengados por el demandante dentro del último año de servicio, no pueden incluirse en el IBL pensional la prima de riesgo, subsidio por recreación ni el subsidio de unidad familiar al no estar enlistados en el Decreto 1045 de 1978, ni constituir el primero de ellos factor salarial, según lo contemplado en el artículo 11 del Decreto 446 de 1994.

En suma a ello, de los factores subsidio de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por recreación, prima de vacaciones, prima de navidad, y prima de servicios, si bien están consagrados en la norma en comento, se prueba de la certificación de salarios para liquidación de pensiones visible a folio 113 del cuaderno principal, no haberse efectuado los aportes para pensión sobre aquellos, pues solo consigna dicha certificación respecto a la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados.

Así, siendo evidente la falta de cotización sobre tales factores, no es viable su inclusión en el IBL para la reliquidación pensional pretendida por el demandante, estando revestidos de legalidad los actos administrativos acusados, al incluir los factores salariales sobre los cuales en efecto sí se hicieron los correspondientes aportes, como son, la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados, además de estar enlistados en el Decreto 1045 de 1978”.

De este modo, verificados los argumentos del Tribunal en la sentencia de segunda instancia, se observa no solo una precisión en cuanto a la falta de congruencia de la decisión del Juzgado en primera instancia al ocuparse de un tema que en realidad no fue lo que se pidió en la demanda ordinaria, sino el análisis integral de la situación concreta del actor verificado el material probatorio aportado al expediente que, en contraste con las normas aplicables al personal del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, impedían acceder a la reliquidación de la pensión de vejez que le fue reconocida al actor Leonardo Mogollón Lozano. Quedó establecido por el Tribunal que de modo alguno se trató de verificar la situación del accionante desde el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que Colpensiones reconoció en los actos administrativos la aplicación de los estatutos especiales que rigen este tipo de personal de custodia y vigilancia, de manera que no era ese el punto sobre el que debía girar la controversia. 4.4.

En la solicitud de amparo, el accionante insiste en los mismos aspectos expuestos al juez ordinario, pero en esta oportunidad adecuados a los defectos sustantivo y por violación directa de la Constitución Política, citando incluso precedentes jurisprudenciales que fueron referidos en el recurso de apelación para justificar sus argumentos e insistió en la no aplicación a su caso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando este aspecto como se anotó, desde el inicio del estudio hecho por el Tribunal quedó resuelto al indicar que existía una incongruencia de la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Armenia frente a lo peticionado por el demandante en el líbelo.

Como se indicó en el acápite 3 de esta providencia denominado “fundamentos de la acción”, el escrito de tutela se fundamentó en lo siguiente: 4.4.1. Señaló que las autoridades judiciales accionadas desconocieron e interpretaron erróneamente el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005 así como del Decreto 1950 de 2005. 4.4.2.

Indicó que se aplicó indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que no podía acudirse a esta norma al momento de verificar las condiciones de los servidores del INPEC que tenían un régimen especial y que tampoco eran aplicables la Ley 33 de 1985 ni la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018. 4.4.3.

Que las normas que debieron aplicar eran la Ley 32 de 1986, la Ley 4ª de 1966, el Decreto 1045 de 1979, el Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 5º, la Ley 909 de 2004, el Decreto 407 de 1994, el Decreto 1950 de 2005 y demás normas favorables al trabajador. Apoyó este argumento una sentencia del 27 de julio de 2017 proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, radicación Nro. 11001-03-15-000-2017-01476-00, con ponencia del doctor Hernando Sánchez. 4.4.4.

Mencionó el Decreto 1950 de 2005 que reglamentó el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, en relación con los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC e indicó que conforme lo dispuesto en el artículo 1º de esta norma, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, a los miembros del INPEC les aplicaría el régimen de alto riesgo allí contemplado y que con anterioridad a dicha fecha se aplicaría el régimen hasta entonces vigente para estos servidores, esto es, la Ley 32 de 1986. 4.4.5.

Se refirió a la prima de riesgo e indicó que no es cierto como lo indicó el Tribunal, que este factor devengado en el último año de servicio no fuera tenido en cuenta en el Ingreso Base de Liquidación de la pensión, pues que esto desatiende la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida dentro del expediente Nro. 440012331000200800150012011070 con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve, en la que quedó establecido que esta prima debía ser incluida en el I.B.L. de la pensión. También citó la sentencia del 1º de agosto de 2013 proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en el expediente Nro. 11001-03-15-000-2013-01193 del 1º de agosto de 2013 con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve, que se refirió a un ex servidor del D.A.S. y a la prima de riesgo. 4.5.

De acuerdo con lo anterior, concluye la Sala que la parte actora formuló inconformidades que coinciden con las que se expusieron en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió, por lo que, evidentemente con la tutela busca revivir la discusión jurídica que ya fue estudiada y definida por el Tribunal Administrativo del Quindío - Sala Cuarta de Decisión, conforme a las pruebas obrantes en el proceso y de conformidad con las normas y jurisprudencia aplicables, sin que sea posible, como pretende el accionante, que se vuelva sobre el estudio de un asunto que ya definió el juez natural de manera motivada y razonable.

En este orden de ideas, encuentra la Sala que no se cumple con el requisito de relevancia constitucional, ya que el accionante acude a este mecanismo constitucional con el fin de exponer su inconformidad con la decisión judicial cuestionada que le resultó desfavorable; olvidando que el propósito de la acción tutela no es prolongar la discusión que se presentó y se definió por el juez natural en el respectivo medio de control, ni tampoco erigirse como una instancia adicional en la que se vuelvan a presentar argumentos que en su momento se pusieron en conocimiento del juez natural y frente a los que tuvo la oportunidad de pronunciarse.

Que la parte actora no comparta el análisis efectuado y el sentido de la decisión adoptada por el juez de la causa, escapa a la órbita de competencia del juez constitucional, la cual está dada en clave de derechos fundamentales y no para dirimir diferencias de juicio o de opinión, pues no debe olvidarse que la simple disparidad de criterio no constituye per se una vulneración a los derechos fundamentales.

De aceptar esa posibilidad, se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo excepcional de protección de los derechos fundamentales. Es por este motivo que la jurisprudencia constitucional reiteradamente ha sostenido que, cuando se controvierten decisiones judiciales, la procedencia del amparo está sujeta a que el asunto sea de tal relevancia en materia constitucional que se logre apreciar sin mayor esfuerzo una vulneración grosera o de bulto.  5.

Por las razones expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, por no cumplir a cabalidad con los requisitos generales de procedibilidad de este mecanismo contra providencias judiciales, específicamente el de la relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Declarar improcedente la acción de tutela presentada por el señor Leonardo Mogollón Lozano, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.  2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4.

De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ