11001-03-15-000-2021-01970-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / RECONOCIMIENTO Y PAGO DEL SUBSIDIO FAMILIAR A MIEMBRO ACTIVO DEL EJERCITO NACIONAL - Aplicación del Decreto 1161 DE 2014 / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En la providencia acusada se observa que el juez de segunda instancia efectuó un estudio del caso puesto a su consideración supeditado a la normatividad y la jurisprudencia aplicables al asunto, las cuales coinciden con las alegadas como desconocidas, cuyo estudio arrojó que, en principio el actor dada su fecha de ingreso al servicio y condición de unión marital de hecho vigente tendría derecho al reconocimiento de su pedimento; no obstante, dadas las particularidades fácticas del asunto, esto es, NO informar en su momento la última de las condiciones a la institución como lo exigía el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, conllevó a adoptar la decisión que hoy se cuestiona, lo cual obedece a la autonomía e independencia en la interpretación de la cual están investidos los jueces de la República.

En vista de lo anterior, lo que existe es una inconformidad con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01970-00(AC) Actor: RIGOBERTO TORRES GIL Demandado: SUBSECCIÓN F DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO La Sala decide la acción de tutela[1] presentada por el señor Rigoberto Torres Gil, a través de apoderado judicial, contra la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por proferir las sentencias del 25 de septiembre de 2020 y 23 de agosto de 2019 (en audiencia inicial), respectivamente, mediante las cuales negaron la pretensión de reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional; lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y del acceso a la administración de justicia, en conexidad con los principios de favorabilidad, eficacia, economía y celeridad.

ANTECEDENTES

1.1. ESCRITO DE TUTELA. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: El actor señaló que fue dado de alta el 15 de mayo de 2001, en calidad de soldado profesional amparado por el régimen de carrera de soldados profesionales e infantes de marina previsto en el Decreto 1794 de 2000; que el 1º de julio de 2009 declaró la existencia de unión marital de hecho con Diana Milena Claros Ramírez, con quien procreó un hijo, por lo que acreditó el requisito legal para obtener el reconocimiento del subsidio familiar.

Mencionó que se le reconoció el subsidio familiar, a través de OAP 1875 del 30 de agosto de 2014, según regulación prevista por el Decreto 1161 del mismo año, lo cual transgrede sus derechos adquiridos, conforme al artículo 11 del Decreto 1794 del año 2000, normativa que asegura es la que le aplica a su situación. Adujo que el 26 de noviembre de 2018, presentó derecho de petición, para solicitar a la entidad el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos por él considerados, el cual fue desatado de manera desfavorable a través de oficio No 20193110138751 del 28 de enero de 2019.

Informó que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el objeto de obtener la nulidad del mencionado acto administrativo y obtener el pago de los respectivos valores; pretensiones que fueron negadas mediante sentencias del 23 de agosto de 2019 y 25 de septiembre de 2020, proferidas por el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Al respecto, señala la parte actora que la decisión emitida por las autoridades judiciales accionadas vulneran sus derechos fundamentales, al encontrarse incursas en defecto sustantivo por desconocimiento de la decisión del «Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B en sentencia de 8 de junio de 2017, que declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009», y «por cuanto para la resolución del caso, la autoridad judicial accionada empleó normas que no tenían cabida, dado que su análisis se circunscribió a referir que la persona ya recibía la prestación en virtud del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014; y, por otro lado, como consecuencia de la anterior situación, omitió aplicar las normas que efectivamente eran las llamadas a resolver el conflicto». 1.1.1.

Pretensiones. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la parte actora elevó como tales: «[…] 1. Respetuosamente solicito a su Despacho, TUTELE los Derechos Fundamentales a la igualdad, a la administración de justicia, así como a los principios constitucionales de favorabilidad, eficacia, economía y celeridad, a los pronunciamientos del Consejo de Estado, y demás derechos fundamentales que estén siendo vulnerados, por los fallos proferidos el día 23 de agosto del año 2019 por el Juzgado 52 Administrativo de Bogotá y la sentencia del 25 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección "F", con ponencia del Magistrado LUIS ALFREDO MORA ACOSTA.

Por considerar que mencionadas Sentencias se fundamentan en una actuación arbitraria contraria al ordenamiento jurídico y al precedente jurisprudencial, que además de los derechos fundamentales vulnerados ya enunciados, desconoce normas de rango legal e interpreta indebidamente las mismas, desconoce los precedentes jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, viola directamente la Constitución Política de Colombia, al negarte al Accionante la reliquidación de su asignación salarial mensual, reconociendo que el subsidio familiar devengado, debe ser conforme al artículo 11 de Decreto 1794 del 2000, interpretando erróneamente la norma y con ello, desconoce el precedente jurisprudencial que regula específicamente esta materia. 2.

Se ORDENE al Juzgado 52 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección "F", acoja los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado, y especialmente acate la Sentencia de esta corporación de fecha ocho (08) de junio de dos mil diecisiete (2017), radicado No. 11001-03- 25- 000-2010-00065-00, Magistrado Ponente Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS mediante la cual Declaró con efectos EX TUNC la NULIDAD TOTAL del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, donde además de declarar la nulidad total del decreto, también manifestó que el efecto de esa declaratoria es que el acto derogatorio pierde validez y, por ende, las normas que fueron derogadas recuperen sus efectos jurídicos, y que por consiguiente, la declaratoria de nulidad del acto administrativo que derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, “revive” los preceptos derogados, es decir, produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria, en ese sentido, a declaratoria de nulidad con efectos Ex Tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos. 3.

En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales antes relacionadas, que decidieron Negar el petitum de la demanda dentro del proceso de Nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 11001334205220190011100.”

1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA. Mediante auto del 29 de abril de 2021, la Consejera ponente admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a: i) los magistrados de la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juez Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en calidad de accionados, y, ii) a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, como tercero con interés.

1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO. 1.3.1. Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. La Jueza[2] del despacho accionado, mediante escrito del 4 de mayo de 2021, adujo que la decisión de primera instancia proferida en el asunto del señor Torres Gil, no le vulneró sus derechos fundamentales, ni se encuentra incursa en ninguna vía de hecho, para lo cual recordó las consideraciones allí expuestas, así: «[…], dentro de la sentencia de primera instancia del 13 de agosto de 2019, este Juzgado encontró acreditado que mediante escritura pública 617 de 1º de julio de 2009, el actor declaró la unión marital de hecho con la señora Diana Milena Claros Ramírez desde el 7 de enero de 2005; de manera que, fue a partir de la fecha en que se elevó la escritura que se estructuraron los requisitos para hacerse acreedor al subsidio familiar.

Se aclaró que, para el 1º de julio de 2009, la norma vigente que regulaba el subsidio era el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que dispuso la creación del mismo. No obstante, sin perjuicio de la fecha en que se haya constituido el derecho a percibir el subsidio familiar y pese a que el accionante refiere que se presentó en algunas oportunidades en la entidad antes del 1º de julio de 2014, para radicar documentos, lo cierto es que tal manifestación no contó con respaldo probatorio en el expediente.

Fue solo hasta que se expidió la Orden Administrativa de Personal EJC 1875 de 30 de agosto de 2014, que se reconoció el beneficio, sin que tal circunstancia permita identificar la fecha exacta en que el interesado solicitó el reconocimiento con los respectivos soportes, lo cual tampoco acreditó el actor. Luego, como no se acreditó que se hubiese solicitado en debida forma la causación del derecho con anterioridad al 1º de julio de 2014, y por el contrario este se reconoció mediante la orden administrativa de 30 de agosto de esa anualidad, cuando ya había entrado en vigencia el Decreto 1161 de 2014, le era aplicable la enunciada norma para el reconocimiento del subsidio familiar.

El solo hecho de que el actor haya ingresado a la institución en vigencia de la normatividad anterior e incluso se hubiesen causado los hechos generadores del derecho con anterioridad a la fecha arriba mencionada, no imponen la obligación de reconocer la prestación bajo los presupuestos del Decreto 1794 de 2000, pues no los acreditó con antelación ante la entidad, aunado a que el Gobierno Nacional no esta impedido para expedir nuevos decretos que regulen la materia frente a los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no habían adquirido la prestación, justamente por la facultad reglamentaria de que está investido. […]» II.

CONSIDERACIONES. Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: i) competencia, ii) cuestión previa, iii) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, iv) problema jurídico y, v) del caso concreto. 2.1. COMPETENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.º del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 del 6 de abril de 2021[3], en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.2.

CUESTIÓN PREVIA. Se advierte que, pese a que en el escrito inicial se cuestiona la legalidad de las decisiones proferidas por el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se observa que los argumentos que sustentan sus pretensiones son similares respecto a una y otra.

Por lo anterior y en atención a que la providencia del 23 de agosto de 2019, proferida en primera instancia fue apelada y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desató el recurso a través de sentencia del 25 de septiembre de 2020, confirmando lo resuelto por el a quo, el reclamo constitucional formulado será estudiado solo respecto a estas últimas, en tanto, de emitirse una decisión de amparo en lo que a estas se refiere se garantizarían los ius fundamentales invocados.

2.3. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional[4] como esta Corporación[5], inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable[6], y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia[7].

Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005[8] la Corte Constitucional[9] reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma[10] y de procedencia material[11] fijados[12] por la misma Corte[13]. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012[14], finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”.

Requisitos generales de procedencia. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes[15], c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable[16], y d) En el escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar, por esta vía, la providencia judicial proferida en una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo[17]: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. 2.4.

PROBLEMA JURÍDICO. La Sala deberá establecer si: ¿La subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró los derechos fundamentales del señor Rigoberto Torres Gil, al proferir la sentencia del 25 de septiembre de 2020, mediante la cual confirmó la negativa frente a su pretensión de reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, incurriendo, presuntamente, en defecto sustantivo?

2.5. DEL CASO CONCRETO. Previo a decidir, es necesario precisar las actuaciones que se surtieron al interior del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionado en sede de tutela para analizar el cargo formulado por la parte actora frente a la decisión judicial atacada que cobró efecto de cosa juzgada, así: - El señor Rigoberto Torres Gil, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, CREMIL con el fin de cuestionar la legalidad de los oficios 20193110138751 del 28 de enero de 2019 y 20193110322151 del 21 de febrero siguiente, a través de los cuales se le negó su solicitud de reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y en su lugar, se le reconozca y cancele tales valores. - El conocimiento del asunto, con radicado 11001-33-42-052-2019-00111-00, correspondió al Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, en audiencia inicial celebrada el 23 de agosto de 2019, resolvió negar las pretensiones de la demanda.

Decisión contra la cual, la parte demandante interpuso recurso de apelación. - La alzada fue desatada por la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia del 25 de septiembre de 2020, en la que confirmó lo resuelto por el a quo, al considerar: «[…] Así las cosas, la Sala advierte que, previo a lo resuelto en la sentencia de unificación del 8 de junio de 2017 proferida por el H. Consejo de Estado dentro del proceso 2010-00065, el subsidio familiar para los soldados profesionales a la luz de lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 se mantuvo vigente entre el 1º de enero de 2001 y el 30 de septiembre de 2009, y en palabras del órgano de cierre de esta jurisdicción en la providencia en comento, dicho derecho “pervivió en el mundo jurídico por el lapso de ocho (8) años y ocho (8) meses, contados desde la vigencia del decreto que lo reconoció hasta la entrada vigencia del acto que lo derogó”.

Sin embargo, no obra prueba en el plenario que acredite que durante ese lapso, la situación que pudiera dar lugar al reconocimiento de la prestación reclamada, haya sido puesta en conocimiento por el interesado de manera formal, tal como lo ordena la norma, y que dicha solicitud haya sido desconocida por la entidad accionada haciendo necesaria la intervención de Juez Administrativo. […]».

Se recuerda que el accionante hizo uso de este mecanismo constitucional con el fin de dejar sin efectos la sentencia del 25 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se confirmó la negativa frente a su pretensión de reconocimiento del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; al considerar que se encuentra incursa en defecto sustantivo por desconocimiento del contenido en la decisión del «Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B en sentencia de 8 de junio de 2017, que declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009», y «por cuanto para la resolución del caso, la autoridad judicial accionada empleó normas que no tenían cabida, dado que su análisis se circunscribió a referir que la persona ya recibía la prestación en virtud del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014; y, por otro lado, como consecuencia de la anterior situación, omitió aplicar las normas que efectivamente eran las llamadas a resolver el conflicto».

Una vez precisadas las actuaciones surtidas en el proceso contencioso cuestionado, así como el contenido de la providencia atacada, es necesario indicar, de primera mano, que el mecanismo de amparo constitucional no puede ser utilizado como una tercera instancia para reabrir discusiones jurídicas ya concluidas y resueltas por el juez natural del asunto.

Sin embargo, lo anterior no es óbice para que esta Sala de decisión no efectúe algunas precisiones tendientes a aclarar las razones por las cuales se considera que en el asunto bajo estudio no se configuró del defecto sustantivo endilgado, no sin antes recordar que esta causal de procedencia específica fue abordada a partir de la sentencia T-231 de 1994, la cual se ha entendido en aquellos casos en los que la providencia judicial se funda en una norma inaplicable al caso, por pérdida de vigencia o porque no contempla los supuestos de hecho que se subsumieron en ella; o, en una norma que a pesar de seleccionarse debidamente es aplicada con un alcance diferente a aquél que, con efectos erga omnes, le ha dado su intérprete natural o que, en últimas, lesiona al ordenamiento jurídico y, por tal motivo, genera una vulneración de los derechos fundamentales[18].

De conformidad con lo expuesto por la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su providencia, se concluye que los cargos formulados no tienen vocación de prosperidad, pues de ninguna manera se desconocieron los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017[19], mediante la cual la subsección B de la sección segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del «Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional».

Se dijo en la sentencia: «[…] Empero, en sentencia proferida el 8 de junio de 2017, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado declaró, con efectos ex tunc, la nulidad del Decreto 3770 de 2009, razón que explica por qué el subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 recobró vigencia, tanto como el índice de liquidación allí previsto.

Dicha situación permaneció así, en derecho, hasta la expedición del Decreto 1161 de 2014, norma que se encargo de subrogar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, tal como sigue: “Artículo 1°. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo; b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo; c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. Parágrafo 1°. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.

Parágrafo 2°. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

Parágrafo 3°. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.” Visto lo anterior, la Sala advierte que la evolución normativa y jurisprudencial del subsidio familiar previsto en favor de los soldados e infantes de marina de la Fuerzas Militares, impone que tal emolumento deba ser reconocido en los términos, porcentaje y cuantía previstos en la norma que se encontraba vigor al momento en que el servidor militar causó tal prerrogativa, mientras subsista el derecho a devengarla y no medio retiro del servicio.

Las ideas en comento, que refieren a la aplicación en el tiempo de los Decreto 1794 de 2000 y 1161 de 2014, implican la aplicación ultractiva del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 para aquellos a quienes les fue reconocido el subsidio familiar allí reglado y mantuvieron su vinculación con la Fuerza Pública; y la aplicación inmediata y rigurosa del artículo 1º del Decreto 1161 de 2014 para quienes, según sus requerimientos, adquirieron el derecho a devengar el subsidio familiar a partir del 1º de julio de 2014. […].

Por ende, el Tribunal observa que para efectos del reconocimiento y pago del subsidio familiar del personal activo de soldados e infantes de las Fuerzas Militares, dicho servidores pueden ser clasificados de acuerdo con la fecha de causación del derecho, de la siguiente manera: i. Soldados e infantes de marina que hayan adquirido válidamente el derecho a beneficiarse del subsidio familiar previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 antes del 1º de julio de 2014, quienes mientras permanezcan en el servicio, tienen derecho al reconocimiento de ese emolumento, equivalente al 4%de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. ii.

Soldados e infantes de marina que causen el derecho a partir del 1º de julio de 2014, quienes tiene derecho al subsidio familiar establecido por el artículo 1º del Decreto 1161 de 2014, en los monto y cuantías allí previstas. […]». En cuanto al impacto de la vigencia temporal del Decreto 1794 de 2000, del 1º de enero de 2001 al 30 de septiembre de 2009, con ocasión de los efectos ex tunc de la pluricitada sentencia de nulidad en el caso del actor, consideró el Tribunal accionado: «[…], la Sala considera que tal como lo indicó el a quo, en el presente asunto no hay lugar a ordenar el reconocimiento del subsidio familiar en los términos solicitados por el accionante.

Debe señalarse que si bien el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 resulta aplicable a los Soldados e Infantes de marina vinculados hasta antes del 1º de julio de 2014 que permanezcan en servicio activo, también lo es que no solo influye la fecha de su vinculación como soldado profesional, pues en este grupo solo se incluyen aquellos que hayan adquirido válidamente el derecho a beneficiarse se esta prestación, aspecto que en los términos de dicha norma implica i) ser soldado profesional casado o con unión marital de hecho vigente y ii) “reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”.

Conforme al material probatorio relacionado previamente, aunque se tiene acreditada la existencia de una unión marital de hecho entre el accionante y su compañera permanente la señora CLAROS RAMÍREZ, no se advierte que esta situación haya sido puesta en conocimiento en su momento ante el Comando de la Fuerza del Ejército Nacional mediante una solicitud formal por parte del interesado, ello pese a que dicha unión fue declarada en el mes de julio del año 2009 y según lo afirmado por la parte demandante, su conformación data desde el año 2005, momento en el cual el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 se mantenía vigente, en tanto el Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009, que derogó durante cierto lapso la disposición cuya aplicación se solicita aún no había sido expedido, de manera que no es de recibo el argumento del actor de que se encontraba imposibilitado para efectuar la reclamación que hoy presenta. […]».

Como se observa, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue claro en señalar que a todo soldado o infante de marina vinculado antes del 1.º de julo de 2014 le resulta aplicable el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, caso del señor Rigoberto Torres Gil; pero, adicional a ello, advirtió que el derecho al reconocimiento del subsidio de familia en dichos términos no solo depende de la fecha de vinculación al servicio, sino que el interesado tenga la condición de casado o con único marital de hecho vigente, condición que el actor satisface, y que esto último, haya sido reportado al Comando de la Fuerza respectiva, lo cual no fue acreditado durante el proceso.

Es decir, la decisión del Tribunal accionado, en principio, reconoció que las disposiciones del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, le eran aplicables al señor Torres Gil dada la fecha de vinculación al servicio activo de la institución y su condición de casado o con unión marital de hecho vigente, diferente fue, que esta última circunstancia no fue puesta en conocimiento de la institución como lo exige la norma en cita, que puntualmente señala: «Articulo 11.

Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente. […]».

(Resaltado por la Sala). En este punto, se advierte que, contrario a lo expuesto por la parte actora, la decisión del Tribunal accionado de ninguna manera se fundó en el hecho que al actor se le había reconocido el subsidio familiar a la luz del artículo 1º del Decreto 1161 de 2014, si no, se reitera, en no poner en conocimiento del Comando de la Fuerza en debida oportunidad, la unión marital de hecho vigente.

Situación fáctica que dista de las descritas en la sentencia de tutela del 20 de agosto de 2020[20], respecto de la cual se advierte que tiene efectos inter partes, sin que constituya precedente o línea decisional sobre la materia. En concordancia, con lo anterior, se recuerda el análisis probatorio expuesto en la decisión acusada, en donde se concluyó que el señor Rigoberto Torres Gil, solo puso en conocimiento de la institución castrense la existencia de la unión marital de hecho con la señora Diana Milena Claros Ramírez, el día el 28 de noviembre de 2018, pese a que había sido declarada mediante escritura pública 617 del 1.° de julio de 2009, ante la Notaría Primera de Manizales, bajo la aclaración que la convivencia inició desde el 7 de enero de 2005, así: «[…]

5.4. ANÁLISIS CRÍTICO DEL CASO EN CONCRETO. […] Ahora bien descendiendo al caso concreto, según la constancia expedida el 13 de noviembre de 2018[21] por el Oficial Sección Atención al Usuario DIPER del Ejército Nacional se tiene que el demandante prestó servicio militar desde el 29 de septiembre de 1999 hasta el 31 de marzo de 2001, se desempeñó como Alumno SP del 1° de abril al 14 de mayo de 2001 y se encuentra vinculado como Soldado Profesional desde el 15 de mayo de 2001.

De otra parte, se observa que mediante la escritura pública No. 617 del 1° de julio de 200910 suscrita en la Notaría Primera de Manizales se declaró la existencia de una unión marital de hecho entre el señor RIGOBERTO TORRES GIL y la señora DIANA MILENA CLAROS RAMÍREZ, quienes manifestaron haber convivido desde el 7 de enero de 2005 de forma ininterrumpida y quienes, conforme al Registro Civil de Nacimiento con indicativo serial No. 5117772211, son padres del menor RONAL ESTIVEN TORRES CLAROS.

Así mismo, según el contenido del Oficio No. 20193110138751 del 28 de enero de 2019, se encuentra que a través de la Orden Administrativa de Personal No. 1875 del 30 de agosto de 2014, la accionada reconoció a favor del demandante en los términos del Decreto 1161 de 2014. Dicho reconocimiento se efectuó con novedad fiscal del 30 de agosto de 2014 y se estableció en un 23%, así: […].

De igual forma, se advierte que solo hasta el 28 de noviembre de 2018[22] el accionante presentó una solicitud tendiente a que se efectuara el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, teniendo en cuenta lo resuelto por el H. Consejo de Estado en la sentencia del 8 de junio de 2017, proferida dentro del proceso 2010-00065.

Mediante Oficio No. 20193110138751 del 28 de enero de 2019[23] la entidad accionada negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos ya expuestos, al considerar que si bien el órgano de cierre de esta jurisdicción declaró, con efectos ex tunc, la nulidad del Decreto 3770 de 2009, restituyendo el alcance del Decreto 1794 de 2000 esta decisión se refiere a situaciones jurídicas no consolidadas, caso contrario al accionante.

Además, se encuentra que 12 de febrero de 2019[24] el demandante insistió en la petición anterior, señalando que no se había emitido un pronunciamiento de fondo frente a todos los requerimientos planteados, solicitud que fue resuelta negativamente por la entidad mediante el Oficio No. 20193110322151 del 21 de febrero de 2019, explicando que lo resuelto por el H. Consejo de Estado no incluyó una nulidad del Decreto 1161 de 2014 por lo que "todos los reconocimiento efectuados bajo esa norma están consolidados y son plenamente legales". […] Corresponde señalar que si bien en el recurso de alzada se menciona que la entidad permitió la afiliación de la compañera permanente del actor al sistema de salud de las Fuerzas Militares desde el 17 de mayo de 2011, por lo que debería concluirse que previo a la expedición del Decreto 1161 de 2014, la accionada sí conocía la situación familiar del actor, lo cierto es que este hecho no fue planteado en la demanda ni escrito posterior, así como tampoco se aportó material probatorio sobre el particular durante el trámite adelantado en primera instancia. Contrario a lo anterior, se advierte que solo con el escrito de alegatos de conclusión en segunda instancia, el apoderado del demandante anexó el certificado de afiliación del señor RIGOBERTO TORRES GIL donde se indica como beneficiara a la señora DIANA MILENA CLAROS RAMÍREZ, aspecto ante el cual debe recordarse que esta no es la etapa procesal pertinente para aportar pruebas documentales, teniendo en cuenta que no se encuentra establecida dentro de las oportunidades probatorias previstas en el artículo 212 del CPACA, por lo que su presentación se entiende extemporánea y en ese sentido, este Tribunal no puede efectuar valoración alguna sobre el particular.

Sobre la particular debe indicarse que en gracia de discusión si se tuviera en cuenta como medio probatorio la certificación a que se ha hecho referencia, en todo caso no se encontraría acreditado el cumplimiento del requisito contenido en el inciso segundo del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, norma que dispone específicamente que es el soldado profesional quien debe reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza.

Por tanto, si bien la documental en comento se refiere a los beneficiarios del accionante en el sistema de salud, no demuestra que la conformación de la unión marital en cuestión haya sido informada por el interesado en vigencia de la disposición citada a través de una solicitud formal, por lo que es claro que el demandante no cumplió con la carga que le correspondía en ese sentido, y por ende, contrario a lo manifestado por el actor, no puede pretenderse que el lleno de exigencias previstas en la norma sea simplemente inferido por la Sala. […]».

Análisis probatorio que no fue cuestionado por la parte actora, pues la solicitud de amparo se motivó únicamente respecto del defecto sustantivo que, como quedo expuesto líneas anteriores, no se configuró en el presente asunto. De conformidad con lo expuesto, contrario a lo argumentado por el tutelante, en la providencia acusada se observa que el juez de segunda instancia efectuó un estudio del caso puesto a su consideración supeditado a la normatividad y la jurisprudencia aplicables al asunto, las cuales coinciden con las alegadas como desconocidas, cuyo estudio arrojó que, en principio el actor dada su fecha de ingreso al servicio y condición de unión marital de hecho vigente tendría derecho al reconocimiento de su pedimento; no obstante, dadas las particularidades fácticas del asunto, esto es, NO informar en su momento la última de las condiciones a la institución como lo exigía el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, conllevó a adoptar la decisión que hoy se cuestiona, lo cual obedece a la autonomía e independencia en la interpretación de la cual están investidos los jueces de la República.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, III. FALLA.

PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales del señor Rigoberto Torres Gil, en la acción de tutela presentada contra la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.

TERCERO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, por Secretaría General de la Corporación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co: 8081/vistas/ documento/evalidador. ----------------------- [1] El proceso de la referencia subió al Despacho con informe electrónico de la Secretaría General de la Corporación del 10 de mayo de 2021. [2] Doctora Angélica Alexandra Sandoval Ávila. [3] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. [4] En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. [5] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991.

Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC- 1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). [6] Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T- 766 de 1998 y SU-563 de 1999. [7] Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp.

No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. [8] Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. [9] Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. [10] También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii.

Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi.

Que no se trate de sentencias de tutela. [11] También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix.

Violación directa de la Constitución. [12] Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. [13] Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. [14] Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. [15] Al presentar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho e interponer recurso de apelación contra la decisión de primera instancia que fue desfavorable a sus intereses.

Además, los cargos formulados no se acompasan con ninguna causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión. [16] En tanto la sentencia de segunda instancia atacada fue proferida el 25 de septiembre de 2020, notificada el 27 de octubre siguiente, y la acción de tutela se interpuso el 27 de abril de 2021. [17] a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. [18] Al respecto ver, recientemente, la Sentencia T-144 de 2012, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. [19] CP César Palomino Cortés. Expediente: 11001-03-25-000-2010-00065-00(NI 0686-2010). [20] CP.

Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Expediente 1001031500020200310200. [21] Folio 22 del expediente [22] Folios 14 a 16 del expediente [23] 3 Folios 11 y 12 del expediente [24] Folios 17 y 18 del expediente