IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL La parte actora hizo referencia a que se superaba el requisito de relevancia constitucional, y señaló la presunta vulneración al derecho al debido proceso lo cierto es que: (1) la parte accionante no encuadró sus reparos en ninguna causal de procedencia de tutela contra providencia judicial, lo que evidencia que el actor planteó inconformidades respecto del fallo que, en sí, no pueden ser entendidos como defectos y (2) la presunta vulneración al debido proceso se alegó respecto del procedimiento en la declaratoria del siniestro y no respecto de la providencia judicial atacada.

De lo anterior, se colige que la sociedad demandante, vía constitucional, continúa alegando aspectos que ya fueron expuestos en los procesos contenciosos administrativos y analizados, en su momento, por el juez natural, lo cual impide al juez de tutela pronunciarse acerca de los mismos. Adicionalmente, no desplegó una carga argumentativa suficiente para explicar por qué en este caso en particular, se requería la intervención del juez de tutela, sobre un asunto resuelto en sede ordinaria.

En otras palabras, pretendió reabrir el debate jurídico surtido en el medio de control de controversias contractuales. Para la Sala existen razones suficientes para tener por no cumplido el requisito de relevancia constitucional y, en consecuencia, (1) se abstendrá de estudiar los demás requisitos de procedencia y (2) declarará la improcedencia de la presente solicitud de amparo.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01300-00(AC) Actor: SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A De acuerdo con la competencia asignada[1], procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Seguros Generales Suramericana S.A contra la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada. 1. Posición de la parte demandante 1. La sociedad Seguros Generales Suramericana SA presentó acción de tutela contra la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de su derecho al debido proceso, con ocasión de la Sentencia de 13 de agosto de 2020, proferida por esa autoridad, dentro del proceso de controversias contractuales No. 52001-23-31-000-2012-00182- 01 (60.348). 2.

A título de amparo constitucional, la sociedad solicitó (se trascribe): “La presente Acción de Tutela cumple a cabalidad, con todos los requisitos exigidos por la Honorable Corte Constitucional para la admisión de la Acción de Tutela contra Providencia Judicial, como consecuencia debe ampararse el Derecho Fundamental al Debido Proceso consagrado en el Artículo 29 de la C.N. Solicito al Juez Constitucional se Revoque y se deje sin efectos jurídicos la Sentencia de Segunda instancia proferida por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección tercera, Subsección A, de fecha de 13 de Agosto de 2020, con radicado No. 52001233100020120018201 (60348), notificada el 13 de Noviembre de 2020, por la que se revocó la Sentencia de Primera Instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Escritura!, en su defecto se confirme la Sentencia de Primera Instancia y se fije el monto de los perjuicios a favor de mi representada, según lo solicitado en las Pretensiones de la Demanda.” 3.

Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) El 31 de diciembre de 2007, el Instituto Nacional de Vías (INVIAS) celebró el contrato de obra No. 3438 con el Consorcio Proyectos 2008, con el objeto de que el contratista ejecutara obras de dragado de mantenimiento del canal de acceso al Puerto de Tumaco (Nariño). 5. 2) La Compañía Agricola de Seguros SA (hoy Seguros Generales Suramericana SA) expidió la póliza de cumplimiento No. 10350000784701, como garantía del contrato de obra No. 3438, en la que se incluyó el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo. 6. 3) Mediante Resolución No. 2952 de 16 de junio de 2008, INVIAS declaró la caducidad del contrato de obra No. 3438 de 31 de diciembre de 2007 e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria.

Esa decisión fue confirmada a través de la Resolución No. 6270 de 11 de noviembre de 2008. 7. 4) El INVIAS expidió la Resolución No. 7779 de 30 de diciembre de 2009, a través de la que declaró ocurrido el siniestro en el contrato de obra No. 3438 de 31 de diciembre de 2007 y exigió el pago de la póliza de cumplimiento No. 10350000784701.

Esa decisión fue confirmada mediante Resolución No. 3123 de 28 de junio de 2011. 8. 5) Seguros Generales Suramericana SA presentó demanda de controversias contractuales contra el INVIAS, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones No. 7779 de 2009 y 3123 de 2011 y, en consecuencia, se declarara igualmente que la demandante no estaba obligada a pagar ninguna suma de dinero con cargo a la póliza de seguro No. 10350000784701. 9. 6) Mediante Sentencia de 5 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo de Nariño accedió a las pretensiones de la demanda.

Consideró que el INVIAS debía seguir un procedimiento previo, antes de declarar el siniestro y cobrar la póliza de seguro. 10. 7) El INVIAS presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado que, mediante Sentencia de 13 de agosto de 2020, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones formuladas.

Para ello indicó que la demandada no dio lugar a la concreción de riesgo patrimonial pues la lesión se produjo por el incumplimiento del contratista y por las personas autorizadas por este para realizar retiros y trasferencias. 11. El fundamento de la vulneración radicó en la falta de congruencia de la Sentencia ya que la autoridad judicial accionada (1) profirió un fallo sin tener en cuenta que la administración debía seguir un procedimiento previo para declarar el siniestro de conformidad con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, la Resolución Interna No. 3662 de 2007 del INVIAS y el Decreto Reglamentario 4828 de 2008.

Indicó que (2) el INVIAS no podía actuar solo para congelar la cuenta del banco en la que se consignó el anticipo, pese a que la controversia no versaba sobre la responsabilidad del contratista. Además, señaló que (3) el INVIAS era responsable por la falta de protección de los dineros públicos pues se demostró la “culpa in eligiendo o in vigilando”. 2.

Posición de la parte demandada y terceros [2] 12. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado rindió informe en el que indicó que la tutela era improcedente pues lo pretendido por la parte accionante era que se revise una Sentencia, proferida dentro del mecanismo ordinario, que resultó contraria a sus intereses. 13. El INVIAS señaló que, dentro del debate procesal del asunto ordinario, acreditó la legalidad de los actos administrativos demandados y el debido proceso en la declaratoria del siniestro, motivo por el que solicitó que se negara el amparo de tutela. 14.

El Tribunal Administrativo de Nariño y el Consorcio Proyectos 2008 guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2. Conclusión. 1. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[3] 15. La Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela por no satisfacer el requisito de relevancia constitucional, pues se advierte que Seguros Generales Suramericana SA no desplegó la carga argumentativa que justificara la intervención del juez de tutela y pretendió someter su pleito a una tercera instancia. 1.

Al respecto, debe indicarse que, la relevancia constitucional es uno los requisitos que deben concurrir para que resulte procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, pues, en los términos de la Corte Constitucional, (se trascribe) “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”[4]. 2.

En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014[5], adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere (1) la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela[6] y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia[7]; y (2) que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad[8]. 3.

Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene por finalidades preservar la competencia e independencia del juez ordinario, restringir la acción de tutela a asuntos donde se afecten los derechos fundamentales e impedir que esta se convierta en una instancia adicional[9]. 4. En el presente caso, la Sala logró evidenciar que la parte demandante reiteró argumentos que ya había formulado en el medio de control de controversia contractuales No. 52001-23-31-000-2012-00182-00/01.

En la demanda[10] y en los alegatos de conclusión de primera instancia[11] puso de presente que, a su juicio, el acto administrativo que declaró el siniestro debió seguir un procedimiento previo, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, la Resolución Interna No. 3663 de 2007 de INVIAS y el Decreto Reglamentario 4828 de 2008.

Además, también alegó que se probó la “culpa in eligendo o in vigilando” de la parte demandada, esto es, INVIAS. 5. Los reparos expuestos fueron abordados por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado que, al proferir la Sentencia de segunda instancia, sostuvo (se trascribe)[12]: “Según consta en la Resolución No. 7779 de 30 de diciembre de 2009, en atención al requerimiento que le remitió la aseguradora mediante comunicación del 17 de julio de 2009, allegada al proceso, el Invías le informó que esa entidad no había autorizado retiro alguno de la cuenta de anticipo.

Como consecuencia, existió una actuación previa a la declaratoria del siniestro por anticipo, en la cual intervino la aseguradora garante y fue informada de las circunstancias relacionadas con la no devolución del anticipo y la disposición irregular del saldo en la cuenta bancaria. Se reitera que, para esa época no se había expedido la Ley 1474 de 2011 en cuanto a la celebración de una audiencia oral, con la convocatoria simultánea del contratista y la aseguradora garante, además de que, según lo ya expuesto en esta providencia, la ocurrencia del riesgo de anticipo se había advertido desde el procedimiento adelantado para declarar la caducidad del contrato y ordenar su liquidación, con la evidencia de la materialización del riesgo amparado y la consecuente obligación de restitución del anticipo.

(…) También, en caso de considerar la efectividad de la garantía como un procedimiento independiente del sancionatorio que se había iniciado antes de expedirse el Decreto 4828 de 2008, se tendría que advertir que para la época en que se expidió la Resolución No. 7779 de 30 de diciembre de 2009, el procedimiento aplicable para hacer efectiva la garantía en los demás casos de incumplimiento, diferentes al de la caducidad, era el de la reclamación de la póliza, con base en el acto administrativo, tal como lo dispuso el artículo 14 del Decreto 4828 de 2008, al amparo de la Ley 1150 de 2007 y como sucedió en el presente caso.

Por otra parte, no puede imputarse “desidia” en hacer efectiva la garantía, ni incremento del riesgo por hechos del Invías, toda vez que para cuantificar la reclamación esa entidad debió surtir la etapa de liquidación del contrato, en la cual el contratista no se allanó al proyecto de liquidación y presentó propuesta para reconocer y compensar algunas sumas con el anticipo, incluso alegó el desequilibrio económico del contrato, todo lo cual fue estudiado y negado por el Invías, dando lugar al acto de liquidación unilateral del contrato, contenido en la Resolución 111 del 21 de enero de 2010, contra el cual el contratista y la aseguradora interpusieron sendos recursos de reposición, presentando diversos argumentos acerca de la procedencia de la compensación, el hecho de un tercero y los eximentes de responsabilidad, la supuesta violación del debido proceso, para oponerse al contenido de la cuenta final de liquidación que arrojaba el valor del anticipo a restituir.

De la misma forma, en la Resolución No. 00121 de 16 de enero de 2012 se resolvieron los recursos interpuestos por el contratista y la compañía de seguros y el Invías confirmó en todas sus partes la liquidación unilateral contenida en la Resolución No. 111 del 21 de enero de 2010. Entonces, tal como advirtió la demandada, los argumentos de la aseguradora para definir el monto del anticipo y el valor a restituir - que de no ser devuelto afectaba la póliza- fueron estudiados y denegados, habiéndose respetado el derecho a controvertir el valor por el que se hizo exigible la garantía, antes de proferir la Resolución No. 03123 del 28 de junio de 2011, mediante la cual se confirmó la Resolución No. 7779 del 30 de diciembre de 2009.

De acuerdo con todo lo expuesto, sobre el debido proceso se concluye que no hubo vulneración del artículo 29 de la Constitución Política ni de la Ley 1150 de 2007, por cuanto se cumplieron materialmente los presupuestos de citación y contradicción para la aseguradora garante.” 6. Adicional a lo anterior, es necesario indicar que, si bien la autoridad judicial accionada no se refirió de manera expresa a la Resolución Interna No. 3662 de 2007 proferida por el INVIAS, lo cierto es que esta fue expedida con fundamento en el artículo 17 de Ley 1150 de 2007 y, en todo caso, hizo referencia al procedimiento para la declaratoria de caducidad, más no respecto de la declaratoria del siniestro, motivo por el que, ese aspecto en nada cambiada el fondo de la decisión cuestionada. 7.

Además, se debe mencionar que, pese a que la parte actora hizo referencia a que se superaba el requisito de relevancia constitucional, y señaló la presunta vulneración al derecho al debido proceso lo cierto es que: (1) la parte accionante no encuadró sus reparos en ninguna causal de procedencia de tutela contra providencia judicial, lo que evidencia que el actor planteó inconformidades respecto del fallo que, en sí, no pueden ser entendidos como defectos y (2) la presunta vulneración al debido proceso se alegó respecto del procedimiento en la declaratoria del siniestro y no respecto de la providencia judicial atacada. 8.

De lo anterior, se colige que la sociedad demandante, vía constitucional, continúa alegando aspectos que ya fueron expuestos en el proceso contencioso administrativo y analizados, en su momento, por el juez natural, lo cual impide al juez de tutela pronunciarse acerca de los mismos. Adicionalmente, no desplegó una carga argumentativa suficiente para explicar por qué en este caso en particular, se requería la intervención del juez de tutela, sobre un asunto resuelto en sede ordinaria.

En otras palabras, pretendió reabrir el debate jurídico surtido en el medio de control de controversias contractuales. 2. Conclusión 9. Para la Sala existen razones suficientes para tener por no cumplido el requisito de relevancia constitucional y, en consecuencia, (1) se abstendrá de estudiar los demás requisitos de procedencia y (2) declarará la improcedencia de la presente solicitud de amparo. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por la sociedad Seguros Generales Suramericana SA, por las razones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma, deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin[13].

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. [2] Mediante Auto de 6 de abril de 2021, el despacho resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandado a la subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado y, (3) vincular, en calidad de terceros, al Tribunal Administrativo de Nariño, al Instituto Nacional de Vías -INVIAS- y a los integrantes del Consorcio Proyectos 2008. [3] El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. [4] Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. [5] Consejo de Estado.

Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 [6] Ídem. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” [7] Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” [8] Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” [9] Corte Constitucional, Sentencias T-422 de 2018 y T-555 de 2019. [10] Respecto del procedimiento previo para declarar el siniestro sostuvo: “Cuarto.- imposibilidad legal de INVIAS para declarar el siniestro del contrato pues Seguros Generales Suramericana S.A. en su calidad de garante no esta obligada al pago de las sumas de dinero enunciadas en la resolución 7779 de 2007 por falta de cumplimiento de los requisitos exigidos en el art. 17 de la ley 1150 de 2007 y el numera 14.3 del articulo 14 decreto 4828 De 2008, norma concordante con los arts. 46, 28 y 35 del c.c.a. (…) teniendo la facultad legal INVIAS segun las normas enunciadas, de haber efectuado una audiencia o elevado pliego de cargos para la imposición del siniestro dispuesto dentro de la Resolución No. 7779 de 2007, no solamente al contratista sino AL GARANTE TERCERO AFECTADO DE BUENA FE, procedimiento no seguido por INVIAS frente a la Compañía SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., trayendo como consecuencia la nulidad del acto administrativo por violación al debido proceso (Art. 29 C.N.).” Frente a la responsabilidad de INVIAS sostuvo: “Limitándose INVIAS a afirmar como lo hace en la hoja 17 de la Resolución Administrativa No. 03123 del 28 de junio de 2011y en desconocimiento del régimen legal del contrato de seguros, que: “Para la aseguradora es por si mísmo riguroso e inherente a su quehacer, asumir la garantla de un Tomador/ Afianzado, como es el caso en comento, con relación al Buen Mane¡o e Inversión del Anticipo, que para el caso que nos ocupa es evidente el mal manejo de los recursos del anticipo por parte del afianzado/-Tomador por lo ya ampliamente expuesto, riesgo que se tasa en dinero, y se asume la responsabilidad derivada ante el siniestro con dinero.

Lo ocurrido con el dinero del anticipo del contrato No.·3438 de 2007, dependio de la voluntad del Tomador/Afianzado, esto es, la incertidumbre le asistió a la recurrente, respecto de la conducta del Tamador/Afianzado con relación al manejo de los recursos del anticipo, hecho que ya ampliamente esbozado corresponde al contratista afianzado responder en su oportunidad a la Firma Asegurador y no el INVIAS respecto del cumplimiento de sus propias funciones y obligaciones, entre las cuales se encuentra declarar el siniestro de anticipo al CONSORCIO PROYECTOS 2008, por el mal manejo de los recursos entregados a título de anticipo".

Determinando la transcripción anterior, la "RESPONSABILIDAD EXCLUSIVA POR PARTE DEL INVIAS POR CULPA "IN ELIGENCO" O "IN VIGILANDO", que determina la NO responsabilidad de mi representada SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. frente a los hechos (…)” [11] Sobre el procedimiento para la imposición de sanciones contractuales, la parte actora mencionó: “El numeral 1 del Art. 14 del Decreto 4828 de 2008, regulaba expresamente el procedimiento específico que debía seguir INVIAS para proferir el Acto Administrativo que declare la Caducidad de un Contrato Estatal; luego, el numeral 3 del artículo 14 del mismo Decreto establecía que debe realizarse un proceso sancionatorio en los demás casos de incumplimiento, independiente y autónomo; procedimiento que no se llevó a cabo, cuando el INVIAS declaro el Siniestro cubierto por el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo del Contrato de Obra Nº 343B de 2007, sin remitir los cargos a la aseguradora, ni citando a la celebración de la audiencia del afectado prevista en la Resolución Interna Nº 3662 de 2007 expedida por el INVIAS.

En ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 80 de 1993, y el Articulo 17 de la Ley 1150 del 16 de Junio de 2007, INVIAS expidió la Resolución Interna Nº 3662 el 13 de Agosto de 2007, que estableció el procedimiento para realizar la imposición de sanciones en los contratos celebrados por el Instituto Nacional de Vías, el cual fue violado flagrantemente por INVIAS frente a la aseguradora en atención a que omitió remitir el pliego de Cargos, y paso por alto citar a Audiencia del Afectado a la Compañía Seguros Generales Suramericana S.A, antes de expedir la Resolución Nº 7779 de 2009 que declaro ocurrido el Siniestro cubierto por el Amparo de Buen Manejo y Correcta Inversión del Anticipo del Contrato Nº 3438 de 2007.” Frente a la responsabilidad de la entidad demandada sostuvo: “En este orden de ideas, el INVIAS estaba en la obligación de ejercer el adecuad control del manejo idóneo de los recursos girados por concepto de anticipo, comparando en tiempo real el monto de los desembolsos.

De suerte, que la falta de control del manejo de los dineros del anticipo por parte del INVIAS, aunada su calidad de dinero público, no puede traducirse en la afectación de la garantía de buen manejo del anticipo expedida por SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., cuando INVIAS en su calidad de beneficiario de la póliza no hizo un control eficiente de los mismos.

Y si tenemos en cuenta que nunca se suscribió Acta de Iniciación del Contrato. En virtud a que no existe responsabilidad a cargo de la Aseguradora, es evidente que la negligencia, desidia y falta de toma de decisiones por parte del INVIAS, generó la responsabilidad plena a cargo de la entidad estatal por el menoscabo de los recursos públicos.” [12] Folios 589 a 594 del proceso de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. [13] secgeneral@consejodeestado.gov.co.